第1讲 法的概念

一、法的概念的争议

到目前为止,中外的法学家们并没有取得一个为大家所一致同意的法的概念。根据法与道德之间的关系,大致上可以将法的概念区分出两种基本立场,即实证主义的法的概念和非实证主义(或自然法)的法的概念。前者在定义法的概念时,道德因素没有被包括在内,即法和道德是分离的。具体来说,实证主义认为,在法与道德之间,在法律命令什么与正义要求什么之间,在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间,不存在概念上的必然的联系。与此相反,所有的非实证主义理论都主张,在定义法的概念时,道德因素被包括在内,即法与道德是相互联系的。

非实证主义与实证主义的法的概念的区分是:前者坚持在定义法的概念时除了权威性制定要素和社会实效性要素外,还必须要以内容正确性作为定义要素;而对于后者来说,“法是什么”仅仅依赖于“什么已经被制定”和(或)“什么具有社会实效”。

二、马克思主义关于法的本质的基本观点

马克思主义运用辩证唯物主义与历史唯物主义科学地分析、揭示了“法是什么”。辩证唯物主义认为:任何事物都有现象与本质两个方面,本质是决定特定事物是其所是或存在的内在根据,是事物的内在联系,现象是事物的外部表现与形式。这两方面是相互关联的,本质总是通过一定的现象表现出来,而现象总是特定事物的本质的呈现。根据这个原理,法作为“人造物”或社会事物也有其本质与现象,即法的本质与法的现象。法的本质是决定“法”这个事物的存在的内在根据与内部联系,法的现象是法的本质的显现,是法的外在表现于外部联系。我们不能将法的现象等同于法的本质,而是要通过正确认识法的现象而正确地揭示法的本质。

马克思主义的经典作家指出:“法的关系正像国家的形式一样,既不能从他们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系。”法、国家形式与物质生活的关系是什么呢?他们指出:“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外,他们还必须给予他们自己的由这些特定的意志以国家意志的一般表现形式。”由此可见,法律是国家意志的一般表现形式。那么,国家意志是什么呢?它与物质生活关系之间是什么关系呢?“正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”因此,国家意志是掌握国家政权阶级即统治阶级意志的体现,而统治阶级的意志是由特定社会的物质生活条件决定的。总之,马克思主义认为,法与国家是紧密相关的,它是国家意志的一般表现形式,而国家意志是掌握国家政权的阶级或统治阶级的意志,而统治阶级的意志是由特定社会的物质生活条件决定的。因此,法的本质具有阶级性与物质制约性。

法的本质首先反映为法的阶级性。所谓法的阶级性是指:在阶级对立的社会中,法是国家意志的体现实质上是掌握国家政权阶级即统治阶级意志的体现。这个命题就意味着法是自觉之物而不是自为之物,即它是人的有意识活动的产物。因此,法属于社会结构中的上层建筑。法是统治阶级意志的体现是由统治阶级的根本的整体的利益所决定的统治阶级的共同意志的体现,它既不是统治阶级内部各个成员、各个集团、各个阶层的意志的机械总和,更不是某个成员、某个集团或某个阶层的意志。“法是统治阶级意志的体现”,这并不意味着法的制定与实施不受被统治阶级的制约。相反,统治阶级在制定与实施法的过程中必须要考虑到被统治阶级的承受能力,必须考虑到法不仅仅有维护政治统治的作用而且具有执行公共事务职能。因为国家毕竟是凌驾于社会各阶级各阶层之上的公共权力机关。“法是统治阶级意志的体现”,这并不意味着统治阶级的意志就是法。统治阶级的意志只有经过国家机关被上升为国家意志、被客观化正式化为具体规定才可能成为法。这就意味着统治阶级的意志有可能成为法,也有可能不成为法;既可能表现为法,也可能表现为其他东西,如政策。

法的本质最终反映为法的物质制约性。所谓法的物质制约性是指:法是统治阶级意志的体现,但是统治阶级意志的内容是由特定社会的物质生活条件或物质生产方式决定的。这就意味着特定国家的法的内容在最终意义上是由特定国家特定时空下的物质生活条件或物质生产方式决定的。质言之,法的内容的最终决定因素是物质生活条件或物质生产方式。这个命题意味着:一方面,法虽然是国家意志进而是统治阶级意志的体现,是人的有意识的产物,但是,它最终取决于客观的物质生活条件或物质生产方式,具有客观性,它是主客观统一的产物。因此,法不是掌握国家政权的阶级即统治阶级可以为所欲为的或恣意的产物。统治阶级制定与实施法的过程中必须以他们所处的特定社会中的客观物质生活条件或物质生产方式为根本,否则,他们的法就成无源之水。另一方面,虽然物质生活条件或物质生产方式是法最终决定因素,但是,它不是影响法的唯一要素,其他的社会因素,如政治、文化、历史传统、民族精神、思想、道德等,对法也产生影响。正如恩格斯指出:“政治、法、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济基础发生作用。并非只有经济状况才是原因,才是积极的,而其余一切不过是消极的结果。”

三、法的特征

法的特征,是法区别于其他社会规范的征象和标志。

(一)法是调整人的行为的一种社会规范

法首先是一种规范,因此,它不是一种国家机构或社会组织,更不是自然准则。规范的通常含义是指人们行为的标准、尺度。在日常生活中,有各种各样的规范,如思维规范、语言规范、技术规范与社会规范等。国家机构或社会组织的设立、运行需要规范,它们本身不是规范。自然法则是自然事物之间的客观必然联系,它们本身与人的行为无关。

法作为规范,是一种特殊的规范,即社会规范。社会规范是用来调整人们的相互行为或交互行为的规范。这就意味着所调整人的行为是人们的相互行为会交互行为,所处理的是人与人之间的社会关系。这就决定作为规范的法不同于思维规范、语言规范、技术规范等其他规范。

在日常社会生活中,有各种各样的调整人们相互行为会交互行为的社会规范,如道德规范、整治规范、宗教规范、习俗、纪律等。因此,法只是这些社会规范中的一种社会规范。这就必然意味着法与其他社会规范之间存在不同。

(二)法是由国家制定或者认可的社会规范

作为社会规范的法与其他色会规范的不同之一在于,它是由国家制定或认可的,具有国家意志性。这就是说,其他社会规范,无论是宗教规范、道德规范还是习俗、纪律,它们本身都不是国家制定,而且如果没有被国家认可,就不具有国家意志性,因此,它们不是法。但是,如果这些其他社会规范以某种方式得到了,就成为法了。

国家是通过下列两种途径或方式创制法的:(1)制定,它是指国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。通过这种方式创制的法,称为制定法或成文法。(2)认可,它是指国家通过一定的方式承认其他社会规范(道德、宗教、风俗、习惯等)具有法律效力的活动。法的认可主要有两种方式:明示认可与默示认可。

法是由国家制定或认可的,具有国家一致性,因此,法具有统一性与权威性。与其他组织或机构不同,国家是拥有主权的公共组织或机构,而主权是对内对外的最高权力,而且一个国家只有一个主权者或最高统治者。因此,一个国家只能有一个法体系,在一个法体系之内只有一个命令和允许意志,这就导致法体系的组成部分之间必然要求具有高度统一性与融贯性。

法具有国家意志性,但是国家意志并不总是通过法来表达的。国家意志的表现形式是多方面的,它可以表现为法,也可以在政治(政策)、伦理等领域得以体现,法只是国家意志的表现方式之一。而反映国家意志的一些口号、声明、决定、照会等,其本身不能视为国家的法。

(三)法是以国家强制力保证其实施的社会规范

法是国家制定或认可的,具有国家意志性,因此,国家以国家的强制力作为保证法实施的力量,具有国家的强制性。其他的社会规范也有强制性,但是它们都不是以国家的强制力作为它们实施的力量,不具有国家的强制性。例如,道德规范主要依靠人的良知、内心确信及其社会舆论等来保证其得到实施。宗教规范的实施主要是通过精神强制的方式,但必须依靠清规戒律、惩罚制度来保证教徒的遵守。

法的国家强制性与其他社会规范的强制性的不同在于,它不管人们守法与违法的内在动机是什么,只强调人们的外在的行为是否符合法的规定,它以外在的国家强制力强迫人们守法。在这个意义上,法对人的行为的约束和强制是一种“他律”。法依靠国家的强制力得以实施,是从最终意义上来讲的。这就意味:一方面,在每一个法的实施活动或过程中,不一定都需要或必需国家暴力介入其中。另一方面,国家的强制力不是保证法实施的唯一力量,在一定程度上,它的实施,也要依靠社会舆论、人们的道德观念和法治观念、思想教育等多种手段来保证。

(四)法是具有普遍性的社会规范

法的普遍性是指法作为一般的行为规范在国家主权管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。这就意味着法对国家主权管辖范围内的一切成员一律平等适用,而不管人们的阶级、阶层、个人社会地位、民族、宗教信仰、性别等方面的差别。其他社会规范只对一国内的部分人有效。其他社会规范在适用效力上多采取“属人主义”,而法在适用效力上则以“属地主义”为基础。

法在国家主权管辖范围普遍有效,具有普遍性,是从法作为一个整体的属性来讲的。就一个国家的具体法的效力而言,则呈现出不同的情况,不可一概而论。有些法律是在全国范围内生效的,有些则是在部分地区或仅对特定主体生效。而那些经过国家认可的习惯法,其适用范围则可能更为有限。因此,不能将法的普遍性作片面的理解,认为一切具体的法的效力都是完全相同的。

(五)法是具有严格、明确的程序的社会规范

程序的基本含义是指按照规则而进行的活动或过程。法的创制、执行、适用、监督等都是严格按照一定的明确的程序来进行的。也就是说,法作为一个体系或系统是一个基于规则而且受规则调整的过程或行动体系,通过这些行动,法被创制、证成、解释、适用与执行,在这个意义上,法体系是作为程序的体系。因此,法是强调程序、规定程序和实行程序的规范体系。有的社会规范,如道德、习俗,它们的创制、执行或实施都不是按照一定规则而进行的,即不具有程序性;另一些社会规范,如纪律、政策、宗教,虽然它们的创制、执行或实施在一定程度上是按照一定规则进行的,但是它们的程序性不像法的程序性表现得明显和严格。

(六)法是具有可诉性的社会规范

法是一种必须或应该被特定国家的合格法庭使用的规范,具有可诉性。法的可诉性包括两个方面的含义:(1)可争讼性。即任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。(2)可裁判性(可适用性)。即合格的法庭可以将法作为司法裁判的直接依据。道德、宗教规范、政策等其他社会规范不具有直接的法律效力,也不具有直接的可诉性。至少在现代国家,当事人不应直接将道德、宗教规范、政策等社会规范作为起诉和辩护的有效根据。法院也不得直接将它们视为正式的法源,作为法律判决的直接依据。

例题:下列哪一选项体现了法律的可诉性特征?(2007/1/7,单选)

A.下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效

B.公民和法人可以利用法律维护自己的权利

C.“一国两制”原则体现在《香港特别行政区基本法》的制定过程中

D.道德规范上升为法律规范。

【答案及解析】B。所谓法的可诉性,是指法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。因此B项正确。A项是法的普遍性的表现,C项是法的国家意志性的体现,D项是国家以认可的方式形成法律的表现。

四、法的作用

(一)法的作用的含义

法的作用,是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系发生的积极或消极的影响。法的作用与法律特征和本质密切联系,是法律特征和本质的体现。

(二)法的规范作用和社会作用

法的作用可以分为规范作用与社会作用两类。一方面,法律是调整人们行为或社会关系的规范,所以法律具有各种规范作用;另一方面,法律是一定人们的意志的体现,反映了他们的利益要求,所以法律具有各种社会作用。

1.法的规范作用

法的规范作用是法律自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。故此,在法理学上,也有人把法律的规范作用称为“法律的功能”。法律的规范作用根据其作用的具体对象、主体范围和方式的不同,可以分为:指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。

(1)指引作用。指引作用是指法对本人的行为具有引导作用。在这里,行为的主体是每个人自己。对人的行为的指引有两种形式:一种是个别性指引,即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引;另一种是规范性指引,是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。法的指引是一种规范指引。法对人的行为的指引通常采用两种方式:一种是确定的指引,即通过设置法律义务,要求人们作出或抵制一定行为,使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。另一种是不确定的指引,又称选择的指引,是指通过宣告法律权利,给人们一定的选择范围。

(2)评价作用。法律的评价作用表现在:法律对人们的行为是否合法或违法及其程度,具有判断、衡量的作用。

任何社会规范(道德、宗教规则、政策等)均具有一定的评价作用。但与其他社会规范相比,法律这种社会规范的评价作用具有概括性、公开性和稳定性,所以这种评价更客观、更明确、更具体。法律的评价作用的优越性,使法律起到了其他社会规范难以起到的维护社会秩序、促进社会发展的作用。

法律的评价作用可以分为专门的评价和一般的评价。专门的评价是经法律专门授权的国家机关、组织及其成员对他人的行为所作的评价,这种评价产生法律拘束力;一般的评价是普通主体以舆论的形式对他人行为所作的评价,这种评价不产生法律拘束力。

(3)教育作用。法律的教育作用表现在:通过法律的实施,法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。这种作用的对象是社会一般成员的行为。法律的教育作用主要是通过以下方式来实现的:①反面教育。即通过对违法行为实施制裁,对包括违法者本人在内的一般人均起到警示和警诫的作用。②正面教育。即通过对合法行为加以保护、赞许或奖励,对一般人的行为起到表率、示范的作用。

(4)预测作用。法律的预测作用表现在:人们可以根据法律规范的规定可事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果,从而对自己的行为作出合理的安排。一般而言,它分为两种情况:①对如何行为的预测。即当事人根据法律规范的规定预计对方当事人将如何行为,自己将如何采取相应的行为。②对行为后果的预测。由于法律规范的存在,人们可以预见到自己的行为在法律上是合法的还是非法的,在法律上是有效的还是无效的,是会受到国家肯定、鼓励、保护或奖励的还是应受法律撤销、否定或制裁的。法律具有预测作用是与法律的规范性、确定性特点相联系的。

(5)强制作用。法律的强制作用表现在:法律为保障自己得以充分实现,运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。这种作用的对象是违法犯罪者的行为。

法律的强制作用是任何法律都不可或缺的一种重要作用,是法律的其他作用的保证。如果没有强制作用,法律的指引作用就会降低,评价作用就会在很大程度上失去意义,预测作用就会产生疑问,教育作用的实效就会受到影响。总之,法律失去强制作用,也就失去了法律的本性。

2.法的社会作用

法的社会作用,是指法作为一种社会事物对其他社会事物与社会本身产生的影响。法的社会作用是由法的内容、目的决定的。法的社会作用大致包括两个方向:一是政治职能,即维护阶级统治;二是社会职能,即执行社会公共事务。

(三)法的作用的有限性

法在社会生活中具有重要作用。但是,法的作用是有限的,原因在于:

1.法的作用的范围不可能是无限的;

2.法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;

3.法律与事实之间的对应难题也不是法律自身所能够完全解决的;

4.法律自身条件的制约,如表达法律的语言具有开放性结构。在法的实施中,法律必须结合其自身特点发挥作用。

真题精选

1.关于法的规范作用,下列哪一说法是正确的?(2014/1/10,单选)

A.陈法官依据诉讼法规定主动申请回避,体现了法的教育作用

B.法院判决王某行为构成盗窃罪,体现了法的指引作用

C.林某参加法律培训后开始重视所经营企业的法律风险防控,反映了法的保护自由价值的作用

D.王某因散布谣言被罚款300元,体现了法的强制作用

2.“法律人适用法律的最直接目标就是要获得一个合理的决定。在法治社会,所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。”对于这一段话,下列说法正确的是:(2014/1/92,不定项)

A.正当性是实质法治的要求

B.可预测性要求法律人必须将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上

C.在历史上,法律人通常借助法律解释方法缓解可预测性与正当性之间的紧张关系

D.在法治国家,法律决定的可预测性是理当崇尚的一个价值目标

3.下列有关“国法”的理解,哪些是不正确的?(2012/1/54,多选)

A.“国法”是国家法的另一种说法

B.“国法”仅指国家立法机关创制的法律

C.只有“国法”才有强制性

D.无论自然法学派,还是实证主义法学派,都可能把“国法”看作实在法

4. 2011年7月5日,某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示:别开车了,“酒驾”已入刑,咱把车推回去。随后,高经理在车内掌控方向盘,其他人推车缓行。记者从交警部门了解到,如机动车未发动,只操纵方向盘,由人力或其他车辆牵引,不属于酒后驾车。但交警部门指出,路上推车既会造成后方车辆行驶障碍,也会构成对推车人的安全威胁,建议酒后将车置于安全地点,或找人代驾。鉴于我国对“酒后代驾”缺乏明确规定,高经理起草了一份《酒后代驾服务规则》,包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。请回答第(1)~(2)题。(2011/1/89、91,不定项)

(1)关于高经理和公司员工拒绝“酒驾”所体现的法的作用,下列说法正确的是:(2011/1/89,不定项)

A.法的指引作用

B.法的评价作用

C.法的预测作用

D.法的强制作用

(2)关于高经理起草的《酒后代驾服务规则》,下列说法不正确的是:(2011/1/91,不定项)

A.属于民法商法规则

B.是立法议案

C.是法的正式渊源

D.是规范性法律文件

【答案及解析】

1.D。对于A项,陈法官依据诉讼法规定主动申请回避,体现了法的指引作用;B项,法院判决王某行为构成盗窃罪,体现了法的强制作用;C项,林某参加法律培训后开始重视所经营企业的法律风险防控,反映了法的保护安全价值的作用。

2.ABCD。

3.ABC。(法的渊源)“国法”不同于国家法,国家法在多种意义上被使用,有的与民间法相对,有的与地方法相对,有的指宪法相关法,故A项错误;“国法”外延包括:国家立法机关创制的法律(成文法),法院或法官创制的规则(判例法),国家通过一定方式认可的习惯法(不成文法),其他(如教会法),故B项错误;“国法”和其他社会规范(如道德、习惯、宗教等)都具有强制力,但只有“国法”具有国家强制力,故C项错误。

4.(1)A。(法的作用)高经理和公司员工拒绝“酒驾”体现了法的规范性指引作用。(2)ABCD。(法律渊源)。