第四节 招标投标的基本原则

项目公开采购制度的根本宗旨在于公平、公开、公正地保障交易和竞争，离开这一宗旨，招标投标就失去了意义。《招标投标法》开宗明义规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。《世界银行贷款项目国内竞争性招标采购指南》规定：“本指南的原则是充分竞争，程序公开，机会均等，公平一律地对待所有投标人，并根据事先公布的标准将合同授予最低评标价的投标人。”联合国贸易法委员会采购示范法在立法宗旨中也明确了：“促进供应商和承包商为供应拟采购的货物、工程或服务进行竞争，规定给予所有供应商和承包商以公平和平等的待遇，促使采购过程诚实、公平，提高公众对采购过程的信任。”可见，不论是中国的招标投标，还是国际项目的招标投标都重视公平竞争的重要性。

一、公平、公开和公正

公平、公开、公正是招标投标的首要原则。这一原则除了《招标投标法》，《合同法》第271条也规定，建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。

采用招标投标方式的项目采购都应当依法公开和披露相关项目信息，以便所有潜在的投标人能够知悉和评估参与项目的风险并据以合理报价。而公平则既要求投标人之间公平参与竞争，也要求招标人与投标人之间的公平交易，同时也意味着招标人和评标委员会公平、公正对待每一个投标人。

公平是市场交易行为的基本准则，对于招标人和投标人之间的公平交易在以往的理论和实践中往往被忽视。笔者认为，如果招标投标程序缺乏公平性，则可以考虑适用显失公平规则予以补救。显失公平规则具体是指“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的情况”。它虽然不是一项独立的法律原则，但却是公平原则的具体体现，也是规范民事行为的一项重要制度。显失公平的民事行为往往是当事人双方的权利和义务极不对等，造成经济利益上的不平衡。

（一）显失公平的法理依据

设置显失公平制度，其主要目的在于保证合同双方能够在完全自愿、平等的基础上进行交易，督促人们遵循诚实信用原则订立和履行合同，同时也赋予交易中因合同条件显失公平而遭受损害的一方以变更或撤销合同的请求权，以维护交易的公正性。显失公平制度的构建并不是对合同自由的否定，而是对不能体现当事人真实意思的情形加以限制，以最大限度地体现真正的实质意义上的合同自由和意思自治。而如何在确保契约自由与维护合同正义之间寻求一种平衡，既保证合同正义，又维护合同自由，在契约自由体制下维护契约正义，则正是契约自由原则正确适用的关键。

（二）显失公平的构成要件

现行的法律法规并没有规定显失公平的具体构成要件，理论上讲，显失公平的构成要件主要包含以下几个要点：

（1）显失公平一般适用于具有对价关系的有偿合同。有偿合同存在各方的权利义务的分配，才会出现由于显失公平行为而导致利益失衡的情形。

（2）显失公平行为导致的后果是双方当事人之间的权利义务关系严重背离公平原则，双方的利益严重失衡，而非一般的利益不均。

（3）造成显失公平的原因是一方当事人主观上故意利用自己的优势或利用对方没有经验，这是显失公平的主观构成要件。

（4）显失公平的利益受损方屈服了对方的优势地位，或者是缺乏经验，或者是过于轻率而被人利用从而接受了对方的条件。

（5）受损方当事人接受显失公平的合同条件并非出于其真实的意愿。这是行为相对方的主观要件。

在司法实践中则认为适用显示公平规则“一是要考察合同对一方当事人是否明显不公平。判定行为是否显失公平应以民事行为成立时的市场行情为标准来判断，而不能以民事行为实现时的市场行情为标准；二是要考察合同订立中一方是否故意利用其优势或者对方轻率、没有经验。所谓利用优势，是指一方利用其在经济上或其他方面的优势地位，使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件；所谓没有经验，是指欠缺一般生活经验或者交易经验。显失公平的合同中，利益受损的一方往往因为无经验，或对合同的相关内容缺乏正确认识的能力，或者因为某种急迫的情况，并非出于真正的自愿而接受了对方提出的合同条件”。[4]

（三）显失公平的处理

按照《合同法》的规定，显失公平的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销，至于是请求变更还是请求撤销合同，当事人享有选择权。如果当事人申请变更的，法院或者仲裁机构不应予以撤销。法律规定显失公平的民事行为应予变更或撤销，不仅是公平原则的体现，而且也切实保障了公平原则的实现。同时，对于当事人享有的选择权也是合同意思自治原则的体现，裁决机构应当予以尊重。

按照现有的法律制度，实践中行政监管机关对工程合同的干预相对较多，相反，司法机关或者仲裁机构对于工程合同的矫正则相对较薄弱。笔者认为，过多的行政干预不利于市场的正常发展，而缺少司法矫正也将导致工程合同各方权利义务失去衡平。因此，一方面需要减少行政监督机关过度介入民事活动，另一方面，司法机关应当起到平衡利益，维护公平的基本作用。

二、竞争原则

采用招标投标方式进行交易活动的显著特征之一是将竞争机制引入了交易过程。提倡竞争就意味着反对垄断，《招标投标法》及其实施条例也开宗明义地对此作出了保护性规定。对于招标投标的竞争原则，主要体现在以下几个方面：

（1）依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制，避免行业垄断和地方保护主义。

（2）任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。

（3）不论是否属于强制招标的项目，任何单位和个人，包括国家工作人员，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。

（4） 招标人不得限定或指定特定的专利、商标、品牌、原产地或供应商。

（5） 投标人在投标文件有关技术方案和要求中也不得指定与工程建设项目有关的重要设备、材料的生产供应者，或者含有倾向或者排斥特定生产供应者的内容。

不仅是工程建设领域的行业主管部门明确了招标人不得限制投标人参与公平竞争的行为，其他行政主管机关，比如工商行政管理部门对于招标人、投标人的不正当竞争行为也是行政监管的重点。招标投标活动中的不正当竞争行为主要是指投标者串通投标以抬高标价或者压低标价，或者投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的行为。

三、禁止歧视原则

公平和公正对待所有潜在的投标人也是招标投标制度的基础，这一原则也意味着不得歧视投标人。根据《招标投标法》的规定，属于歧视待遇的情形包括：

（1）招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，其具体的表现形式包括：

①就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；

②设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；

③依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；

④对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；

⑤限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；

⑥依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；

⑦以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。比如招标人要求投标人以高资质承包低类别工程、设置不合理的标段划分或工期要求。

（2）对潜在投标人实行歧视待遇：是指招标人不以公正的态度对待潜在投标人，实行区别对待，故意规定或者设置促使其偏向的潜在投标人中标的有利条件；

（3）强制要求投标人组成联合体共同投标：投标人之间的联合投标应当是出于自愿，实践中，招标人有时为了使自己所属的单位获得项目，便强制投标人共同联合投标，这是不允许的；

（4）限制投标人之间竞争的：这主要指违反《招标投标法》规定的招标投标活动的基本原则的行为。

除此之外，在招标投标的实务中，招标人、招标代理机构也应当注意根据项目特征的情况，提前了解不同行业主管部门对于禁止歧视的特别规定。

四、诚实信用原则

诚实信用原则是一切民事活动的基本准则，被奉为帝王条款。《民法通则》和《民法总则》都明确规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。公平、公正、禁止歧视等原则都可以看作诚实信用原则的具体表现。对于违背诚实信用原则的行为，比如投标人或者其他利害关系人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉，给他人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

（一）诚实信用原则的内涵

确立诚实信用原则对于指导交易主体的行为，确立合同双方“以善意方式行使权利、履行义务，在进行民事活动时遵循基本的交易道德，以及禁止当事人滥用权利，行使权利不得超出正当界限”[5]方面具有重要的作用。而且，在司法实践中，运用诚信原则可以“弥补法律漏洞，维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡”。[6]

《合同法》规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则贯穿民事活动的全过程，如缔约过失责任即是诚实信用原则的表现形式。缔约过失责任制度是指一方当事人在订立合同过程中，因自己的过失而给对方当事人造成损失时所应承担的责任。

现行《合同法》规定了两类情形的缔约过失责任：一类是当事人在订立合同过程中，假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；或者具有其他违背诚实信用原则的行为，而给对方造成损失的，要承担损害赔偿责任。另一类是当事人泄露或者不正当使用在签订合同过程中所知悉的商业秘密而给对方造成损失的，要承担损害赔偿责任。

对于上述两种缺乏诚信的行为，尤其是在招标投标等订立合同过程中的恶意磋商或者隐瞒事实或影响对方作出决策的不利信息，在实践中也经常遇到，比如在工程项目的招标投标过程中，利用一方掌握的信息和情况，不组织现场踏勘、将招标文件中可能的风险和错误全部转嫁到另一方等。对于此类行为，作为合同相对方，一方面需要认真核实相关信息和资料，另一方面，对于此类行为的后果和责任承担，笔者认为，在发生争议时，司法机关和仲裁机构有必要倾向于不利于提供信息的一方，以维护民事行为的诚实信用原则。

（二）排除性条款的适用

在招标投标活动中，招标人在招标文件中会使用排除性条款，对于此类条款，投标人应当予以足够的重视。排除性条款或称限制性条款的特点在于其内容主要是限制或者排除合同相对方的权利。比如，在某些招标文件和合同文件中，双方约定一方放弃或者限制向另一方索赔的主张和权利。对于如何认定此类排除性条款的法律效力也是实务中经常遇到的争议。

与格式条款的法律效力和救济方式不同，一般情况下，工程合同的诸多条款并非严格意义上的格式条款，因此，《合同法》以及最高人民法院关于合同法的司法解释中关于格式条款的规定是否适用于工程合同，理论上和实践中都有不同的观点。一般来讲，按照契约自由这一合同法的基本原则，当事人可以自行约定合同条款；但同时，合同的约定也应当遵循诚实信用和公平的原则。所以，对于工程合同中的此类排除或者限制对方权利的条款的处理，可能更多的还需要取决于具体的客观事实以及仲裁员和法官的裁量权。

招标投标的目的在于充分地、公平地竞争，这种关系不应仅限于投标人之间，同样也约束招标人和投标人之间的关系，也就是说，招标人和投标人也应当建立诚信和公平的关系，对于不正当地利用招标人的优势地位限制对方权利或者排除责任的条款，实践中需要法院、仲裁机构给予适当的司法指引。