六、实体法·程序制度·民法之美

法释〔2016〕5号第9条限缩了《物权法》第101条的适用范围，在继承和遗赠的场合不承认其他按份共有人享有优先购买权；同时允许共有人协议运用《物权法》第101条确立的规则。这有其道理，阐释如下：

1.共有人的优先购买权制度，无论就其文义还是规范意旨观察，都是作用于有偿转让财产（交易）领域的法律制度，无偿移转财产领域不存在“共有人在同等条件下优先购买”的问题。因此，将《物权法》第101条关于“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”的规定中的“转让”与“共有人在同等条件下享有优先购买的权利”联系起来观察，只能得出此处所谓“转让”仅具有偿转让之意的结论。而继承、遗赠都不是共有份额的有偿转让，故不适用《物权法》第101条的规定。

2.遗赠和继承中的遗嘱继承，均非交易，而是无偿转让财产，施惠于人，更应尊重立遗嘱人的意志。既然立遗嘱人意在将其遗产无偿地移转给中意的遗嘱继承人、受遗赠人，那么，法律没有理由违背立遗嘱人的意志，“逼迫”其将财产无偿地移转给另外的人，甚至是其不喜欢的人，除非遗嘱违背了公序良俗或违反了法律、行政法规的强制性规定。假如法律硬性地规定共有人的优先购买权制度适用于继承、遗赠的领域，只要不涉及公序良俗、强制性规定，就是没有理由地违背立遗嘱人的意志，“逼迫”其将财产无偿地移转给另外的人，甚至是其不喜欢的人。其正当性值得怀疑。

3.法定继承制度的宗旨之一是，使遗产转归被继承人的有关血亲或配偶，倘若允许优先购买权运用其中，导致作为遗产的共有份额落入与被继承人无血亲或配偶之手，就背离了法定继承制度的立法目的。法释〔2016〕5号于法定继承场合否定其他按份共有人的优先购买权，是彻底贯彻伦理的表现。在这个领域，伦理的价值位阶高于其他按份共有人的优先购买权所体现的价值。

4.《物权法》第101条所谓“共有人在同等条件下享有优先购买的权利”中的“同等条件”，首先是指价格，这是法律人的共识。而继承、遗赠的场合不存在同等条件的问题，也就没有优先购买权运用的余地。

5.法律设立共有人的优先购买权制度，是为了减少共有人的人数，防止因外人的介入而使共有人内部关系复杂化，从而简化甚至消除共有物的共同使用关系，实现对共有物利用上的效率。而继承场合，至少在理论上推定不具备行使优先购买权的条件。

6.行使优先购买权的结果是在转让人（被继承人、立遗嘱人）与受让人之间成立份额转让合同。而继承、遗赠的场合，遗产所有权人（被继承人、立遗嘱人）已经不复存在，欠缺份额转让合同的一方当事人，谈不上洽商、确定“同等条件”等事宜，无法成立份额转让合同。

7.当然，贯彻意思自治原则，按份共有人之间另有约定允许共有人享有并行使优先购买权的，依其约定。同样需要明确，此种优先购买权源自当事人的约定，属于约定优先购买权，而非法定优先购买权，它不具有《物权法》第101条规定的优先购买权那样的较为强大的效力。换句话说，它仍然受制于合同的相对性，仅仅在共有人之间发生法律效力，不具有对抗其他人的法律效力。在共有份额转让人侵害了约定优先购买权的情况下，约定优先购买权人可以基于合伙等合同请求转让人承担违约责任，但无权否定交易相对人与共有份额转让人之间的合同的效力。

不难发现，法释〔2016〕5号第9条体现着民法之美。本来，意思自治原则成为在遗嘱继承、遗赠领域排除共有人的优先购买权的核心依据，伦理乃在法定继承领域排斥共有人的优先购买权的基石性理由，遵循理论只有彻底才最有力量的哲学思想，应当是在继承、遗赠领域绝对地、永远地拒绝共有人的优先购买权的，可是法释〔2016〕5号第9条关于“但按份共有人之间另有约定的除外”的但书一出，似将这些核心依据、基石性理由彻底击穿、粉碎，使人觉得法律人“头头是道”的理论及其论证纯属欺人之谈，或者惊讶于法释〔2016〕5号第9条的自相矛盾。其实，沉思下来，就会发现该但书是在共有人之间的关系方面贯彻意思自治，仅此而已；而法释〔2016〕5号第9条正文贯彻的意思自治，体现的伦理价值，不但适用于共有份额转让人与交易相对人之间的转让合同关系，而且适用于共有份额转让人与其他共有人之间的共有关系及份额处分关系。两个意思自治原则作用于两个领域。换句话说，法释〔2016〕5号第9条的但书因其仅具在共有人之间的债的效力，故无否定法释〔2016〕5号第9条正文之力。

行文至此，回归本文的主旨，即实体法与程序法相辅相成，可有这句话：法释〔2016〕5号第9条得以形成的重要源泉是意思自治、伦理价值，但这并不意味着程序法毫无作为，同等条件的形成及其机制就属于程序制度，它也是继承、遗赠场合排除优先购买权行使的原因之一。