四、关于特殊侵权责任关系

(一)监护人的侵权责任

监护人对被监护人造成的第三人损害承担侵权责任，这在传统大陆法中属于准侵权责任，近现代民法多承认这一制度，但是具体规定并不完全相同。法国民法没有侵权责任能力之制，即使5岁的幼童在公路上玩耍造成交通事故，他也应当承担责任。而依据德国法的相关规定，此等年龄的幼童致人损害，他自己并不需要承担侵权责任，因为他没有侵权责任能力。

我国民法通则或相关司法解释规定：无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽了监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。

我国的这些规定可以认为是综合了法国和德国有关规定的妥协产物：它既没有明确规定侵权责任能力之制，也没有对这一制度予以否定;它既规定了监护人承担相关赔偿责任为原则，也规定了被监护人有财产的，应先从其财产中支付赔偿费用为例外。理论界有些人对这些规定有诸多批评，但是这些规定在司法实践中却没有遇到太多的问题，因此我认为，以这一规定为基础建构我国侵权责任法中的监护制度是比较妥当的。

我认为，监护人对不同年龄段的被监护人造成的侵害承担侵权责任的归责原则应当有所不同，对无行为能力的被监护人造成的损害，监护人应当承担无过错的赔偿责任；对限制民事行为能力的被监护人造成损害的，监护人应当承担过错推定的侵权责任。此外，父母亲对已成年但无财产收入的子女造成损害的，不应承担任何责任，包括垫付责任。最高人民法院有关父母亲承担垫付责任的司法解释缺乏必要的法理依据，违反了自己责任或过错责任的基本原则，我们的侵权责任法对其不应采纳。

我们说监护人对无行为能力的被监护人造成的损害承担无过错责任的赔偿责任，是说其承担此等责任不考虑在教育、监督和管理等方面有无过错，而不是说他们在无行为能力的被监护人造成损害的任何情况下都要承担侵权责任。相反，如果该无行为能力人造成的损害即使是一个成年人也不应当承担责任的，其监护人当然也不应当承担责任。有两点需要考虑到：监护人对待被监护人，不能够像对待危险物品或者对待饲养动物一样，应当给未成年的孩子逐步扩大的自由空间，这既是一个家庭的利益之所在，也是社会的利益之所在；父母亲养育一个孩子，有其意义和乐趣，但是也要为极大的付出，这种付出既是为家庭的，也是为社会的。基于这两点考虑，特别是考虑到社会保障制度的不断完善，我认为监护人的侵权责任应当逐步减轻。监护人尽到了监护责任的，不仅可以减轻其侵权责任，在有些案件中也可以免除其侵权责任。

(二)法人的侵权责任与使用人的侵权责任(替代责任)

在国外的相关制度中常用雇主责任、使用人责任、替代责任等术语来表述这一制度，法人责任与使用人责任往往不加区别地作出规定。依据我国民法通则和有关司法解释的规定，法人对其法定代表人和工作人员造成的损害承担侵权责任，此为法人自己的侵权责任，使用人(雇主，包括法人)对被使用人(雇员)在执行职务的过程中对他人造成的损害承担侵权责任。这是两个既有相似性又分别独立的制度，学界对此多有批评。有人认为，在实践中根本无法区别法人和雇主，也无法区别法人的工作人员与雇员，且由于法人和雇主承担的最终责任基本相同，因此作出不同的制度安排没有意义。我认为，由于我国法人制度采法人实在说，法人具有侵权责任能力，当无异议。法人的法定代表人及其工作人员在执行职务的过程中实施加害行为造成他人损害的，由法人直接承担侵权责任，这种责任不是替代责任而是自己责任。从这个角度来看，作出上述两种分别的制度安排也有一定的法理依据。但是由于两种制度安排导致的结果是基本相同的，作出分别的规定确实没有多大的实践意义。

我们认为不管是法人还是其他的雇主还是并没有真正意义上的雇佣关系但是对他人有支配力的人，都应当对其法定代表人、工作人员、雇员或者被支配者在执行职务的过程中给他人造成的损害承担侵权责任。我建议将行为人统称为被使用人，将承担责任的人统称为使用人，这与日本法上的术语相同。

使用人对被使用人在执行职务的过程中给第三人造成的损害承担无过错的侵权责任，此为通例。尽管德国、日本和我国台湾地区的民法有相反的规定，但不足以改变我们确定使用人无过错责任的决心。需要指出的是，这里所说的使用人的无过错责任，是指不考虑其在选任和监督等方面有无过失，他都要对被使用人给第三人造成的损害承担侵权责任。这并不意味着使用人对被使用人造成的一切损害都要承担侵权责任，被使用人非执行职务的行为造成他人损害的，由其自己承担责任，使用人不承担责任。如果在一个案件中不能认定被使用人承担责任的各种侵权责任要件具备，被使用人自己都不用承担责任，也就当然无须使用人承担相应的替代责任。

司法解释规定雇员有故意或重大过失的应当与雇主一起承担相应的连带责任，雇主在承担责任后有权向故意或重大过失致人损害的雇员追偿。这一规定与瑞士民法典的相关规定一样，我认为是好的。尽管这样的规定在某种程度上改变了替代责任的属性，但我认为从遏制侵权行为的角度出发，侵权责任法应当保留这样的规定。此外，最高人民法院的司法解释对“执行职务”的概念和范围作出了界定，我认为也是可取的。需要指出的是，这里讨论的仅仅是使用人对被使用人给第三人造成损害的侵权责任问题，不包括雇员等自身遭受损害的救济问题。于后者，适用工伤保险制度的有关规定或者侵权责任法的其他规定。

(三)共同侵权的连带责任

关于共同侵权的连带责任问题，立法例和学说均有较大争议。我的观察是，立法例上越来越趋于客观说，学说上更多的人支持客观说。民法通则有关共同侵权责任的规定没有对此表态，最高人民法院的相关司法解释更趋向于客观说，但是也应当看到在我国还有个别极有影响力的学者坚持主观说。主观说与客观说所持的理由以及折中说的观点，在此无须赘述。我强烈地主张客观说，即共同侵权行为的构成不以多数加害人的共同过错及意思联络为要件，而以其行为相互密切关联构成同一损害发生的统一的不可分割原因为要件。

基于上述认识，我认为最高人民法院有关人身损害赔偿的司法解释对共同侵权行为的界定和分类基本上是可取的，只需要作少量的技术改造：不再使用“直接结合、间接结合”，而是使用各加害人的“加害行为密切关联构成统一的不可分割的致害原因”或者“加害行为没有密切的联系不能构成统一的不可分割的致害原因”。于前者，多数加害人构成共同侵权，承担连带责任；于后者，多数加害人不构成共同侵权，不承担连带责任，而是承担按份的赔偿责任。

于法律对于承担连带的侵权责任有特别规定之情形，依法律之规定追究多数加害人的连带侵权责任，无须考虑他们的行为是否符合上述客观构成要件。另外，法律对教唆、帮助他人实施加害行为的责任作出规定的，依其规定承担责任。

(四)共同危险行为人的连带责任与免责条件

民法通则没有对共同危险行为人的连带责任作出规定，在实践中准用共同侵权责任连带责任的规定。最高人民法院的司法解释补充了这一规定，但是学界对免责条件的认识有较大的分歧：有人认为，共同危险行为的行为人之一证明自己的危险行为没有造成损害，他就可以从连带责任中解放出来而免除责任；另一些人则认为，他不仅要证明自己的危险行为没有造成损害，还要证明到底损害是由哪个具体的实施危险行为的人之危险行为造成的，方能够免责。司法解释采用了前一观点。我认为前一种观点更科学一些，而且不至于使得共同危险行为人的连带责任过分苛严。如果要求证明“到底损害是由哪个具体的实施危险行为的人之危险行为造成的”，共同危险行为的连带责任就必然解体——由造成损害的确定的危险行为人承担自己的责任，连带责任不复存在。

(五)按份的侵权责任

多数人实施加害行为造成同一损害但是各加害人的行为与损害之间原因大小能够确定的，各加害人以其原因力的大小分别承担相应份额的赔偿责任；原因力大小相当或者不能确定原因力大小的，各加害人分别承担相同份额的赔偿责任。所谓不能确定原因力大小，并不是指多个加害行为加在一起构成致害的统一原因，而是指各行为均分别对损害的发生或者扩大发挥作用，只是无法对其所发挥的作用作出精确的判断。因此，它不同于上述多个“行为密切关联并构成统一的不可分割的致害原因”的情况。于后者，构成共同侵权行为，多个加害人承担连带的赔偿责任。

(六)补充的侵权赔偿责任

在传统的债法中，债分为连带之债、不真正连带之债和按份之债，这些债转化为侵权责任，就成为连带的赔偿责任、不真正连带的赔偿责任和按份的赔偿责任。连带的赔偿责任和按份的赔偿责任我们都比较熟悉，但是，对不真正连带之债和不真正的赔偿责任则不甚熟悉。后者为德国法上的制度，在我国民法通则和其他民事法律中并无规定。其基本含义是，债权人(受害人)可以向多个债务人中间的任何一个提出清偿全部债务的请求或者赔偿全部损失，债务人(加害人)在承担这一责任后，无权向其他债务人或者加害人追偿。责任英美法上，有所谓补充责任(secondly liability),与不真正连带责任大致相同。

在起草最高人民法院人身损害赔偿的司法解释时，我们引入了补充的侵权赔偿责任(简称为补充责任)的概念，规定违反安全保障义务者于第三人造成损害之情形承担补充责任。学校、幼儿园也承担类似的补充责任。对此有三个方面的问题需要明确：第一，我们规定了承担补充责任之后，安全保障义务人享有对直接加害人的追偿权；第二，在这种责任构成的情形下首先应当承担责任的是直接加害人不是违反安全保障义务的人；第三，安全保障义务人承担的补充责任限于其能够防止损害的发生和扩大的范围，也就是说，在其过错限度内承担补充的赔偿责任。这一补充责任可以被认为是我们对大陆法上的不真正连带责任经过改造后的创新，在一些情况下，适用补充责任分担损害后果比连带责任、不真正连带责任和按份责任更为公平合理。因此，不能够用非真正连带之债的条条框框来限制或解释这种补充的赔偿责任。我们的侵权责任法应当对司法解释的这一创新经验进行总结，在一些类型的案件中合理应用补充的赔偿责任方式分配损害后果、救济受害人。

(七)关于高空抛物(坠物)的赔偿责任

高空抛物致人损害的侵权责任问题在司法实务界和法学理论界争论已久，两种观点十分对立。对重庆的烟灰缸伤人案之判决，有的学者极力支持，大概是以我为代表的学者坚决反对。反对的理由众多，我在各种场合都有过表述。单从司法的角度来看，重庆烟灰缸案件的判决结论也是错误的，因为现行有效的法律、司法解释中没有一条是支持这一结论的。还需要指出的是，许多法院对于这样的诉求不予受理，因为没有明确的被告不符合民事诉讼法规定的受理条件；也有一些法院在受里这样的案件后，经过审理，作出了完全相反的判决。据我所知，重庆烟灰缸伤人案的判决仍然没有执行。

这样的案件或者不应当受理，或者不应该判决众多被告承担连带的或者按份的赔偿责任。近来有一些学者提出了新的解决方案，比如，认为判决连带的或者按份责任确实不当，但可以考虑基于民法的公平原则由案件的诸多被告分担案件的损害后果；也有一些人主张由物业管理公司购买相应的保险。我的观点是：(1)这样的案件首先是一个刑事责任案件，至少是过失伤害或者是过失杀人的案件，公安机关具有侦破这些案件找到肇事者的责任；(2)让这些众多的被告承担任何形的连带的或者按份责任或补充责任都是不正确的，也缺乏比较法上的经验支持；(3)在坚持前述观点的前提下，基于公平原则的损害分担或者责任保险似可考虑。