第二编 价值论

第三章 国际民商事关系中私人秩序的构建

“国际私法的基本原则是秩序与正义，秩序优先，秩序是正义的前提条件。”^[1]事实确实如此。追溯历史，向往流动和追求自由是人类永恒的渴求。不同国家人民之间各种跨越国界交往的顺利实现，是现代文明的基础。然而，有序交往是顺利交往的基本保证。也就是说，人类在自我发展的进程中，在社会生活的各个方面，一直都在摆脱起初的无序状态，而寻求有序。每一要素在秩序的形成过程中都在回应实时环境，对所有特定情势作出一种调适。而要素在应对实时环境的过程中遵循某些规则所产生的结果则就表现为一种秩序，即某种有序性的东西，存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。^[2]在组成国家的不同集团之间必然会建立各种关系，人的本性的根本一致和发展贸易的自然趋势大概是建立这些关系的根本原因。这些关系的总和构成了人们所说的国际社会的基本内容。然而，经验表明，任何社会都需要一些规则来调整其赖以组成的各种关系。有社会就要有法律；如果没有规则，完全从各自角度出发的个人才智，以及其有本身弱点的个人意志，是不可能识别并遵循实际可行的途径而避免会导致冲突的途径的，也就是说，没有制裁与秩序，社会就会解体。因此需要探索应该根据那些指导方针建立组成国际社会的各种关系，以便使国际社会得以继续存在，并为其成员带来它们期待由于国际社会的存在而带来的利益。这些指导方针构成国际秩序。^[3]

以往频繁的个人对外交往中法律属地主义的实行，更多地使内国人置于外国法的支配下，而各国法律的发展又加深了彼此的差异，因此，这种差异便经常成为内国人在外国利益受到损害的原因。从各国涉外关系整体而言，在法律属地原则下，这种损害是相互的，这对当时世界经济的发展、个人利益的实现有害无利。法律属地原则对法律冲突的解决已被证明无积极效果，只会束缚涉外关系的发展。法律属人原则虽在一定程度上考虑了法律的域外效力，但其调整法律冲突的单一性已无法适应世界经济和法律发展的需要。相邻的集团的存在，其成员之间私法关系的不可避免，以及难以消除的人类共性的情愿，长期以来迫使人们寻求构成国际私法秩序的指导方针和规则。

如果我们承认存在着一个国际社会，而且承认该社会需要一种由法律规则确定的秩序，那么，合理划分各国的管辖范围，就势在必行。似乎难以否认法律冲突涉及国际秩序。如果承认构成国际社会的各种关系是为了使某种秩序得以建立，应该服从某些规则的话，看来这种秩序不可能忽视法律冲突，因为国际秩序观念要求划分各国的管辖范围。国际秩序的基本观念之一事实上是权能的划分：应该尽力划分不同国家各自的权能的范围，以便避免冲突，达到判决结果的一致性。而在公认的各种国家权能中，最基本的大概就是制定法律的权能，因此，国际秩序就不能不管这种权能的实施范围，因为它关系到其他国家的这种权能。如果法国和英国对某一在英国定居的法国人的身份同时主张适用其各自的法律，就不能说国际秩序对否定权能划分的这种现象可以漠不关心。如果在法国和英国同时采用的法律冲突规则对这两个国家的法律分别规定不同的适用范围，一国法律以当事人的国籍为根据确定其适用范围，另一国法律以当事人的住所为根据确定其适用范围，就没有立法管辖权的划分，而只有竞争和冲突，即秩序的反面。而这种情况对诉讼当事人肯定是不利的，因为，在同样的问题上，忽略这一点，同一种私法关系可能因此先后得到相反的解决；在有关的关系中，由此产生的麻烦可能很严重，而且可以认为这是没有很好划分立法权能所造成的，国际秩序观念要求划分各国的管辖范围。私法关系的国际性，造成不同国家法院同时的管辖或连续的管辖，这涉及国际秩序的根本因素，即立法权能的划分。设计出一种规则，它能确定有关的不同法律各自的范围，并要求法官根据法律规则适用有管辖权的法律，就成为人类解决法律冲突，创设国际民商事秩序的唯一可选取的路径。这样也便出现了冲突规则，这种规则具有两个基本性质。它是“间接的”，因为它本身对所涉及的问题并不提出解决办法，只是指出解决问题的法律。它是“双边的”，因为它指出应适用的法律可能是外国法，也可能是本国法。冲突规则的确立确实增进了社会的秩序价值，带来了有序的私人交往关系，增加了私人交往的确定性、可预测性、连续性和一致性，同时，也便利了私人的交往。

在这里为什么要设想与国内秩序相对的国际秩序。国际秩序概念的提出似乎是国际关系存在的需要，如果我们接受这种概念，那么，看来各国的国内秩序必然从属于国际秩序。正如家庭集团或职业集团从属于国家秩序，国家秩序才有意义一样，国际秩序要想名副其实，难道就不应该使各国的国家秩序受国际秩序的需要的约束吗？

但是，必须指出，从历史上看，国内秩序的建立先于国际秩序。国际秩序还没有严格意义上的立法机关，也没有直接组织的制裁。因此，理所当然，国内秩序自发地、有效地发展了适用于某些问题的规则，而国际秩序还不能提出解决这些问题的规则，而且也很难保证使这些规则得到遵守。这种对比可能与法律的性质本身有关，法律的目的是以一些普遍规则支配人的行为，法律中既含有一种理性因素，又含有一种强制因素，前者在于提出法律的普遍主张，后者在于制定法律和保障法律制裁的权力，国内秩序和国际秩序的关系问题将这两种因素分开。从理性上说，国内秩序从属于国际秩序。但是，从强制因素上说，国内秩序在存在先后方面又先于国际秩序。

如果国际秩序表现为一些确定有效的规则，而且完全能够保证这些规则的遵守，就应该寻求国内秩序与国际秩序的解决办法之间的协调。国内秩序或许会放弃一个它认为对其本身的统一有用的规则，并相信这种牺牲是不会徒劳的，它会在足够明确建立的国际秩序中取得成果。

公法所组织的体系是社会本身所承担的任务（行政管理、镇压）的规则的体系。可以想象，在这些规则适用范围之内的任何行为都应该由这些规则调整；然而，社会委托其适用这些规则的权力机关却无权干涉上述规则适用范围之外的行为。与此相反，私法，既然是由社会颁布的，必然与社会利益相关，但是它所涉及的是一些自发建立的关系，这些关系的总体才具有一种普遍意义。因此，一国法律可以承认，在总体对比而言比较小的一些情况下，在一定程度上涉及该国生活而该国法官应该受理的私法关系，由某一外国法调整，原因就在于该私法关系与该外国的法律体系的联系超过它与该国法律体系的联系。

由外国法调整的这种结果是由该法律关系的私法性质所决定的。例如，一国法官将受理定居在该国的外国人之间的离婚案件，因为该国家从一般利益出发，认为这些外国人的离婚案件应该在该国得到解决，与此同时，他们的离婚案件将适用某一外国法律，因为该国社会按照自己的观点调整各种私法关系的利益并没有因为对某些关系偶然适用外国法而受到损害，这些关系的性质是由于国际性私法关系而自然具有的，因而这些关系有一部分不属于该国的社会环境。

冲突规则只是在私法上规定外国法的适用，民事法律并不限于确定哪些行为，哪些关系，哪些人由本国法来调整或支配，它确定有关的不同法律各自的范围，并要求法官根据法律规则适用有管辖权的法律，这就是人们为获得国际有效民商事秩序而寻求得到的解决法律冲突的办法，冲突规则就这样出现了。

经验似乎证明，各国采用这种或那种冲突规则，一般来说并不是出于特定的政治利益的考虑。国家是一般利益的保护者，但这种冲突规则对一般利益的影响只是一些间接的影响。另外，国际关系的共同利益在大多数情况下似乎只要求权能的客观划分，即每种法律都调整因场所所在国家而自然属于其范围内的关系。在刑事或税收方面，如果各国都对在其自己领土上的行为进行惩罚或者征税，国际秩序的要求将得到满足。同样，传统一般认为，如果每一个私法关系都由其客观场所所在国家的法律调整，国际秩序也将得到满足。不过，这种观点只是将国内秩序中在私法关系方面所接受的东西搬到国际秩序中去。原则上，秩序关系如果是以最有利于个人利益的方式调整，也就满足了一般利益。

国际私法规则同所有法律规则一样，这些规则都是由社会权力机构颁布的，因为它们也涉及一般利益，否则，这种关系就可以由风俗或道德来调整了。国际私法的独特之处在于，有关的一般利益，或者用另一个术语来说，有关的共同利益，既涉及国内司法机关以其名义做出判决的国家，同时也涉及所要调整的关系的国际性。因此，必须弄清在这方面什么是当事人的利益，然后还要弄清国家的和国际的一般利益对此产生什么样的影响。

如果首先考查什么是当事人的利益，似乎可以说当事人的利益要求以与他们的经常利益有最实际联系的法律为准据法。仍旧用迪穆兰的古老的例子来说明，两个定居在荷兰的荷兰人在意大利商谈关于位于荷兰的一处不动产的买卖问题，他们对荷兰法大概了解得很清楚，并且与这笔交易有关的所有关系都将由荷兰法来调整，因此这笔不动产买卖由荷兰法调整完全符合当事人的利益。

在此，萨维尼适时提出“法律关系本座” 概念。在确定这个“本座”时，当然要考虑私法关系的多样性和国际贸易的灵活性的需要，但是，当事人的基本利益还是不希望他们的关系由与之只有某种偶然联系的法律来调整。这种法律迟早会与无可争议地适用于某些有关问题的其他法律发生矛盾。而且，同一个问题在不同国家很可能得到相互矛盾的解决，这样就破坏了当事人之间的关系，而不是调整他们的关系。因此，萨维尼强调根据其性质探索法律关系的“本座”，认为这才是避免出现矛盾的最好解决办法。

另外，如果考虑到作为一般利益的代表的国家利益，其方向也是一致的。实际上，国家的基本利益似乎在于确保其法律的同一性及其法律的权威。国家颁布的各种法律形成一个整体，一些法律关系与该法律有密切联系，本应无争议地适用该法律整体来调整该法律关系，如果不适用该法律整体，就不可避免地会造成不一致、矛盾和对法律权威的损害。但是，对于那些只是由于某种偶然因素才进入法院地国立法范围内的法律关系就可以适用某一外国法，这也不至于对该法律整体造成损害。

这也是国际秩序客观确定场所的要求。如果各国法律都适用于这样一些法律关系，该法律关系与适用法律的领土相联系，那么我们可以预计这会取得判断上的一致性，这可以实现既没有空白也不致重叠的权能划分，并且因此可以避免对同一案件的解决办法之间产生矛盾。这种结果表明，一种立法形式一个整体，如果将它分开，很可能破坏该整体的一致性。这种不一致的结果对其利益被忽视的当事人来说是毁灭性的，对于没有达到其目的的法律来说是灾难性的。因此，如果某一法律关系只是由于某种偶然因素才涉及特定的法律体系，就应该避免将该法律关系属于这种法律。出于同样的理由，应该排除使法律冲突的解决取决于有关的法律关系之外的某种因素的任何做法。以下就是传统确定客观场所合理划分立法管辖权，从而达到判决结果的一致性，以形成有效秩序的方式：