二、关于过错责任的规定

(一)过错责任：列举或者不列举

对各种过错侵权责任是否进行列举规定，有两种不同的认识。有些学者建议稿对过错侵权责任进行了较全面的列举规定，有些进行了有选择的列举性规定，官方的草案和这次的讨论稿则基本没有作出列举性规定，但是对医疗损害责任作出了规定。由于官方草案的此等处理，就导致诸如违反安全保障义务的侵权责任、网络经营者的侵权责任等问题在整个体系中难以安排。

我的想法是：(1)对各种过错侵权责任进行完全的列举是没有必要的，也是不可能的，正如合同法无法对各种合同关系进行完全列举而存在大量无名合同一样。(2)完全不列举具有特殊性的过错侵权责任也是不妥当的，因为这些侵权责任在过错的认定(如过错推定)等方面具有特殊性，不作出明确的规定不利于法官判案。(3)列举的目的不是规定独立于一般条款的“诉因”或者请求权，而是对某种过错侵权责任在过错认定、抗辩事由以及牵涉多方主体等方面的特殊事项作出规定，给予法官在审理此等案件时更明确和更具体的指引。

(二)过失的判断标准

过失侵权责任的一个核心问题是过失的判断标准。对此，在学理上有客观说和主观说。我们主张过失是主观的，是一种可归责的心理状态，但是过失的判断标准应当是客观的，即主要不依赖于行为人自身的要素，而是依据法律规定的注意义务、行业或者习惯等要求的注意义务以及“理性人”的注意义务。我们可以通过对英美侵权法上的duty of care理论进行扩张性的改造，使其成为我侵权责任法上过失的一般判断标准。

一些国家的侵权责任法对过失的判断标准由法律条文加以规定，多数国家的侵权责任法则不作出明确的规定，将这一问题留给法官和学术。我建议，如果我们的侵权责任法草案以专门的章节对过错侵权进行规定，似可以在开宗明义之处对过失的判断标准作出规定。如果不对过失侵权作出专门的规定，则可以考虑在一般条款之下作出相应的规定。

(三)专家责任：一般规定的必要性

几个学者建议稿几乎都规定了专家责任，但是官方的草案包括这次讨论的稿子却没有关于专家责任的一般规定。从比较法的角度来看，也有许多国家的民法典不对专家责任进行规定的，理由大致有三：(1)专家侵权责任问题比较琐碎，由特别法规定比较妥当；(2)专家侵权责任适用过错责任原则，作为一般侵权责任没有必要作出列举性的规定；(3)专家对相对人造成损害的，适用合同法而非侵权责任法进行赔偿。

我国已有的单行法律和行政法规将专家责任当做侵权责任法调整的事项，如律师法、注册会计师法、医疗事故处理条例等均如此。现在的问题是缺少有关专家侵权责任的一般性规定。因此，我认为，我国侵权责任法应当对专家的侵权责任问题作出规定，包括对专家及专家执业活动的界定、专家的高度注意义务和忠实义务、过错侵权责任以及可能的责任限制等作出规定，涉及责任保险的也可以设置专门条款加以规定。

专家侵权责任涉及对相对人的侵权责任和对第三人的侵权责任。在与相对人的关系中，如果仅仅是合同上的纠纷(如医疗机构乱收费)，不由侵权责任法调整而是由合同法调整。如果仅仅是在执业活动中对其他权益的侵害也不宜纳入专家责任的范围，而应当按照受到侵害的权益的类型确定该侵权责任的归属。如医师在执业活动中仅侵害患者的隐私，就不能认为是一个专家责任(或者医疗损害)案件，而应当被认定为一个侵害隐私权的一般侵权责任案件；相反，如果医师的诊疗行为导致患者的人身损害，则可以被认定为医疗损害案件。

专家的执业活动原则上不对相对人以外的第三人负责，即第三人的损害不由专家承担赔偿责任。例外的是，第三人因为有合理的理由信赖专家的执业活动或者其利益较直接受到专家执业活动的影响，遭受损害的也可以请求专家承担赔偿责任。于此等情形，需要法律对有请求权者的范围予以界定，司法解释也可以为此等界定，如注册会计师对上市公司虚假陈述的连带责任即属于此类。法律、学者法规或者司法解释未对此作出规定，专家不对第三人承担侵权责任。此为原则，也是债的相对性原理的要求。

(四)医疗损害责任

在这部侵权责任法中规定医疗损害责任是大家的共识。但是如何加以规定、指导思想是什么以及需要解决哪些突出的问题，则是需要认真斟酌的。我个人认为：(1)医疗损害责任制度的建立与完善应当从我国医疗体制改革的大局出发，为建立和谐的医患关系奠定坚实的法律基础。(2)一个社会的医疗损害赔偿案件过多，不是正常现象。因此在法律调整的目标上，是达到较少的医疗官司；然而一旦认定医疗损害责任成立，赔偿责任就要重一些，使得医护人员不敢怠于履行自己的义务。(3)彻底改变目前医疗事故与医疗过失双轨制的状况，在赔偿范围、计算标准等方面实现医疗损害赔偿与一般人身损害赔偿的统一。(4)促进医疗责任保险制度的发展，将医疗损害赔偿制度与医疗责任保险制度有机联系起来。

具体而言，我认为以下几个方面的问题应当有专门的条文加以规定：

1.一般规定

医务人员因过失实施医疗行为造成患者人身损害的，由所属的医疗机构承担赔偿责任。

因抢救危急患者等紧急情况，难以取得患者或者其近亲属同意的，经医疗机构负责人批准，可以立即实施相应的合理医疗措施。

2.过失判断

医务人员有下列情形之一者，认定有过失：

(1)未达到相当水平的医务人员应当达到的注意程度；

(2)未向患者或者其近亲属说明，并取得其对所要进行的医疗措施的同意；

(3)违反卫生行政规章制度或者技术操作规范；

(4)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料；

(5)伪造或者销毁医学文书及有关资料。

有前款(3)、(4)、(5)所列情形之一者，推定医务人员有过错。

3.因果关系认定与推定

患者一方对所遭受的人身损害与医务人员的医疗行为之间存在因果关系提供表面证据后，推定该医疗行为与患者所遭受的人身损害之间存在因果关系。

4.缺陷产品

因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者人身损害的，患者可以向医疗机构要求赔偿。医疗机构赔偿后，属于生产者责任的，有权向生产者追偿。

5.免责事由

有下列情形之一者，免除医疗一方责任：

(1)在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；

(2)在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；

(3)在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；

(4)无过错不良输血感染造成不良后果的。

6.适用范围

医师以自己的名义行医，在职业活动中造成医疗损害的，自己承担赔偿责任。非法行医者造成他人损害的不适用本节之规定，应依据本法的其他相关规定承担侵权责任。

(五)违反安全保障义务的责任

关于违反安全保障义务的侵权责任，是我国近年来激烈争论的一个法律话题，最高人民法院相关司法解释曾对此作出过规定。我们在起草侵权责任法时，针对这一话题需要回答如下几个问题：第一，为什么要在我国侵权责任法中对此加以规定；第二，安全保障义务的范围有多大，或者说哪些人负有安全保障义务并可能承担相应的侵权责任；第三，安全保障义务与此种情形应当承担何种赔偿责任。

违反安全保障义务承担侵权责任，就本质而言属于过错责任，适用过错责任的归责原则，即安全保障义务只有在有过错的情况下才承担责任，没有过错则不承担责任。从这个意义上看，侵权责任法似乎可以不对此作出专门的规定。但是，它又有其特殊性：(1)安全保障义务在此违反的不是消极不作为义务，而是积极作为义务；(2)安全保障义务人往往是对他人造成的损害承担责任，他人的加害行为是损害发生的直接和全部的原因；(3)安全保障义务人应当在直接加害人承担责任之后再承担某种责任，以使受害人得到全面的保护，其与直接加害人责任的分担或分配需要精巧的制度设计。基于以上三个方面的理由，我认为有必要在侵权责任法中对安全保障义务人的责任作出规定。

有学者主张安全保障义务源于注意义务。注意义务是英美过失侵权中的一个重要概念。德国和法国侵权责任法中并没有关于注意义务的规定，注意义务被认为是审判实践和理论研究上的问题。我认为，我国理论界和司法解释有关安全保障义务的理论和规定更直接源于德国法理论中的社会交往安全义务。在我国，由于采用一般条款的侵权责任法立法模式，这个安全保障义务不宜作广义的解释，而应当将其限定在狭义的范围：第一，经营者在经营场所的安全保障义务；第二，社会活动的组织者的安全保障义务；第三，先行为人对行为场所等的安全保障义务。

最高人民法院有关人身损害赔偿的司法解释规定直接致害人承担完全的赔偿责任，找不到直接致害人或者直接致害人无力赔偿的，由安全保障义务人在其能够防止或减轻损害的范围内承担补充责任。我认为这样的规定是比较妥当的，它既不像连带责任那样对安全保障义务人过分苛严，也在较高的程度上保护了受害人的利益。其中关于补充责任和追偿权的规定颇有新意，符合公平正义的理念，应予保留。具体的建议是将最高人民法院有关人身损害赔偿的司法解释第6条作适当的技术性提炼后纳入侵权责任法草案。还需要指出的是，学界有些人用不真正连带之债的规则对这条司法解释进行批评，并无道理。这本来就不是一条有关不真正连带之债的责任规范，为什么一定要符合不真正连带之债的规则要求呢？

(六)网络经营者的侵权责任

互联网的兴起与发展扩展了人类的活动空间。尽管这个空间是虚拟的，人们也能够在其中为大量的社会交往。随之而来的是网上的交易，也可能产生形形色色的侵权。互联网上发生的侵权事件大多与物理世界发生的侵权事件在性质上相同，在法律适用上相同。比如，在互联网上揭露或泄露他人隐私与写文章揭露或泄露他人隐私，两种行为性质相同，法律规则的适用也一样，所不同的是，如何找到这个加害人以及互联网的经营者(管理者)是否应当承担侵权责任以及如何承担侵权责任。后者正是我们的侵权责任法需要加以规范的问题。

互联网的经营者承担对他人行为造成的损害之责任，这是其特殊的一面；互联网的经营者也只有在自己有过错的时候才承担这样的责任，这是其非特殊的一面。这种特殊性和非特殊性结合在一起，成为侵权责任法需要作出专门规定的理由。

由于这是一个新问题，侵权责任法需要对互联网的经营者之注意义务以及过错判断标准、承担侵权责任的方式等作出明确的规定。我认为以下规定是必要的：

网站经营者明知网络用户通过该网站实施侵权行为，未采取必要措施的，网站经营者应当承担相应的侵权责任。

受害人认为网络用户通过网站实施侵权行为侵害其合法权益的，有权向网站经营者发出要求删除等通知书，网站经营者收到通知书后，应当采取必要措施；没有采取必要措施的，对损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任。