7.注册会计师未履行转所手续不影响劳动关系的成立

一、案例背景

张某莉于2012年6月1日入职北京某会计师事务所，双方签订期限为2012年6月1日至2013年6月1日的劳动合同，工作岗位为注册会计师。张某莉劳动合同到期后，双方未续签劳动合同，张某莉继续在事务所工作。张某莉在入职事务所之前，将注册会计师证挂靠在其他会计师事务所，入职北京某会计师事务所后，该所人事主管曾多次通知张某莉将职业档案转入事务所，但张某莉一直说工作太忙没有时间，过一段时间再说，以至于张某莉的注册会计师证一直未转入事务所。

2014年4月3日，张某莉将事务所诉至劳动争议仲裁委员会，经过仲裁庭审理，仲裁裁决支持了张某莉的全部诉求。事务所不服仲裁裁决，诉至一审法院。事务所认为，事务所与张某莉之间不是劳动关系，双方是劳务关系，双方签署的劳动合同因为张某莉没有履行转所程序而不成立，继而转变为事实上的劳务合同。

一审法院判决：1.事务所与张某莉于2012年6月1日至2014年2月28日存在劳动关系；2.事务所于判决生效之日起7日内支付张某莉2014年2月工资；3.事务所于判决生效之日起7日内支付张某莉提成工资；4.事务所于判决生效之日起7日内支付张某莉2013年6月2日至2014年2月28日未续签劳动合同二倍工资的另一倍工资；5.驳回事务所的全部诉讼请求。

事务所不服一审判决，诉至二审法院，要求：1.撤销一审判决，改判支持事务所全部一审诉讼请求或将本案发回重审；2.判决张某莉返还公司配备的惠普笔记本电脑一台、鼎新诺审计软件加密狗一个，并办理工作底稿交接手续。

二、诉辩一览

续表

三、法官观点

一审法院认为，事务所以张某莉劳动关系未转至事务所为由认为双方系劳务关系，并无法律依据，事务所否认劳动关系的主张，一审法院未予采信。张某莉所主张的提成工资，在一审庭审过程中，张某莉提供的录音中显示事务所工作人员为张某莉计算的提成工资为7800元，虽无准确数额，因事务所未提供张某莉应得的提成数额，而作为劳动者的张某莉要求的提成数额并未超出录音中事务所工作人员计算得出的大概数额，故按张某莉要求的数额进行判决。事务所主张张某莉的录音未经工作人员同意，要求一审法院不予采纳此证件，因事务所并未提供张某莉的录音有侵犯事务所工作人员合法权益的事实依据，一审法院对于事务所的主张未予采纳。2013年6月2日至2014年2月28日双方未签订劳动合同，故事务所应支付未签订劳动合同二倍工资的另一倍工资。

二审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。事务所主张张某莉系自动离职，但未提交相应依据加以证明，一审法院综合双方举证情况及仲裁期间的主张判决事务所给付张某莉经济补偿金并无不当，本院予以确认。事务所主张未能续签劳动合同的责任在于张某莉一方，未能提交充分依据加以证明，故对其该项主张，二审法院未予支持。事务所不认可张某莉提交的录音证据，但未能提交反证加以证明己方主张，其上诉意见不能成立。事务所在上诉意见中提出要求张某莉返还公司配备的笔记本电脑一台、审计软件加密狗一个，并办理工作底稿交接手续，因未经仲裁前置程序，二审法院不予处理。

四、审判结果

北京市第三中级人民法院〔2015〕三中民终字第12307号民事判决书（节选）：

驳回上诉，维持原判。

五、律师评析

（一）未履行转所手续不影响劳动关系的成立

本案中，事务所在向一审法院起诉时曾提出“事务所与张某莉之间不是劳动关系，双方是劳务关系，双方签署的劳动合同因为张某莉没有履行转所程序而不成立，继而转变为事实上的劳务合同”。虽然根据会计师事务所以及注册会计师岗位的特殊性，需要注册会计师将职业档案转至实际用人单位，但是事务所与张某莉签订了劳动合同，张某莉在事务所工作提供劳动，并不会因为未履行转所手续而导致无法建立劳动关系，更谈不上转变为事实上的劳务合同。鉴于会计师事务所管理方面的需要，可以在规章制度或劳动合同中要求员工积极配合履行相应的转所手续，如员工未履行转所手续，事务所可以根据规章制度进行相应的处理。

（二）及时续签劳动合同

员工劳动合同到期，如果用人单位决定续签劳动合同，则应在劳动合同到期前及时办理续签手续。如果员工同意续签但用人单位决定不再续签，则应在劳动合同到期前一个月通知员工，并依法向员工支付经济补偿。

《劳动合同法》第82条第1款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该条规定不仅仅指初次用工未签订劳动合同的情况下需要支付二倍工资，在劳动合同到期后仍继续用工但未及时续签劳动合同的情况下，也需要支付员工未签订劳动合同的二倍工资。根据北京目前的司法裁判口径，在未及时续签劳动合同情形下支付的二倍工资，并无一个月的宽限期，从劳动合同到期的第二天起，即开始支付二倍工资。用人单位要对此予以重视，及时与员工续签劳动合同。既然决定继续用工就及时续签劳动合同，不要认为未签订劳动合同可以随时与员工解除劳动关系，这种想法带来的后果只能是二倍工资的惩罚。

（三）注意留存证据

二审中，事务所提出员工是不辞而别，未履行任何请假手续就不到公司上班，形成连续旷工，认为员工是以自动离职形式单方面解除劳动合同。本着“谁主张，谁举证”原则，用人单位应该对其主张提出相应的证据，事务所虽然主张员工连续旷工，但是未能提交任何证据，因此未能获得法院的认可。用人单位平时应注意证据的保留，如员工确有旷工行为，在考勤记录中照实记录，可以作为证据向法院提交。一般情况下，员工有旷工行为的，用人单位都会了解情况并催告员工返岗上班，而与员工联系并催告上班的行为都可以相应地留存证据，为今后有可能发生的劳动争议做准备。如果用人单位没有留存证据的意识，在诉讼中就会处于被动局面。

六、相关法条

1.《中华人民共和国劳动合同法》

第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

2.《中华人民共和国劳动合同法》

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

3.《中华人民共和国劳动合同法》

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

4.《中华人民共和国劳动合同法》

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

5.《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；