焦点一：形式合法就意味着具体行政行为合法？

对此问题，被告在答辩书中强调，被诉拆迁公告的作出与拆迁许可证的发放符合国务院《城市房屋拆迁管理条例》和《浙江省房屋拆迁管理实施细则》中有关文件审查的各项规定。因此，被诉具体行政行为合法。而原告方则指出，一项具体行政行为之合法性不仅应表现在其形式上、程序上的合法，更应包括其实质内容上的合法。在本案中，符合《城市房屋拆迁管理条例》中有关文件审查之规定只是被诉具体行政行为形式要件合法；然而，拆迁决定同时也必须符合拆迁可能涉及的其他各项法律，如《城市规划法》和《文物保护法》，这是具体行政行为实质内容上的合法。

焦点二：国务院文件是否可作为本案判案依据？

原告方诉称，舟山市为浙江省人民政府批准的省级历史文化名城。在舟山地区行政公署1986年向省政府《关于推荐定海城关镇为省级历史文化名镇的报告》中，舟山政府认定原告房屋所在的街区为定海古城中具有传统风貌的历史街区。国务院有关文件明确规定了“要保护文物古迹和具有历史传统特色的街区，保护城市的传统格局和风貌”；“特别是对集中反映历史文化的老城区、古城遗址……要采取有效措施，严加保护，绝不能因进行新的建设使其受到损害或任意动迁位置”。现被告决定拆除原告的房屋，严重违反了这些文件。被告方辩称，原告方指控被告方违反的这些文件既不是人大的法律，也不是国务院的行政法规，不能作为本案判案的依据。

焦点三：省历史文化名城保护条例有无约束力？

关于浙江省人大常委会于1999年7月30日公布生效的《浙江省历史文化名城保护条例》在本案中的作用，原告方指控被告拆迁决定明显违反了该条例的许多规定，要求法院根据该条例之规定判决停止被诉具体行政行为的继续实施。被告方在法庭上没有否认其拆迁决定与省历史文化名城保护条例的抵触，但主张其拆迁决定作出在先，该条例公布生效在后；根据法不溯及既往的原则，条例对被告的拆迁决定无法律溯及力。

焦点四：正在审批中的规划可以任意违反？

被告是否应受舟山市于1998年制定的《舟山市1996~2010年城市总体规划》的约束？迄今，舟山市根据《城市规划法》的要求已制定了两部城市总体规划。第一部规划为舟山市政府于1988年制定并经浙江省政府1989年批准实施的《1987~2000年城市总体规划》；第二部规划为舟山市政府于1996年开始组织编制的《1996~2010年城市总体规划》，该规划已于1998年1月经舟山市政府会议批准、舟山市人大常委会审议通过，但尚未完成省政府批准的程序。原告方指控被告的拆迁决定违反了这两部规划中有关保护历史街区的规定，不仅违反了有关历史文化名城保护的法律规定，更违反了《城市规划法》，有关规划制订后就应严格遵守实施的要求。被告方辩称，其拆迁决定没有违反第一部规划，因为该规划规定：“保留城市古街：保留东大街(人民路至立新路)、西大街(人民路至现区财政局)……”原告的房屋不在保留古街之内。至于第二部规划，被告对原告方有关其拆迁决定严重违反了该规划中有关历史街区保护规定的指控避而不谈，但辩称，该规划尚未完成省政府的批准程序，因此被告没有义务受该规划的约束。

焦点五：政府主管部门是否代表政府？

原、被告双方庭审争论的最后一个问题是：舟山市文物管理办公室对原告房屋的登记是否为《文物保护法实施细则》第6条第2款规定的“人民政府”对文物的登记？原告的房屋是否属文物保护法的保护对象？

原告方在起诉书中主张，《文物保护法实施细则》第6条第2款明确规定：“《文物保护法》第七条第一款所列的文物中尚未登记为文物保护单位的，由县、自治县、市人民政府予以登记，并加以保护。”原告方分别拥有产权的房屋“蓝府”、“刘家大院”等具有历史、文化或革命史价值，在1984年全国文物普查时即被舟山市文物管理办公室登记列入《舟山市定海区文物图集条目》，这种登记即《文物保护法实施细则》第6条第2款规定的“地方人民政府”对尚未公布为文物保护单位的文物的“登记”，因此，原告的房屋属于《文物保护法》的保护对象。被告决定对原告房屋的拆迁违反了有关文物保护的法律规定。被告辩称，舟山市文物管理办公室1984年对原告房屋的登记不属于《文物保护法实施细则》第6条第2款规定的“登记”，因为该法规定的是“人民政府”的登记，而舟山市文物管理办公室不是该法所要求的人民政府。因此，原告的房屋仍不属于《文物保护法》的保护范围。

法律专家以案说法

一、被告的具体行政行为应依据哪些法律、法规？

从表面上看，被告行为应依据的只是《城市房屋拆迁管理条例》，但该拆迁条例规定，拆迁必须符合城市规划，从而要求被告行为必须同时遵循《城市规划法》。而《城市规划法》规定，编制城市规划应当保护历史文化遗产、城市传统风貌、地方特色和自然景观。至于如何保护历史文化遗产和城市传统风貌，这又要求被告行为应同时遵循《文物保护法》和《浙江省历史文化名城保护条例》。以上四个法律、法规是一个互相联系的整体，违反了哪一个都不能认定被告的具体行政行为合法。

二、地方人民政府文物主管部门对文物保护点的认定、登记行为是否具有法律效力？

根据法理，政府主管部门在其主管领域作出的行为应认为是代表相应政府的行为，只要其行为未超出职权或违法而被有权机关撤销，就不应否认该行为的法律效力。

三、国务院为执行《文物保护法》和其他有关法律而发布的规范性文件对被告行为是否应具有拘束力？

国务院发布的规范性文件虽然不是行政法规，但对于国家各级行政机关均具有拘束力，各级行政机关都必须执行国务院的文件。因为根据《地方各级人民代表大会和地方人民政府组织法》，地方各级国家行政机关都必须接受国务院的领导，都必须服从国务院。

国务院的规范性文件虽然不是法院审理行政案件的依据，但因这些文件通常是国务院为执行相应法律而对法律有关规定所作的解释或规定的执行性措施，只要这些文件不与法律相抵触，人民法院就应予以充分尊重，在审理案件中应参照适用。

四、被告行为是在《浙江省历史文化名城保护条例》发布之前作出的，如其与条例抵触，该行为是应继续维持，还是应予撤销？

根据法理，新的法律、法规生效后，调整相同领域相同事项的同位阶或以下位阶的旧法即失去效力，应予废止。至于具体行政行为，其效力位阶在法律、法规、规章之下，如与新法相抵触，自然更应废止。这一原则并不与法不溯及既往的原则相矛盾。法不溯及既往是指不追究新法以前实施的、与新法不一致的行为的法律责任，而不意味着此种行为可以继续维持。行政主体在新法生效后，如不主动撤销以前作出而现在仍在持续的行为，该行为即构成违法，人民法院应相对人的请求可以撤销，并追究行政主体的法律责任。

五、本案被告作出的具体行政行为是否违法？

本案被告的行为显然是违法的，其所违反的法律、法规规定主要有下述四项：(1)《城市房屋拆迁管理条例》第4条；(2)《城市规划法》第14条、第27条；(3)《文物保护法》第3条;(4)《浙江省历史文化名城保护条例》第20条等。根据行政法理，被告的上述违法行为属于《行政诉讼法》第54条规定的“滥用职权”的情形。所谓滥用职权，是指行政主体实施行政行为虽然在其职权范围内，但违反法律的目的和宗旨，行为时未考虑相关因素或考虑了不相关因素。本案被告实施旧城改造和房屋拆迁行为，本应考虑保护历史文化保护区的传统风貌与格局，不破坏历史地段的完整，但被告置相关法律、法规和国务院数项规范性文件的规定于不顾，专断地实施将导致破坏历史文化保护区历史文化遗产后果的行为，已构成“滥用职权”的违法，人民法院应行政相对人的请求，应以“滥用职权”为由，撤销被告的行为。

(原载于《民主与法制》，1999(21))