第4章 司法鉴定在仲裁实践中的定位与运用

【案例再现】

基本案情

2005年8月，申请人某建筑工程公司与被申请人某房地产开发公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由申请人为被申请人建设某高级中学3号教学楼及4号实验行政楼的建设施工工程。合同生效后，申请人依合同约定完成了工程建设，并于2006年8月将工程交付使用，截至目前已经使用了两年多。但被申请人却未依约支付工程款，至今仍拖欠工程款4880476元。尽管申请人多次催要，而被申请人拒不支付。故申请人依照合同约定申请某仲裁委员会仲裁，请求：

一、裁决被申请人给付拖欠工程款4880476元人民币。

二、裁决被申请人支付欠款利息655457元人民币（自2006年8月20日起计算至2008年8月20日止）。

三、本案仲裁费用由被申请人承担。

被申请人辩称：申请人承接工程是事实，但本案建设工程的结算没有进行，申请人的申请没有依据，请求驳回申请人的仲裁申请。

仲裁庭意见

一、仲裁庭查明的案件事实

经仲裁庭审题查明：申请人与被申请人于2005年8月28日签订了《建设工程施工合同》，该合同约定由申请人作为承包人承建被申请人建设的某高级中学3号教学楼及4号实验行政楼。约定工期为2005年9月1日至2006年5月30日，共270天。工程建筑面积10290.17平方米，计划造价926.1153万元，承包方式为包工包料。被申请人按照每月进度统计付工程实际造价的50%，到竣工验收付至总造价的50%，剩余工程款计划在竣工验收后一年内分4次付清，即每3个月付剩余款的25%。被申请人在竣工验收1个月内必须完成工程结算。合同签订后，该工程2005年11月5日开工，2006年7月完成交工验收，2006年8月交付使用。被申请人先后向申请人支付工程款8898392.43元，代缴工程税金357943元，共计9256334.43元。

在审理过程中，仲裁机构委托某司法会计鉴定所对涉案工程进行工程造价鉴定。该鉴定机构先后出具了某鉴字［2009］012号《某司法会计鉴定所司法鉴定意见书》、某函字［2009］006号《关于申请人、被申请人对某鉴字［2009］012号司法鉴定意见书所提异议的回复》和某函字［2010］002号《情况说明》。

二、仲裁庭意见

（一）关于合同效力问题

申请人与被申请人签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反国家法律的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约全面履行自己的义务。涉案工程已经竣工并交付使用，被申请人作为工程建设单位，应当按照合同约定及时办理工程结算，支付工程款；申请人有权按照合同约定向被申请人主张工程欠款及利息。

（二）关于本案工程造价的确定问题

本案申请人以请求被申请人给付所欠工程款及利息为由提起仲裁。在案件审理过程中，申请人与被申请人未能就涉案工程的决算价达成共识，在征得双方当事人同意的基础上，仲裁庭决定对涉案工程的造价进行鉴定。经仲裁委员会委托，某司法会计鉴定所对涉案工程进行了工程造价鉴定，并于2009年7月16日出具了某鉴字［2009］012号司法鉴定意见书，确认按“99定额”的工程造价为10749324.42元。对于申请人提及的人工费问题，考虑到申请人实际发生的情况及政策的滞后性，故在“99定额”规定的人工费基础上参照某建［2007］232号文件标准予以补差，确定对申请人在涉案工程中的人工费补差价为869910.38元。该鉴定意见书出具后，双方当事人均提出了异议，被申请人还提交了材料认价单等资料。2009年8月24日，该鉴定机构出具了某函字［2009］006号《关于申请人、被申请人对某鉴字［2009］012号司法鉴定意见书所提异议的回复》，对鉴定意见书里的部分材料价格做了修改，暂按认价单中的有关价格计算后确认工程造价为8770380.24元，人工费补差为2721301.66元。但同时该回复函又称，对材料认价单的认定，的确已经超出了鉴定机构的职责范畴，应由仲裁庭根据本案具体情况依法裁决。对此，仲裁庭认为，由于申请人对被申请人提供的材料认价单坚决否认，被申请人自己也没有有效证据证明该认价单里面的内容是当时申请人提供的，所以，对该材料认价单不予采信。

2010年1月25日，鉴定机构又出具了某函字［2010］002号《情况说明》，认为某鉴字［2009］012号司法鉴定意见书的主旨是根据有关法规、工程造价管理部门编制的定额，在仲裁庭就人工费合议的基础上参照有关文件精神对工程造价进行核算。而某函字［2009］006号回复是考虑了双方当事人就司法鉴定意见书所提异议，依鉴定人员理解的施工合同内容，按照仲裁庭就人工费的合议决定进行的核算。最后，该鉴定机构认为，对其出具的司法鉴定意见书及其回复采信与否，请仲裁庭根据本案的具体情况依法进行裁决。对此，仲裁庭认为，鉴定机构的司法鉴定意见书相对客观、公正，所以关于工程造价的确定应以司法鉴定意见书所作出的鉴定结论为依据。

关于工程造价中的人工费补差问题。由于申请人与被申请人对合同中的结算条款的约定不明确，理解也不一致，所以双方在人工费的取费标准问题上产生严重分歧，对此，仲裁庭认为应以诚实信用原则为指导，顾及双方当事人利益的平衡，同时考虑到申请人在人工费方面实际发生的情况，同意采纳鉴定单位某鉴字［2009］012号司法鉴定意见书中对人工费补差的意见。

（三）关于申请人主张的欠款利息问题

双方当事人在合同中约定付款方式为至竣工验收付至工程总造价的50%，剩余工程款计划在竣工验收后一年内分4次付清，即每3个月付剩余款的25%。申请人在竣工验收后1个月内必须完成工程结算。由于涉案工程的实际竣工和交付使用日期为2006年8月20日，因此，双方应在2006年9月20日前完成工程结算，剩余工程款也应在2006年9月20日后一年内分4次付清。因此，申请人主张的欠款利息应当自2006年9月20日起一年内分4次以应付的工程余款的25%为基数分别计算，具体计算时间应为：2006年9月20日、2006年12月20日、2007年3月20日和2007年6月20日。为方便计算，利息以应付工程款为基数自2007年2月16日统一计算。

处理结果

仲裁庭基于以上意见，裁决：

一、被申请人自本裁决书送达之日起15日内一次性支付申请人工程款2362900.37元；逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、被申请人自本裁决书送达之日起15日内支付以应付工程款2362900.37元为基数，自2007年2月16日起至本裁决书作出之日的同期人民银行贷款利息。逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。

重新仲裁

一、某中级人民法院执行裁定

裁决书送达后，被申请人未依仲裁裁决履行自己的义务。2010年4月12日，申请人向某市中级人民法院提出强制执行申请，被申请人于4月27日对该强制执行申请提出异议。2010年8月，某市中级人民法院下达［2010］某执裁字第49号《执行裁定书》，[1]称双方当事人同意重新仲裁，建议仲裁机构重新立案予以审理。

二、申请重新仲裁

2010年8月17日，申请人重新向原仲裁委员会申请仲裁，请求：

一、依法裁决被申请人限期给付拖欠申请人工程款人民币2362900.37元。

二、请求依法裁决被申请人承担欠款利息，以2362900.37元为基数，自2007年2月16日起计算到2010年8月15日止共610247.97元，直至给付之日。

三、请求依法裁决被申请人承担某仲裁字［2008］第某号裁决书裁决的仲裁费、鉴定费共计81879.2元。

四、本案仲裁费由被申请人承担。

被申请人对申请人向原仲裁委员会提起的重新仲裁提出异议，认为该仲裁机构对本案的重新仲裁无管辖权，其理由如下：

一、被申请人与申请人之间不存在现行有效的仲裁协议，重新仲裁的前提是双方当事人达成新的书面仲裁协议。因为：

1.申请人与被申请人之间的原仲裁协议效力已经耗尽。依原仲裁条款做出的仲裁裁决已经被裁定不予执行，根据《民事诉讼法》第237条第5款“仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”《仲裁法》第9条第2款“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”因此，在仲裁裁决被人民法院裁定不予执行后，除非达成新的仲裁协议，当事人不得依原仲裁协议申请仲裁。

2.被申请人与申请人之间并未重新达成新的仲裁协议。（2010）某执裁字第49号执行裁定书裁定“重新仲裁”的内容，仅系对双方当事人的意思表示的重述，但并不当然意味着双方当事人已经达成了新的仲裁协议或某（原）仲裁委员会对本案拥有管辖权。该“重新仲裁”的意思表示，就仲裁机构、仲裁地、仲裁规则、仲裁事项等均未涉及，根据《仲裁法》第4条“……没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”即使认为双方当事人存在将争议提交仲裁的意图，也因《仲裁法》第18条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”的规定而无效。因此，“重新仲裁”4个字并非有效的仲裁条款或协议，某（原）仲裁委员会不能以此自认拥有管辖权。

3.仲裁裁决的不予执行并非仲裁裁决的撤销，不具备“重新仲裁”的法定效力和法律效果。《仲裁法》第61条“人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁……”因此，只有在撤销仲裁裁决的程序中，人民法院才有要求仲裁庭重新仲裁的权力，本案仅涉及仲裁裁决的不予执行，仲裁裁决在形式上仍然存在，不可能直接产生“重新仲裁”的法律后果。同时，如果“重新仲裁”，应由原仲裁庭而非仲裁委员会做出，某（原）仲裁委员会就申请人再次提出的仲裁申请，已经通知当事人选择仲裁庭组成方式和仲裁员，某（原）仲裁委员会的另行组庭的行为也表明本案并非《仲裁法》意义上的“重新仲裁”。因此，（2010）某执裁字第49号执行裁定书“重新仲裁”的内容，并无强行性，对双方当事人并不产生法律拘束力。

二、申请人提起的仲裁事项超越原仲裁协议，要求仲裁委员会确认法律文书的效力而非就合同纠纷仲裁，无任何法律依据。即使不考虑本案是否应当由仲裁管辖的问题，申请人再次提出的仲裁申请，是要求仲裁机构对某仲裁字（2008）第某号裁决再次予以仲裁确认，并否定（2010）某执裁字第49号执行裁定书，其申请并非就纯粹的合同纠纷提请仲裁，超出了原仲裁协议约定的范围，要求仲裁机构就司法文书的法律效力再次做出法律上的评价，也超出了仲裁机构的职权范围。

另外，被申请人还提出了权利保留声明，称其就某（原）仲裁委员会送达文书的签收和仲裁员的选择，系出于对仲裁委员会的尊重和自我权益的保护，并不意味被申请人承认某（原）仲裁委员会就本案有管辖权，也不意味被申请人同意接受某（原）仲裁委员会《仲裁规则》的约束。某（原）仲裁委员会在无权仲裁的情况下组成仲裁庭并作出相关裁决，被申请人不予认可。

重新仲裁的仲裁庭意见及处理结果

重新组成的仲裁庭审阅本案相关材料、证据后，认为本案与本会所作出的（2008）第某号裁决书所裁决的案件系同一纠纷，双方当事人、仲裁请求、案件事实均无变化，双方当事人对本会（2008）第某号裁决书所列证据及质证意见均无变化，故在征得双方当事人同意后，于2010年11月11日开庭，仅就双方当事人关于工程款中争议最大的材料认质认价及人工费补差等问题进行了重点审理，并另请某某司法会计鉴定所对本案双方当事人争议的材料价格、取费标准、人工费调整等事项进行鉴定。

2011年6月24日，在仲裁庭的主持下，双方当事人达成如下和解协议：

一、双方最终确认由被申请人向申请人支付180万元。

二、上述180万元分3个月由被申请人向申请人支付，2011年7月20日前支付80万元，2011年8月20日前支付50万元，2011年9月20日前支付50万元。

三、被申请人若不能按期支付上述款项，则承担迟延给付部分双倍的同期人民银行贷款利息，并承担每迟延一个月给付申请人10000元的违约金。

四、本协议自双方签字后生效，该协议生效后，双方就某中学3号教学楼及4号实验行政楼工程事项及本案申请事项（本案全部债权、孳息及费用结清）再无其他争议。

【案例评析】

本案又是一起典型的建设工程施工合同纠纷，法律关系相对较清晰明确，虽然以当事人达成和解协议的方式结案看似圆满，但整个案件的处理过程却一波三折，法院、前后仲裁庭和鉴定机构共出具了1份裁定书、两份裁决书、4份司法鉴定书，而当中所涉及的一些法律问题也值得深入探讨。

一、针对同一鉴定事项出具多份司法鉴定书的法律问题分析

（一）司法鉴定的基本价值，鉴定活动中鉴定人、仲裁庭的定位与分工

本案双方当事人产生纠纷的原因在于对涉案工程总造价无法达成共识，因而一直未能结算。即使在庭审过程中，双方也一直在工程总造价的确定问题上展开着激烈的交锋。而当仲裁庭委托了某司法会计鉴定所对工程总造价进行鉴定之后，双方争议的焦点则逐渐集中在了司法鉴定中“工程材料价格确定”“取费标准”以及“人工费补差”这3个问题之上。为解决这些分歧，该司法会计鉴定所先后出具了3份司法鉴定书。针对相同的内容出具多份鉴定书[2]的成因固然复杂，但其中很重要的原因在于当事人、司法会计鉴定所、仲裁庭对司法鉴定的性质、功能以及各自在司法鉴定中的作用的认识存在分歧。

随着社会分工的细化和科学技术突飞猛进的发展，裁判者在解决纠纷的过程中经常会遇到自己无法判断的专业性或专门性问题，需要借助具有专门知识的相关人士的力量进行鉴别和判断，而司法鉴定，就是那些具备科学知识或者专门技能的鉴定人，对案件中的具体问题做出专业分析、鉴别和判断，并将所得结论记载于司法鉴定书的法律活动。

对于司法鉴定的基本属性，学界目前存在不同认识。有观点认为，鉴定人与裁判者是辅助与被辅助的关系，鉴定人可以弥补裁判者的知识缺陷，并利用其所拥有的专业知识解决专门的问题，因而鉴定人出具的鉴定结论应该与裁判者对案件事实的认识具有相同的法律效果。另一种观点则认为，鉴定人所出具的鉴定意见只是诸多证据类型的一种，其证明力需要由裁判者根据证据规则进行独立判断。从我国《民事诉讼法》第63条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条、第28条的立法精神来看，在我国的民事裁判活动中，鉴定人的鉴定结论被认定为证据的一种类型。

如果我国的法律坚持第二种观点，那么司法鉴定活动就只能对案件中的专门性问题做出客观的事实性判断，而不能对有关事实做出相应的法律评价和价值判断，对鉴定事项、鉴定结论的证据能力和证明力等问题，只能由裁判者做出决断。由此可见，在司法鉴定活动中，鉴定人与裁判者具有明确的职责分工，前者仅能对案件中的专门性问题进行事实判断，后者则要对鉴定结论的证明力及其对案情的作用和价值进行判断和评价。

在本案的审理过程中，某司法会计鉴定所先后对同一鉴定事项出具了3份司法鉴定意见，而当事人却总是对鉴定结论持有异议，在裁决作出后向法院申请不予执行仲裁裁决，并在重新仲裁程序中另寻司法会计鉴定所谋求再次鉴定，与本案仲裁庭存在直接参与鉴定过程的情况不无关系。按照各自的分工设定，对涉案工程总造价进行鉴定是一种“专门性”的活动，应当是司法会计鉴定所的职责，仲裁庭由于不具备这方面的技能，所以不应该成为具体鉴定活动的参加者。但是，在鉴定过程中，仲裁庭向某司法会计鉴定所发出了一份信函，而该鉴定所则按照信函之中的精神出具了某鉴字［2009］012号司法鉴定意见书，确定了关于人工费的取费标准。[3]在某函字［2009］006号的回复中，某司法会计鉴定所表示：关于涉案工程材料价格由仲裁庭根据本案具体情况依法裁决；关于取费项目等问题，尊重双方合同约定；关于人工费问题尊重仲裁庭合议决定。正是这样的关系，导致了当事人对于鉴定结论始终保持不信任的态度。

（二）仲裁庭在参与司法鉴定活动时的具体分工与合理边界

之所以要让具有专门知识技能的人参与纠纷处理，就在于这些鉴定人具备裁判者通常不具有的专业知识技能，并且这些知识是裁判者处理专门性问题的核心关键。但在实际的操作过程中，问题往往是复杂的，在司法鉴定和纠纷处理过程中，事实问题与法律问题总是混杂在一起，很难有清晰的边界，这就给裁判者参与司法鉴定活动的程度带来了模糊的空间和解释的余地。

换句话说，司法鉴定活动以鉴定材料为前提，能够在一定程度上揭示案件事实真相，但鉴定结论的可靠性取决于科学规律的稳定性和普适性，而鉴定材料的客观性、真实性及其与案件事实的关联性，则取决于鉴定人的专业技能以及客观中立的鉴定立场。在一般诸如DNA鉴定、笔迹鉴定等司法鉴定活动中，鉴定人所依据的科学规律相对而言具有较高的确定性，鉴定人的鉴定活动一般不会将价值判断包含在其中，只要没有其他因素的干扰，就能够确保鉴定活动的客观独立性。鉴定结论的可信度和可靠性一般较高，且在这类司法鉴定活动中完全排除裁判者的参与是必要且可行的。

但是，在会计类型的鉴定问题上，鉴定人从事鉴定活动所依据的并不是纯粹的自然科学规律，而是基本的人类社会生活准则，其中必然包含了人为构建以及价值判断的因素。相关的鉴定对象也不是以其物理特征为表现形式的客观物证，而是记录人主观态度的描述案件事实的书证。在这种情况下，裁判者欠缺的是相关的会计技能，无法准确揭示鉴定材料所包含的案件事实，但其却了解相关的会计鉴定准则及其意义；而鉴定人虽然掌握会计技能，却无法运用自身知识对鉴定材料的真实性、合法性、关联性做出判断。正因如此，裁判者合理参与此类司法鉴定活动是可能的，也是必要的。从另一个角度来看，裁判者虽然可以在鉴定人出具鉴定结论后，再对鉴定结论的证明力进行价值判断，但这种完全割裂两个司法环节的程序方式则很有可能会在很高程度上损害当事人的程序利益，导致程序进程迟延，仲裁效率降低，不符合商事案件纠纷解决的价值追求。因此，从保护当事人的程序利益[4]、提高仲裁效率的角度看，仲裁庭参与司法鉴定活动也有合理性。

当然，仲裁庭对司法鉴定活动的参与条件和参与程度绝不是任意的。虽然法律并没有绝对禁止仲裁庭参与鉴定活动，但必须以不影响鉴定人的独立判断为限。在本案中，仲裁庭参与了两项鉴定活动，一是人工费如何补差，提出“应当按照申请人实际给付施工队的工资进行计取”，二是对被申请人提交某司法会计鉴定所的材料认价单的认定。关于人工费如何补差，申请人主张应按市场价格（66.05元/工日）计取，被申请人主张应该按合同约定的“99定额”（20.31元/工日）计取。实际上，对于此问题的处理，价值取向的差异会将结论引向完全不同的方向：如果要追求案件结果实质正义，就应按照申请人实际给付施工队的工资进行计取；而如果想要追求形式正义，尊重当事人的真实意思表示，实现民商事主体的平等保护，则应按照双方当事人在合同中的实际约定计取。对于此类问题进行价值判断，本就是法律授予仲裁庭的职权，仲裁庭做出的应该按申请人实际给付施工队的工资进行计取的结论，应当被尊重和维护。同时，涉案工程人工费的计取具体标准是鉴定人依法确定的，某司法会计鉴定所出具的某鉴字［2009］012号司法鉴定意见书对此鉴定过程有明确的记载：“鉴定人员认为，随着我国社会经济的发展，建设主管部门根据建筑市场劳力实际价格增长，对综合人工单价亦有相应的调整。‘99定额’中人工费单价为20.31元/工日，‘04消耗量定额’中人工费单价为25.73元/工日，2007年11月该省建设厅某建发［2007］232号文件中将综合人工单价调整为36元/工日。本次鉴定中所涉工程其施工时间段为2005年11月至2006年8月，考虑到其实际发生的情况及政策的滞后性，建议可参照某建发［2007］232号文件标准，对申请人在此工程中的人工费确认不宜超过36元/工日，然后在‘99定额’人工费基础上对其人工费予以补差。”关于被申请人提交的材料认价单，仲裁庭则依证据法的相关规定，以被申请人不能提供有效证据证明该材料认价单的真实性为由，认定其不能采信，不能作为鉴定资料。基于此，本案仲裁庭对司法鉴定活动的这些参与是合理、必要且适当的。

（三）补充鉴定与重复鉴定程序的运用与认定

虽然在一般情况下，司法鉴定结论的可靠性较强，但该活动属于对案情这一客观历史事件的复现，由于鉴定人专业技能和科技手段的有限性、人的认识活动的主观性以及鉴定材料在记录、传递案件事实过程中的信息流失等因素，鉴定结论所揭示的案件事实只能无限接近真相，但无法完全等同于案件客观事实。

因此，为了努力提高鉴定结论与客观的、历史的案件事实的接近度，法律赋予了当事人对鉴定结论的异议权。2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》就对当事人的异议权和补充鉴定、重新鉴定作出了规定。该规定第27条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定，重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”第28条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”

2001年11月，最高人民法院颁布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第14条也对重新鉴定作出了规定：“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（一）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序不符合法律规定的；（三）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（四）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（五）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（六）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（七）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。”

本案鉴定机构所出具的4份司法鉴定意见书，既有补充鉴定，也有重新鉴定，这是当事人对鉴定结论积极行使异议权必然发生的结果，在审理过程中出现多个司法鉴定意见书，也在情理之中。

二、中级人民法院的裁定的效力

本案在仲裁裁决书送达后，被申请人一直不按照裁决书的要求履行债务，因而申请人随后向相应的中级人民法院申请强制执行。对此，被申请人对强制执行提出异议。某中级人民法院向仲裁委员会发函：“某中级人民法院（2010）某执裁字第49号函某（原）仲裁委员会：申请人申请执行被申请人工程款纠纷一案，我院（2010）某执裁字第49号执行裁定书已发生法律效力，因该案涉及建筑工程款，为维护社会稳定，妥善解决双方当事人之间的纠纷，特建议贵会重新立案后尽快审理。”据此，申请人向原仲裁机构申请重新仲裁，被申请人则提出了重新仲裁管辖异议，认为原仲裁机构对本案的重新仲裁无管辖权，并对其签收仲裁委员会文书和选择仲裁员的行为提出权利保留声明。

（一）被申请人与申请人之间是否存在现行有效的仲裁协议

被申请人提出重新仲裁管辖权异议的理由之一是：被申请人与申请人之间原仲裁协议的效力已经耗尽，双方之间并未重新达成新的仲裁协议。被申请人在重新仲裁管辖异议书中称：“双方当事人之间原仲裁协议效力已经耗尽……（2010）某执裁字第49号执行裁定书裁定‘重新仲裁’的内容，仅系对双方当事人的意思表示的重述，并不当然意味着双方当事人已经达成了新的仲裁协议或某（原）仲裁委员会对本案拥有管辖权。该‘重新仲裁’的意思表示，就仲裁机构、仲裁地、仲裁规则、仲裁事项等均未涉及……”笔者认为，被申请人与申请人之间原仲裁协议的效力确实已经耗尽，但从某中级人民法院（2010）某执裁字第49号执行裁定书记载的内容来看，双方当事人之间已经重新达成了新的仲裁协议，某（原）仲裁委员会对本案的重新仲裁有管辖权。

依照《仲裁法》第16条的规定[5]，从该执行裁定书记载的内容中不难判断出当事人达成了重新仲裁的协议：原仲裁委员会的收函人指称明确了双方当事人选定的仲裁机构和仲裁规则，“建议贵会重新立案后尽快审理”字样明确了请求仲裁的意思表示和仲裁事项。因此被申请人的这一异议理由不成立。

（二）某中级人民法院执行裁定书的法律效力

被申请人提出重新仲裁管辖权异议的理由之二为：仲裁裁决的不予执行并非仲裁裁决的撤销，不具备“重新仲裁”的法定效力和法律后果；（2010）某执裁字第49号执行裁定书“重新仲裁”的内容，并无强行性，对双方当事人并不产生法律拘束力。笔者认为，被申请人的这一理由是对该裁定书内容的曲解。该裁定书尽管以“（2010）某执裁字第49号执行裁定书”冠名，但实际内容并不是执行裁定书，而是对双方当事人意思表示的记载，是发给仲裁委员会的函，这一点可以从该裁定书文本记载的收件人“某仲裁委员会”字样以及“函”字样判明。该裁定书的收件人不是双方当事人中的任何一方，确实对双方当事人并无“直接的”拘束力；对双方当事人有拘束力的是该裁定书记载的内容——双方当事人的意思表示。

（三）被申请人的权利保留声明

被申请人还在其重新仲裁管辖权异议书中对其签收仲裁委员会文书和选择仲裁员的行为提出权利保留声明。笔者认为，被申请人的权利保留声明无效，因为当事人在仲裁程序中实施的仲裁行为与在诉讼程序中进行的诉讼行为同样具有法定性，即这些仲裁行为的意义不能由当事人任意设定，而是由法律来明确界定。若诉讼行为、仲裁行为的意义可以由当事人任意设定，就会导致诉讼程序、仲裁程序根本无法组织、无法进行。签收仲裁委员会送达的文书和选择仲裁员的行为在法律上的意义之一就是：即使双方当事人之间没有仲裁协议，只要当事人实施了这些行为，仲裁委员会就取得了对该案的管辖权。

注释：

[1] 该《执行裁定书》（某省某中级人民法院（2010）某执裁字第49号函）的内容为：“某（原）仲裁委员会：申请人申请执行被申请人工程款纠纷一案，我院（2010）某执裁字第49号执行裁定书已发生法律效力，因该案涉及建筑工程款，为维护社会稳定，妥善解决双方当事人之间的纠纷，特建议贵会重新立案后尽快审理。”

[2] 针对同一鉴定事项，某司法会计鉴定所出具了3份司法鉴定书，第4份司法鉴定书由另一家司法会计鉴定所在重新仲裁程序中出具。

[3] 仲裁庭合议后发给某司法会计鉴定所的函的精神是：“涉案工程的人工费应当按照申请人实际给付施工队的工资进行计取……”

[4] 程序利益是指当事人为解决纠纷，在程序进行过程中所支出的、超出原纠纷利益的时间、金钱、机会成本等花费。本案中，当事人在仲裁请求中提到的工程欠款本息、迟延支付利息、仲裁费等为原纠纷利益；为解决纠纷所花费的鉴定费、时间、机会成本等为程序利益。

[5] 《仲裁法》第16条对有效成立的仲裁协议作出了规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”