五条标准供你判断是合法私募还是非法集资

私募股权投资与风险投资专业组 司瑞律师

2017年4月，中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）发布了《关于失联私募机构最新情况及拟公示第十三批失联私募机构的公告》，笔者看到，中源诚信（北京）资产管理有限公司（以下简称中源诚信）赫然在列，中源诚信是最近陷入兑付危机的未来城专项资产管理计划的管理人。

背景资料：^[1]

“2017年3月初，投资者李玲（化名）发现，去年2月5日购买的未来城专项资产管理计划并未按期兑付。起疑心的李玲四处打听该计划的管理人中源诚信，最后被告知中源诚信相关负责人已处失联状态。

该计划募集规模3个亿，如今到期未兑付的资金规模为1.9个亿，募资用途为张家界未来城项目的基础设施建设、棚户区改造建设。

券商中国记者获悉，该资管计划的项目负责人此前已被刑事拘留，但由于当时并未到兑付期且中源诚信仍有其他联系人，故未引起投资人及托管人的注意。

据了解，近2亿元的募资中，约有19名持有人投资已到期，但未如期兑付。部分持有人转而联系了项目融资方新鑫地产，却又得到了一个真假难辨的消息：新鑫地产否认收到融资款。

但无论是《融资服务协议》、抵押合同、承诺担保书、标的资产收益权转让合同、相关情况说明，均盖有中源诚信和新鑫地产的公章和法人代表的印章。

3月28日，托管人国信证券召开持有人沟通会，透露中源诚信管理人已被警方拘留，并表示已向公安报案，公安已正式介入调查，正全力协助公安及投资者查清事实，尽最大可能追回损失。”

在上述报道中，笔者注意到其中一句话——“新鑫地产否认收到融资款”。中源诚信是否根据约定向新鑫地产支付募集的款项，专项投资于新鑫地产，将是确定中源诚信是合法私募还是非法集资的关键。如何辨别是合法私募还是非法集资呢？建议大家重点关注以下几点：

一、是否向特定的合格投资者募集

《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条规定，“本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金”。长期以来，存在某些以“投资顾问” “财富管理”等为企业名称的公司，通过发送短信、发放宣传单，邀请群众参加报告会领取免费小礼品，其真实目的是向参会人员进行项目推介，并以“委托理财”的名义，收取单个参会人员千元、万元以上不等的“理财款”。该模式涉嫌非法集资的情形至少为：

1.向不特定对象募集。私募基金管理人、私募基金销售机构不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。

2.向非合格投资者募集。私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100 万元且符合下列相关标准的单位和个人：

（1）净资产不低于1000 万元的单位；

（2）持有银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人。

下列投资者视为合格投资者：

（1）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；

（2）依法设立并在基金业协会备案的投资计划；

（3）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；

（4）中国证监会规定的其他投资者。

二、是否违规承诺收益

根据《私募投资基金募集行为管理办法》第十五条的规定，私募基金募集应当履行下列程序：

（1）特定对象确定；（2）投资者适当性匹配；（3）基金风险揭示；（4）合格投资者确认；（5）投资冷静期；（6）回访确认。

结合对募集对象的限定和需要严格履行的募集程序，可以看出，对于投资私募，监管层态度比较谨慎。在一些非法集资的案例中，由“委托理财”公司与投资者签订《资产担保借款合同》等类似合同，许诺20%～40%甚至更高的高额年化收益，且不讨论“委托理财”公司是否将款项交付项目方，该类合同本身就不是合法私募。

私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。私募本身是一种投资行为，投资的本质就是投资者风险自担，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，名为投资实为借贷，当然不是合法的私募形式，而在无任何内部控制及外部监控下，汇集众多人员的款项从事借贷，更是扰乱了国家的金融管理秩序。

三、是否超过投资者人数限制

公募基金及其管理人在资格取得、信息披露等方面都严于私募基金及其管理人，原因就是公募基金涉及不特定且人数众多的投资者（不少于200人），如果发生投资者兑付危机及其他负面事件，则社会影响巨大。在人数限定方面，私募基金的投资者人数最多不得超过200人，以有限公司和合伙制形式设立的，投资者人数不得超过50人。

需要提示的是，以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。

如果私募基金人数超出上述规定，则涉嫌非法集资。

四、是否通过登记、备案

虽然设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，基金业协会也多次强调，为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。

但自2016年2月5日，基金业协会发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》以来，开始通过律师事务所出具私募基金管理人登记及重大事项变更法律意见书来控制源头，同时，证监会、基金业协会、公安机关、工商部门等联合起来，加大打击非法集资及其他私募违规的力度，整个私募市场的乱象得到了一定控制。

未通过甚至未申请私募基金管理人登记和私募基金备案，使得基金管理人及基金产品处于被监管之外，从形式上既不符合相关监管规定，也极有可能涉及非法集资。

五、是否具有真实的项目

笔者仅做个假设，如中源诚信未将投资款专项用于未来城专项资产管理计划并投资于新鑫地产，而是虚构该项目，以非法占有为目的，将获取的投资款恶意转移、携款潜逃等，则构成非法集资。

以下规定能够更好地帮助大家理解合法私募与非法集资的界限：

《私募投资基金监督管理暂行办法》（2014年8月1日）

第二十三条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：

（一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动；

（二）不公平地对待其管理的不同基金财产；

（三）利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；

（四）侵占、挪用基金财产；

（五）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；

（六）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动；

（七）玩忽职守，不按照规定履行职责；

（八）从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动；

（九）法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）

第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；

（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；

（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

（十一）其他非法吸收资金的行为。

第四条第一款、第二款 以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

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[1] 背景资料内容来自微信号券商中国（ID：quanshangcn）。