重点八：PPP项目招标文件编制重难点之如何妥当拟定PPP项目合同中的特许经营权质押融资条款
——以最高人民法院第53号指导案例“长乐市城区污水处理厂特许经营权质押融资借款合同纠纷案”为例
PPP项目，以其复杂性著称于世。当然，也与其投资额巨大（投资额一般以亿元作为计算单位）有紧密关系。投资额巨大，带来的就是融资额的巨大。在PPP项目合同中，不管此PPP项目是经营类的项目，还是准经营类或者非经营类的项目，基本上均会涉及融资条款的拟定。当然，不同种类的PPP项目合同中融资条款的拟定，会有重大的区别。如果拟定不当，将会带来重大法律风险。据此，本文从一个实际案例出发，仅就经营类PPP项目中以特许经营权质押融资的条款拟定，作出如下分析，以供参考、讨论。
一、实例介绍：长乐市城区污水处理厂特许经营权质押融资借款合同纠纷案
此案例为最高人民法院于2015年11月19日发布的《最高人民法院关于发布第11批指导性案例的通知》（法〔2015〕320号）中的第53号指导案例：“福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案”（以下或称长乐市城区污水处理厂特许经营权质押融资借款合同纠纷案）。该案例的基本案情如下：
原告福建海峡银行股份有限公司福州五一支行（以下简称海峡银行五一支行）诉称：原告与被告长乐亚新污水处理有限公司（以下简称长乐亚新公司）签订单位借款合同后向被告贷款3000万元。被告福州市政工程有限公司（以下简称福州市政公司）为上述借款提供连带责任保证。原告海峡银行五一支行、被告长乐亚新公司、福州市政公司、案外人长乐市建设局四方签订了《特许经营权质押担保协议》，福州市政公司以长乐市污水处理项目的特许经营权提供质押担保。因长乐亚新公司未能按期偿还贷款本金和利息，故诉请法院判令：长乐亚新公司偿还原告借款本金和利息；确认《特许经营权质押担保协议》合法有效，拍卖、变卖该协议项下的质物，原告有优先受偿权；将长乐市建设局支付给两被告的污水处理服务费优先用于清偿应偿还原告的所有款项；福州市政公司承担连带清偿责任。
被告长乐亚新公司和福州市政公司辩称：长乐市城区污水处理厂特许经营权并非法定的可以质押的权利，且该特许经营权并未办理质押登记，故原告诉请拍卖、变卖长乐市城区污水处理厂特许经营权，于法无据。
法院经审理查明：2003年，长乐市建设局为让与方，福州市政公司为受让方，长乐市财政局为见证方，三方签订《长乐市城区污水处理厂特许建设经营合同》，约定：长乐市建设局授予福州市政公司负责投资、建设、运营和维护长乐市城区污水处理厂项目及其附属设施的特许权，并就合同双方权利义务进行了详细约定。2004年10月22日，长乐亚新公司成立。该公司系福州市政公司为履行《长乐市城区污水处理厂特许建设经营合同》而设立的项目公司。
2005年3月24日，福州市商业银行五一支行与长乐亚新公司签订《单位借款合同》，约定：长乐亚新公司向福州市商业银行五一支行借款3000万元；借款用途为长乐市城区污水处理厂BOT项目；借款期限为13年，自2005年3月25日至2018年3月25日；还就利息及逾期罚息的计算方式作了明确约定。福州市政公司为长乐亚新公司的上述借款承担连带责任保证。
同日，福州市商业银行五一支行与长乐亚新公司、福州市政公司、长乐市建设局共同签订《特许经营权质押担保协议》，约定：福州市政公司以《长乐市城区污水处理厂特许建设经营协议》授予的特许经营权为长乐亚新公司向福州市商业银行五一支行的借款提供质押担保，长乐市建设局同意该担保；福州市政公司同意将特许经营权收益优先用于清偿借款合同项下的长乐亚新公司的债务，长乐市建设局和福州市政公司同意将污水处理费优先用于清偿借款合同项下的长乐亚新公司的债务；福州市商业银行五一支行未受清偿的，有权依法通过拍卖等方式实现质押权利等。
上述合同签订后，福州市商业银行五一支行依约向长乐亚新公司发放贷款3000万元。长乐亚新公司于2007年10月21日起未依约按期足额还本付息。
另查明，福州市商业银行五一支行于2007年4月28日名称变更为福州市商业银行股份有限公司五一支行；2009年12月1日其名称再次变更为福建海峡银行股份有限公司五一支行。
二、质权设定：PPP项目的特许经营权可以设定质押权
（一）法律规定可以质押的权利种类
一是根据《中华人民共和国担保法》第七十五条的规定：“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。”PPP项目中的特许经营权，明显不属于前三类权利，但是是否属于第四类“依法可以质押的其他权利”呢？
二是根据《中华人民共和国物权法》第二百二十三条的规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”那么，PPP项目中的特许经营权，是属于第六类“应收账款”还是第七类“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”呢？
（二）特许经营权中的收益权属于“应收账款”可以设定质权
在长乐市城区污水处理厂特许经营权质押融资借款合同纠纷案中，特许经营权可否出质，为争议焦点之一。福州市中级人民法院认为，特许经营权是对污水处理厂进行运营和维护，并获得收益的权利。污水处理厂的运营和维护，属于经营权人的义务；而污水处理厂的收益权，则属于经营权人所享有的权利。由于对污水处理厂的运营和维护并不属于可转让的权利，因此讼争的特许经营权的出质，实质上系指收益权的出质。
另外，虽然对于污水处理的收益权，我国法律并未将其列为独立的财产权利。但是，根据中国人民银行《应收账款质押登记办法》第二条的规定：“本办法所称应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。本办法所称的应收账款包括下列权利：（一）销售、出租产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用、出租动产或不动产等；（二）提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权；（三）能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权；（四）提供贷款或其他信用活动产生的债权；（五）其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。”由于污水处理的收益权系基于提供污水处理服务而产生的债权，故属于应收账款。
同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九十七条规定：“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理。”污水处理厂的收益权与公路收益权同属于债权，且两者性质上相类似，公路收益权属于依法可质押的其他权利，则污水处理收益权亦应允许出质。并且，2001年9月29日，《国务院办公厅转发国务院西部开发办〈关于西部大开放若干政策措施的实施意见〉》（国办发〔2001〕73号）第五部分“加大金融信贷支持”第（十三）项关于“对具有一定还贷能力的水利开发项目和城市环保项目（如城市污水处理和垃圾处理等），探索逐步开办以项目收益权或收费权为质押发放贷款的业务”的规定，首次明确可试行将污水处理项目的收益权进行质押。因此，在《中华人民共和国物权法》实施之前，本案讼争特许经营的收益权亦属于可出质的权利。
因此，在PPP项目合同的融资条款中，可以约定将PPP项目的特许经营权予以质押担保融资。此外，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委等六部委令第25号，自2015年6月1日起施行）第二十三条规定：“……探索利用特许经营项目预期收益质押贷款，支持利用相关收益作为还款来源。”
三、质权公示：PPP项目的特许经营权质押如何予以公示
在长乐市城区污水处理厂特许经营权质押融资借款合同纠纷案中，特许经营权的质权公示事宜，为争议焦点之二。在该案中，被告福州市政公司辩称，长乐市城区污水处理厂特许经营权并未办理质押登记，故原告诉请拍卖、变卖长乐市城区污水处理厂特许经营权，于法无据。
对此，福州市中级人民法院认为，本案中，出质人福州市政公司已与质权人达成书面协议，对于污水处理特许经营收益权的质押公示问题，由于该质押担保协议签订于2005年，在《中华人民共和国物权法》施行之前，故不适用《中华人民共和国物权法》关于应收账款的统一登记制度。讼争的质权在主管部门登记备案，质权即依法成立并生效。本案讼争的长乐市城区污水处理项目的主管部门系特许权的转让方长乐市建设局，由于长乐市建设局在《特许经营权质押担保协议》上盖章，且协议第七条明确约定“长乐市建设局同意为原告和福州市政公司办理质押登记出质登记手续”，故可认定讼争污水处理项目的主管部门已知晓并认可该权利质押情况，有关利害关系人亦可通过长乐市建设局查询了解讼争污水处理厂的有关权利质押的情况。因此，本案讼争的权利质押已具备公示之要件，长乐市城区污水处理厂特许经营收益权的权利质权已成立并生效。
那么，PPP项目的特许经营权质押，该如何予以公示呢？
一是必须以书面的形式约定特许经营权的质押事宜。根据《中华人民共和国物权法》第二百二十八条第一款的规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”因此，在PPP项目合同中，对于以特许经营权质押融资的，必须以书面的形式予以约定。
二是必须在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行出质登记，质权才能依法成立。根据中国人民银行《应收账款质押登记办法》第四条的规定：“中国人民银行征信中心（以下简称征信中心）是应收账款质押的登记机构。征信中心建立基于互联网的登记公示系统（以下简称登记公示系统），办理应收账款质押登记，并为社会公众提供查询服务。”
三是登记义务由质权人承担。《应收账款质押登记办法》第八条规定：“应收账款质押登记由质权人办理……质权人也可以委托他人办理登记。委托他人办理登记的，适用本办法关于质权人办理登记的规定。”因此，在PPP项目合同中，对于特许经营权质押登记，须明确质权人办理的责任。
四、质权实现：PPP项目特许经营权质押实现的有限性
在长乐市城区污水处理厂特许经营权质押融资借款合同纠纷案中，特许经营权的质权实现方式，为争议焦点之三。原告海峡银行五一支行的第3项诉讼请求为：“3.确认原告与两被告以及长乐市建设局签订的《特许经营权质押担保协议》合法有效，判令拍卖、变卖《特许经营权质押担保协议》项下的质物，同时原告有权以上述质物变现所得优先受偿……”那么，特许经营权可否以拍卖、变卖的方式处理呢？
福州市中级人民法院认为，被告长乐亚新公司未偿还借款，原告依法有权行使质权。《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》均未具体规定权利质权的具体实现方法，仅就质权的实现作一般性的规定，即《中华人民共和国担保法》七十一条第二款规定：“债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。”《中华人民共和国物权法》第二百一十九条第二款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”根据上述规定，质权人在行使质权时，可通过协商将质押财产折价或拍卖、变卖方式取得相应价款的优先受偿权。由于可质押的财产（包括动产和权利）通常并非直接体现为金钱价款，需通过转让的方式才可获得对价款，故我国法律规定了变价受偿的质权实现的一般方法。但收益权属于将来获得的金钱债权，其可通过直接向第三债务人收取金钱的方式实现质权，故无须采取折价或拍卖、变卖之方式。并且，收益权均附有一定之负担，其经营主体的特定性以及经营过程中经营主体所应承担之义务，均非可转让的财产权利，依其性质均非可以折价或拍卖、变卖的对象。本案长乐市城区污水处理厂特许经营权的经营主体为福州市政公司及其成立的项目公司长乐亚新公司，由于福州市政公司及长乐亚新公司投资建设污水处理厂，其在经营期间对相关不动产、设备享有所有权，其亦雇佣人员具体负责污水处理厂的运营管理，故在实现质权时，该收益权依其性质不能采取拍卖、变卖的方式予以处置。因此，原告请求将《特许经营权质押担保协议》项下的质物予以拍卖、变卖并行使优先受偿权，不予支持。
同时，根据案涉当事人签订的《特许经营权质押担保协议》第三条第二款关于“根据特许协议的有关规定，为确保项目运营期届满前长乐亚新公司能够清偿借款合同项下的债务，长乐市建设局和福州市政公司同意将特许协议项下长乐市建设局支付给福州市政公司的污水处理服务费优先清偿借款合同项下的债务”的约定，原告海峡银行五一支行有权直接向长乐市建设局收取污水处理服务费，并对所收取的污水处理服务费行使优先受偿权。由于被告仍应依约对污水处理厂进行正常运营和维护，若无法正常运营，则将影响到长乐市城区污水的处理，亦将影响原告对污水处理费的收取，故原告在向长乐市建设局收取污水处理服务费时，应当合理行使权利，向被告预留经营污水处理厂的必要合理之费用。至于福州市政公司和长乐亚新公司已收取的污水处理服务费，已无法特定，故其已转化为福州市政公司和长乐亚新公司的一般财产，原告已不具备对被告已收取部分污水处理服务费行使优先受偿权之条件。
有鉴于此，福州市中级人民法院判决为：“三、原告福建海峡银行股份有限公司福州五一支行于本判决生效之日起有权直接向长乐市建设局收取应由长乐市建设局支付给被告长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司的污水处理服务费，并对该污水处理服务费就本判决第一、二项所确定的债务行使优先受偿权。”
因此，在PPP项目合同中，对于以特许经营权质押融资质权的实现，不能依赖于质权的拍卖、变卖，同时也须为PPP项目的正常运营、维护预留必要的费用。不能影响PPP项目正常提供公共服务。
五、结语：慎重约定特许经营权质押融资条款
PPP项目合同中对特许经营权质押融资事宜，不管是对政府方来说，还是对社会资本方来说，抑或对SPV公司来说，都是相当重大的事宜。当然，对于提供融资的债权人，更是关系其切身利益。对于特许经营权质押融资事宜，除了要明确以书面的形式予以约定，还需要符合中国人民银行《应收账款质押登记办法》规定的登记资料的要求。另外，也要提前打好预防针，虽然依法设置并公示了特许经营权的质押，但并不代表能拍卖、变卖特许经营权来实现质权，即使在行使代收费时，也不能将代收的费用全部用于偿还融资本息，还需要为PPP项目的正常运营、维护留下必要且合理的费用。毕竟，PPP项目不是纯粹的商业项目，而是负有向社会公众提供公共服务或公共产品的项目，是以社会公共利益最大化为目标，而不是以投资人或债权人利益最大化为目标。