一 法外施仁的主观要件

法外施仁的主观要件是指司法者在决定法外施仁时的宽仁之念，而宽仁之念又源于司法者的三种心理状态，即怜悯心，赞赏心，功利心。怜悯心针对诉讼参加人的处境，往往与犯罪行为本身无关；赞赏心针对诉讼参加人的行为，其中主要是犯罪行为；功利心针对案件处理效果。

（一）司法者的怜悯心

从怜悯对象看，司法者的怜悯心可分为两种，一是对被告的怜悯心，二是对相关者的怜悯心。

1.对被告的怜悯心

面对被告的凄凉处境，司法者会生出一种不忍对其依法决罚的怜悯心。怜悯心首先是一种自发之念。孟子言：“恻隐之心，人皆有之。”^[5]司法者看到被告凄凉境况会油然而生怜悯之心。其次，怜悯心还是一种自觉之念。曾子曾说：“上失其道，民散久矣。如得其情，则哀矜而勿喜。”^[6]即民之犯法乃因为统治者失道，故而司法者应对犯法者存哀矜之心。司法者对被告的怜悯心又可分为一般怜悯心和特殊怜悯心两种。

一般怜悯心对法外施仁的影响。一般怜悯心是指司法者因被告身陷囹圄、遭受刑讯、面临刑罚甚至性命不保等境况引发的怜悯心。一般怜悯心大都不会引起法外施仁之举。由于绝大部分案件会引起司法者的怜悯，如果每一次怜悯都引起法外施仁，就会出现数量庞大的法外施仁，从而导致法律秩序的崩溃。从实践来看，司法者一般怜悯心引发的法外施仁主要是对重罪犯人在程序上施仁。因为重罪犯人会面临严厉处罚乃至死刑，较普通犯人更能引起司法者的怜悯，司法者宽待被告也能够为其他官员理解；而程序上施仁不改变被告人最终受到的处罚，司法者不用承担出入人罪之责。《晋书·良吏传》、《南史·王志传》载：

曹摅补临淄令，狱有死囚。岁夕，摅行狱，悯之，曰：“卿等不幸致此非所，如何？新岁人情所重，岂不欲暂见家邪？”众囚皆涕泣曰：“若得暂归，死无恨也。”摅悉开狱出之，克日令还。掾吏固争，咸谓不可。摅曰：“此虽小人，义不见负，自为诸君任之。”至日，相率而还，并无违者，一县叹服，号为圣君。

梁王志为东阳太守，郡狱有重囚十余，冬至日，悉遣还家，过节皆返，唯一人失期。志曰：“此自太守事，主者勿忧。”明旦果至，以妇孕。吏人益叹服之。

上述两案的囚犯并无特殊之处，司法者的宽仁之念源于一般怜悯心。两起案件皆是重罪，前案是死囚，后案为重囚。所施宽仁主要是程序上的“纵之还家”，而非实体上从轻处理。如果司法者仅基于一般怜悯心对轻罪犯人在实体上法外施仁，可能会受到追责。《晋书·良吏传》载：“王宏擅纵五岁刑以下二十一人，为有司所劾。”本案法外施仁无特殊理由。王宏被视为良吏，行事宽仁是其内在要求，其动机应当源于一般怜悯心。但被告人是五岁刑以下，属于轻罪；且擅纵系实体施仁，这与基于一般怜悯心实施的法外施仁特征不符。这也正是其受劾的原因。

应当指出的是，基于一般怜悯心的法外施仁，即使满足了上述两个条件，司法者依然要承担一定风险。以上述纵囚还家的两起案件看，一是“掾吏咸谓不可”，二是为“主者担忧”，表明此种做法的确存在风险。事实上，如果被纵还家者没有按期返回，可以肯定司法者要承担责任。正因如此，普通司法者难以基于一般怜悯心法外施仁，此种做法较少发生。

但司法者若为帝王，其基于一般怜悯心的法外施仁就不受上述条件限制。《史记·魏豹彭越列传》载：“有人告梁王彭越反。上使使掩梁王，梁王不觉。捕梁王，囚之洛阳。有司治反形已具，请论如法。上赦以为庶人，传处蜀青衣。”谋反罪依汉律当处夷三族之刑，但刘邦不忍处以极刑，赦其为庶人。如此力度的法外施仁显然不是普通司法者能够行使的。

特殊怜悯心对法外施仁的影响。特殊怜悯心是指司法者因被告人有令人同情的特别之处而产生的怜悯心。能够引起司法者特殊怜悯心的情况较为复杂，被告人老幼弱病、贫困、愚昧、不知法等情况皆属此列。被告人具有老幼病弱等情形，本身已容易引发他人怜悯，又因犯法或受连坐而面临刑事处罚，此种情形更易激发司法者的同情。乾隆帝在批准受连坐幼儿免死时称，其“犯事时年仅数岁，尚在童稚无知，若概予骈诛，究觉不忍……惟是此等凶孽留其喘息，已属法外之仁”。^[7]即是因怜悯连坐对象幼小而法外施仁。被告人的贫困亦能引起司法者的同情进而法外施仁。《汉书·酷吏传》载，严延年为“河南太守，其治务在摧折豪强，扶助贫弱；贫弱虽陷法，曲文以出之”。此类做法在后世亦屡有发生。明代施风有盗取庵中田芋，为僧所控；遂诬僧焚其亡兄，自涉于诬。司法者认为“本宜重惩，矜其无赖（生活无依靠），薄杖示惩”。^[8]

被告人的愚昧也能引起司法者的同情。明代王国彦控其岳父重嫁妻妹，犯干名犯义之罪。司法者认为“本应按律究拟，姑念愚昧，责以逐之”。^[9]本案中王国彦控其岳父，司法者认为被告虽干名犯义，但愚昧可悯，故对其法外施仁。被告不知法而犯罪同样会成为被怜悯的理由。古人认为官员有教化民众知法的义务，民众不知法而犯法，可知官员未尽到教化义务。官府未尽义务却要处罚行为人，属不教而杀。孔子认为不教而杀谓之虐。^[10]再则，不知法还表明行为人没有藐视法律，主观恶性较低，故而司法者的怜悯之心易转化为施仁之念。明初“中书省椽史有以铨选受贿者，按察司劾其罪当死。上曰，吏受赃卖选，见利忘法，罪固当诛，但法令初行，人未周知，姑减死杖之，若复犯则不宥也”。^[11]

2.对相关人员的怜悯心

司法者的怜悯之心有时也会因其他诉讼参与人的处境悲凉而产生，此种怜悯心亦可能导致对被告法外施仁。从司法实践来看，其他值得怜悯者往往与被告有亲属关系。如被告得不到宽大处理，相关者的生活可能陷入困境。宋时任布知越州，民有被酒骂其祖者。祖既诉之，已而大悔，哭于庭曰：“老无子，赖孙以为命。”布特贷出之，且上书自劾，朝廷亦不之问。^[12]本案被告酒后骂祖，依当时法律乃是死罪，亦是严重悖德行为，因而无可悯之处。本案中值得怜悯的是原告，他会因严格执法而失去所养。司法者因为对原告产生怜悯心而对被告生宽仁之念，进而有法外施仁之举。

（二）司法者的赞赏心

孔子主张仁者爱人，对被爱者未提要求；韩非主张仁者欣然爱人，同样未提要求。这种无差别的博爱心态只有少数圣贤才会具有。大部分司法者并非圣人，因此很难做到对每一个诉讼参加人都欣然爱之。从实践来看，司法者更易爱可爱之人，即爱源于赞赏。司法者赞赏被告及相关人员的行为，从而对其产生宽仁之念。被赞赏者的行为一般符合当时的主流道德观念。之所以会出现行为违法却能获得司法者赞赏的情形，是因为古代中国的道德与法律在一定时间一定领域存在冲突。这主要体现在两个方面：一是行为不合法但合乎道德；二是行为既不合法，亦不合道德，但行为人在案件审理中的表现合乎道德。

第一种情形最典型的表现是子女为报父母之仇而杀人。因礼有“父之仇弗与共戴天”之教，^[13]故而复仇杀人历来为主流道德肯定，也自然会获得司法者的赞赏。《三国志·庞淯传》载女子庞娥亲为父报仇之事。庞娥亲之父为李寿所杀。她的三个弟弟先后病死。庞娥亲志在复仇，终于寻机手刃仇人，然后向县衙自首。县长尹嘉不忍心定其罪，解印绶去官以宽纵她，被其拒绝。到郡后，郡亦免其罪，强行送其回家。本案中当事人值得赞赏之处有二：一是女子为父复仇，较一般男子复仇更加可敬；二是复仇后不避制裁，不连累司法者。当事人行为符合道德，自然容易引起司法者的共鸣，对其产生宽仁之念。除复仇外，卑亲属因尽孝而犯法亦能引起司法者赞赏。《元史·铁哥传》载，时庾人有盗凿粳米者，罪当死。铁哥谏曰：“臣鞫庾人，其母病，盗粳欲食母耳，请贷之。”案中庾人盗凿粳米行为虽违法，但其动机值得肯定。

第二种情形主要表现为被告的悔过行为。明永乐年间，有县官犯罪，本应重处，但明成祖以其“临罪能悔，可恕，故屈法以宥之”。^[14]中国古代的法律极重教化，犯罪者能够悔罪，表明其廉耻尚存，可以被教化迁善。对其从轻处罚，有利于提升教化效果。

因赞赏心而法外施仁，被赞赏的主要是被告人的行为或动机，但有时司法者赞赏被告人亲属的德行亦会导致对被告法外施仁。《南史·许昭先传》载：

许昭先叔父肇之，坐事系狱，七年不判。子侄二十许人，昭先家最贫薄，专独料诉，无日在家。饷馈肇之，莫非珍新，家产既尽，卖宅以充之。肇之诸子倦怠，昭先无有懈息，如是七载。尚书沈演之嘉其操行，肇之事由此得释。

本案中的法外施仁非因被告人有值得肯定之处，而是因其侄操行可嘉。司法者爱屋及乌，遂宽被告之罪。

（三）司法者的功利心

功利心是指司法者面对被告人的犯罪行为，虽不认为其值得怜悯及赞赏，但出于利弊权衡，亦可能予以法外宽待。中国古代法律秩序固然是重要的价值追求，但亦还有其他价值，如统治秩序、伦理等级等。在特定情况下，这些价值还会超越法律秩序。司法者为使司法行为更有利于维护上述价值，有可能突破法律规定，对当事人做出法外施仁之举。可以导致法外施仁的功利心主要表现为以下三个方面。

1.追求统治秩序稳定

专制社会中，统治秩序稳定是官府最高追求。为了维护秩序稳定，可以不惜一切代价。法律本身当然具有维护统治秩序的功能，但具体到个案，如司法者认为严格司法不利于维护统治秩序，就可能法外施仁。《汉书·循吏传》记载：

时渤海多盗，诏令龚遂平之。龚遂奏曰：“愿丞相御史且无拘臣以文法，得一切便宜从事。”上许焉。至渤海，移书敕属县悉罢逐捕盗贼吏。诸持锄钩田器者皆为良民，吏无得问，持兵者乃为盗贼。遂单车独行至府，郡宁翕然，盗贼亦皆罢。

盗贼之案是重罪，依律只有未“侵损于人”者自首方可免罪。司法者对大部分从犯概予宽免，原因并不是认为他们果真无罪，而是考虑若严格依法惩罚，一旦激起大规模民变，会危及统治秩序。古代民谚“法不责众”的理由并非众人犯法就不应处罚，而是不能处罚。处罚则有可能激化社会矛盾，从而引起统治秩序不稳。出于维护统治秩序的法外施仁除了针对犯罪者本人外，有时也会施于其亲属。《三国志·高柔传》载：

高柔为丞相仓曹属。宋金等在合肥亡逃。旧法：军征士亡，考竟其妻子。太祖患犹不息，更重其刑。金有母妻及二弟皆给官，主者奏尽杀之。柔启曰：“士卒亡军，诚在可疾，然窃闻其中时有悔者。愚谓乃宜贷其妻子，一可使贼中不信，二可使诱其还心。正如前科，固已纥其意望，而猥复重之，柔恐自今在军之士，见一人亡逃，诛将及己，亦且相随而走，不可复得杀也。此重刑非所以止亡，乃所以益走耳。”太祖曰：“善。”即止，不杀金母、弟，蒙活者甚众。

本案中原来主者所奏尽杀宋金母、妻、二弟的做法非常不仁，其功利性动机在于制止军士逃亡。但高柔分析后认为严刑不利于实现立法目的，最终还是在同样的功利心驱动下法外施仁。

2.维护家族伦理

中国古代社会是一个伦理本位的社会。古人认为维护伦理对统治有利。有子曾言：“其为人也孝悌，而好犯上者鲜也，不好犯上而好作乱者，未之有闻也。”^[15]因此，维护伦理秩序是司法者必须重视的价值。如果司法者认为严格执法可能破坏伦理，在不影响统治秩序稳定的前提下，就可能法外施仁，以维护伦理秩序。《通典·刑制》所载两则案例，从中可见维护伦理对法外施仁的影响。

魏文帝时，有大女刘朱，挝子妇酷暴，前后三妇自杀。论朱减死作尚方，因是下怨毒杀人减死之令。

唐敬宗宝历三年，京兆府有姑鞭妇致死者，奏请断以偿死。刑部尚书柳公绰议曰：“尊殴卑，非斗也；且其子在，以妻而戮其母，非教也。”遂减死论。

前案被告行为恶劣，后果严重。在“一命必有一命抵”的观念背景下，身负三条人命，其结果却是减死流放，目的就是维护尊卑有序的伦理等级不被破坏。后案被告行为在后果上虽不似前案负三条人命，但前案被害人皆属自杀，而后案却是直接致死，危害性并不轻。对其法外施仁，理由正如柳公绰所议，乃是为了维护名教不被破坏。

3.其他方面的功利心

司法者为了维护自身声望亦会做出法外施仁之举。《旧五代史·安重晦传》载，后唐安重晦为侍中，田令方因牧马瘠而多毙，坐劾当死。重晦谏言，使天下闻以马杀人，是为贵畜而贱人。令方因得减死。本案中安重晦主张免田令方死罪，理由并非田令方罪不该死，而是贵畜贱人的处罚为天下所知，对于皇帝声誉有损。这一观点为皇帝接受，免去田令方死罪。

收买人心也是司法者的功利心之一，特别是官吏更易成为收买对象。《明实录·嘉靖元年》载，虏入陕西响水沟等堡。逮千户李杰，百户魏泰等下狱按问，坐守备不修设，当谪戍。上以杰等所部无大亡失，宥之，夺俸三个月。本案中有司按问李杰等罪名是“守备不设修”，如欲施仁，则应在这一方面做文章，如不设修守备有可以原谅的理由，但皇帝完全不提此事，直接以“所部无大亡失”为由免其罪，其市恩心态非常明显。

促使犯罪者自新亦是法外施仁的理由之一。雍正帝曾言：“朕酌其情稍可原者，量从宽减，若被人诱胁跟随为盗之犯自行出首，则将伊应得之罪予以宽宥，俾得改除旧恶永为良民。”^[16]这表明法外施仁的理由乃是期望被告弃恶为良。

维护被告生计有时亦是司法者功利心之一种。如为了不误农时，司法者会对被告法外施仁。《旧唐书·唐临传》载：唐临为万泉丞。县有轻囚十数人，会春暮时雨，临召囚悉令归家耕种，与之约，令归系所。囚等皆感恩贷，至时毕集诣狱。农业是中国古代社会经济的主体，不误农时是施政的一个重要原则。农忙止讼的价值就在于此。对在押囚犯暂释让其回乡耕种，与农忙止讼价值相同，故为主流观念所认可。

（四）综合考虑

很多时候，司法者宽仁之念的产生并非只出于一种动机，而是多种动机共同作用的结果。《汉书·钟离意传》载：

钟离意为县令，县人防广为父报仇，系狱，其母病死，广哭泣不食。意怜伤之，乃听广归家，使得殡殓。丞掾皆争，意日：“罪自我归，义不累下。”遂遣之。广敛母讫，果还入狱。意密以状闻，广竟得以减死论。

钟离意对防广法外施仁，一是因为防广为父报仇，行为值得赞赏；二是防广母病死，其哭泣不食的表现让人怜悯。赞赏其孝行，怜悯其不能殡母。在两种动机的共同支配下，才做出“听其回家”之举。

《新唐书·刑法志》载：“上亲录囚徒，悯死罪者三百九十人，纵之还家。期以明年秋即刑。及期，囚皆诣朝堂，无后者。太宗嘉其诚信，悉原之。”本案中唐太宗对死罪囚产生怜悯之心，进而纵之还家。死囚犯获得自由却不逃跑，而是宁死不违约，可谓守信之至。中国古代正统道德五常中即有守信一端，故“太宗嘉其诚信，悉原之”。可见本案中先后两个阶段的法外施仁是出于怜悯与赞赏的不同动机。《宋史·张咏传》载：

张咏知杭州，岁饥，民多鬻盐以自活，犯者数百人，咏悉宽其法而遣之。官属请曰：“不痛绳之，恐无以禁。”咏曰：“钱塘十万家，饥者八九，苟不以盐自活，一旦蜂聚为盗，为患深矣。俟秋成，当仍旧法。”

本案中司法者对百姓因贫而犯法予以宽免，当然源于其对犯者的怜悯之心，但是更重要的是担心犯者聚盗为患，则是基于功利的考虑。