二、总则与分则的关系

在学习刑法的过程中，除了要处理好法条与法理的关系外，还要注意处理好刑法总则与分则的关系。刑法可以分为总则与分则，与此相对应，刑法学也可以分为总论与分论。总论是对刑法总则进行研究的基本理论体系，分论是对刑法分则进行研究的基本理论体系。这学期我们学习刑法总论（简称刑总） ，主要是学习刑法总则的基本原理；下学期学习刑法分论（简称刑分） ，也就是学习刑法分则的基本原理。但在学习刑法之前，首先对刑法的总则与分则两者之间的关系要有一个基本的了解。

刑法总则是对犯罪和刑罚的一般内容的规定，是一般性的规定；刑法分则是对具体犯罪及其法定刑的规定。刑法总则和分则的关系就是一般与特殊的关系。从刑事立法史的角度考察，真正确立总则和分则分立的刑法体例的是1810年《法国刑法典》 ，这是刑事立法漫长演变的结果，在这个意义上说，1810年《法国刑法典》是刑事立法史上的里程碑。

从刑法规定来看，存在着从个别规定到一般规定的发展过程。刑法是最古老的法律，犯罪产生以后就出现了刑法。最初的刑法规范表现为个别性规定，一般性规定是立法发达以后的产物。这种个别性规定反映为一事一立法。例如1975年在我国湖北省云梦县的睡虎地秦墓挖掘出了大量的秦代竹简（简称秦简） ，秦简反映了秦朝法律的制度，其中也包括大量刑法的规定。我们可以从秦简中看到秦朝的法律是如何规定的，秦简中有这样的记载：“盗采人桑叶，臧（赃）不盈一钱，可（何）论？赀繇（徭）三旬。 ”意思是：偷采他人的桑叶，赃值不到一钱，如何论处？答曰：罚服徭役一月。对偷采桑叶行为专门作出规定，可见规定之细琐。如果偷采桑叶行为需要专门规定，那么偷伐树木行为势必也要作专门规定。由此可见古代刑事立法的烦琐和细碎。

不仅我国古代刑法存在大量这种个别性的立法，而且外国古代刑法同样存在大量这种个别性的立法。例如，《萨利克法典》是法兰克人征服罗马高卢以后建立法兰克王国时期，用拉丁文写成的第一部成文法。《萨利克法典》中有这样两个法律条文：一是若有人偷窃一头小猪而被破获，罚款120银币，折合3金币。二是如有人偷窃一头公牛或带犊的母牛，应罚款1400银币，折合35金币。如果刑法都是这样规定的话，那我们现在刑法中的一个盗窃罪的内容就需要几百个、几千个法律条文才能容纳。

为什么最初的立法是这种个别性的立法呢？这主要和人类的逻辑思维能力有关。当时人类缺乏抽象概括能力，故对各种犯罪现象只能作出个别性规定。

随着人类逻辑思维能力的提高，在刑法中出现了一般性规定，表现为某些抽象的罪名。例如，“盗”这个概念，在我国春秋时期已经出现。当时魏国的李悝撰写了《法经》一书，开篇第一句就是“王者之政莫急于盗贼” 。这里就有“盗”的说法，但还不是一个内容明确的罪名。我国晋代著名法学家张斐在注解《晋律》的时候，对“盗”作出了这样的界定：“取非其物谓之盗” 。在“盗”的这一定义中，首先把“盗”理解为“取非其物” ，这是对盗的行为特征的描述。偷采桑叶的动作是“采” ，偷小猪的动作是“赶” 。不管是什么动作，都是“取非其物” ，也就是拿了不是自己的东西，侵犯了他人的财产所有权，这就是“盗”的行为。然后界定“物”这个概念，这是对“盗”的行为客体的规定。 “物”一词把各种各样具有财产价值的财物都包含进来，既包括树叶、树木等植物，也包括牛、羊等动物。“物”的概念舍弃了具体物的外在特征和现象形态，达到了一种高度概括的程度。中国古代在《晋律》中出现了“盗”这样一般性的罪名，这是漫长的立法经验逐渐积累所能达到的极高境界。

我国古代的《唐律》又对“盗”作了进一步的区分。 《唐律》将“盗”分为公取与窃取。根据《唐律疏议》的解释，公取、窃取皆为盗。明代律学家雷梦麟在其所著的《读律琐言》一书中，对公取与窃取作了这样的解释：“公取者，欺事主之不敌，公然而取之，盖强盗、抢夺之谓也。窃取者，畏他人有知，潜形隐面而取之，盖窃盗、掏摸之谓也。二者虽其所取不同，皆非其有而取之，故皆为盗也。 ”公取就是自恃强力公然使用暴力取得，窃取是潜行隐面而私下取之。这里的公取实际上就相当于我们现在所说的抢劫与抢夺，在犯罪学上称公然犯，属于以公然方式实施的犯罪；与公取相对应的是窃取，现在刑法上称盗窃，我国古代刑法称为窃盗。盗窃是秘密窃取，在犯罪学上称秘行犯，与公然犯相对应，是通过隐蔽的方法取得他人财物。公然犯与秘行犯这两种犯罪在行为方式上是有所不同的。

类型化的财产犯罪罪名出现后，可以容纳各种各样的侵犯他人所有权的财产犯罪。而刑法分则性规定的发达，为刑法总则性规定的出现奠定了基础。《唐律》共分12编，第一编就是《名例律》 ，它相当于又不完全等同于现代的刑法总则。《名例律》中对刑法的基本概念、基本原则作了规定。《唐律疏议》在解释“名”“例”这两个字的时候就说：“名者，五刑之罪名；例者，五刑之体例” 。名例就是关于刑罚的一般性的内容，从具体犯罪当中剥离出来，加以专门性的规定，对整个法律的适用具有指导意义。例如在《名例律》中，就有“共犯罪，分首从”的规定。每一种犯罪都有共同犯罪的问题，可以说共同犯罪是所有犯罪共同存在的问题，因此把它从具体犯罪中抽离出来，在《名例律》中加以规定，作为对共同犯罪处罚的基本原则，上升到制度的高度，使它和具体犯罪的规定相脱离。因此，刑法总则的规定与刑法分则的规定相对而言，总则为纲，分则为目，纲举才能目张。

刑法从个别规定到一般规定的演变过程，从整个刑事立法的发展来看，其脉络是极其清楚的。刑法总则所具有的抽象性、一般性的规定表现出更强的辐射性、概括力，能够更多地涵摄各种犯罪现象，从而使刑法规定变得更为简洁。过去需要用几十个、几百个法条才能包含的内容，现在只需要一个法条就能包含了。正是这种一般性规定的产生，使得刑法典的出现成为可能。

当然，我们也必须看到，法律规定如果过于抽象、过于概括，同样也会出现弊端。尤其是刑法对具体犯罪的规定如果过于抽象，可能使这种犯罪行为变得毫无界限，从而使刑法规定丧失限制机能，这就会破坏罪刑法定原则。

罪刑法定是刑法的基本原则，这是我们在刑法学习过程中需要反复强调的一个命题。我国古代的《唐律》中有这样一个罪名：“不应得为罪” 。这种犯罪行为就是指：一个人做了不应该做的事情。这个罪名的涵括力是最强的，甚至可以把所有的犯罪行为包括进来。但是，什么应当做、什么不应当做，法律并没有具体规定，这样的罪名就过于概括。只要裁判者认为不应该做的一个人做了，其行为就构成犯罪。这样的罪名是个“筐” ，任何行为想往里装就可以往里装，所以是典型的口袋罪。因此，法律规定的具体性和抽象性一定要有合理的界限，过于具体、过于个别当然是不可取的，但过于概括、过于抽象同样是不可取的。刑法如何科学设置罪名，使罪名既有一定的具体性又不过于抽象，能够达到合理的状态，是非常值得研究的问题。

总之，明确地将刑法分为总则与分则，始于1810年《法国刑法典》 。1810年《法国刑法典》是近代刑法典的摹本与典范，后来大陆法系国家的刑法典都是模仿1810年《法国刑法典》制定的。

我们在学习刑法时，如何处理好总则与分则的关系？首先要强调对总则的基本原理的学习，因为总则性的规定涉及刑法的一般原则、一般制度，体现了刑法的基本精神。如前面所讲，刑法总则的规定是刑法之纲，把它学习好，就掌握了整个刑法的基本框架。刑法总则中的犯罪论体系，是我们学习的重中之重。犯罪论体系，也称为犯罪构成理论，实际上是一种认定犯罪的思维方法。我们掌握了犯罪论体系，就掌握了区分罪与非罪的一般标准，就能够划分具体的罪与非罪的界限。可见，对犯罪论体系的学习是非常重要的。从学习时间的安排来看，也应把对刑法总则的学习放在重要位置。

当然，对刑法总则的学习同样离不开对刑法分则的掌握。刑法分则的规定是对具体犯罪的规定，如果光知道关于犯罪和刑罚的一般性规定，而不知道刑法对具体犯罪的规定，同样解决不了司法实践中罪与非罪的界限问题。实际上，在现实生活当中并不存在一般的犯罪，我们看到的总是具体的犯罪，杀人、放火、强奸、抢劫等。如果进一步考察，在现实生活中也不存在一般的杀人、抢劫，我们只能看到张三杀李四、李某抢劫王某。犯罪是具体的，而法律规定是抽象的，所以，我们在掌握整个刑法的时候，应当将刑法的总则性规定与分则性规定两者有机结合起来，只有这样才能全面掌握一部刑法。

随着刑事立法的发展，刑法的分则性规定越来越多，而我们学习的时间又有限，因此我不可能就刑法分则中每个具体犯罪作逐个讲解。刑法分则当中有五百多个罪名，完全没有必要每个罪名都逐一讲解，因为：大量犯罪是备而不用的，在司法实践中没有发生过，也不存在实际案例。还有些犯罪是有共性的，属于同一类犯罪。我只能进行示范性的讲解，就一些具有代表性的、典型性的罪名进行讲解，其他罪名可以举一反三。我尤其要对司法实践中常见多发、疑难复杂的罪名进行重点讲解，可以把这种罪名称为重点罪名。虽然刑法当中有五百多个罪名，但是我估计不到二十个罪名就占到了整个刑事案件总数的百分之九十以上。例如杀人、放火、强奸、抢劫这样一些的重点罪名是时时刻刻在现实生活中发生的，所占的比重很大。在这种情况下，我们当然要有重点地掌握这些常见多发、疑难复杂的罪名，而不是每个罪名都要掌握。因此，有针对性地掌握刑法分则中的重点罪名，对我们学习刑法来说是有帮助的。

综上所述，刑法总则和分则的关系就是一般性规定和个别性规定的关系，这种一般性规定与个别性规定两者之间又是不能割裂的。当然就总则与分则而言，总则是更为重要的，总则的基本原理需要重点掌握。当然我这样说并不意味着分则不重要，因为分则是对具体犯罪的规定，而犯罪总是具体的，因此我们在掌握总则性规定的基础上，还要重点掌握分则性的规定。通过对刑法总则和分则的学习，建立起刑法基本的规范框架和理论框架，这样就达到了我们学习刑法的目的。