重点九：PPP项目招标文件编制重难点之如何处理PPP项目合同的提前终止事宜

——以贵阳市筑城广场项目BOT协议提前解除事宜为例

PPP项目合同，作为PPP项目招标文件的核心组成部分，需要慎重斟酌。我们不仅需要慎重斟酌PPP项目合同的生效条件（好合），也需要慎重斟酌PPP项目合同的终止条件（好散）。在终止条件中，尤其需要关注PPP项目合同的提前终止条件。对此，本文拟从一个实际案例出发，分析在PPP项目招标文件的编制过程中，也即在PPP项目合同的编制中，如何处理PPP项目合同的提前终止事宜（此案例为贵阳市筑城广场项目BOT协议提前解除事宜）。当然，本文的分析不一定正确，仅供各位参考、讨论、指正。

一、实例：贵阳市筑城广场项目BOT协议提前解除事宜

根据中国证监会指定信息披露网站巨潮咨询网（http：//www.cninfo.com.cn/）中载明的上市公司中天城投集团股份有限公司（以下简称中天城投）的相关公告，可知关于贵阳市筑城广场项目BOT协议提前解除的相关事宜如下：

（一）贵阳市筑城广场项目BOT协议的签署

根据中天城投于2011年9月8日在巨潮资讯网上的《中天城投集团股份有限公司关于贵阳市筑城广场BOT项目对外投资公告》（公告编号：临2011-37）^[13]可知，为了打造展示贵阳市城市形象的窗口，根据贵阳市委、市政府的决定，在市区核心地段原贵阳市第一中学搬迁后的校址（以下简称贵阳一中）及人民广场地块建设贵阳市城市中央生态公园“筑城广场”。经贵阳市人民政府批准，贵阳市人民政府全资子公司贵阳金阳建设投资（集团）有限公司（以下简称金阳建投）作为项目的项目法人；中天城投作为项目的投资方，参与“筑城广场”及地下人防工程、配套设施（含商业、停车场等，其中用于商业经营的约7000 平方米）、附属工程项目（以下简称筑城广场项目或项目）建设。经中天城投与金阳建投协商一致，同意将筑城广场项目采用“投资—建设—运营—移交”的BOT模式进行合作。2011年9月6日，中天城投与金阳建投签订《贵阳市筑城广场项目投资—建设—运营—移交协议》，项目预计总投资额6.47亿元人民币。项目相关概况如下：

1.项目名称：贵阳市筑城广场项目。

2.项目用地：贵阳市筑城广场项目位于贵州省贵阳市南明区原贵阳一中及人民广场地块，属城市核心区，规划总用地面积为87433平方米，广场±0.00以下建筑面积64321平方米（最终以规划、国土部门的批准为准），项目用地以划拨方式取得。

3.项目内容：包括地面修建兼具集会、休闲、文化、历史纪念等功能于一体的广场，地下建设人防工程、配套设施、附属工程、原人民广场南广场改造及南明河内水景等，具体项目内容以经市规划部门批准的《筑城广场（原贵阳第一中学及人民广场地块）规划设计》为准。其中运营期向公众开放的范围为筑城广场（含南北广场）地面软、硬景等园林、水景、南明河周边沿河步道、人行桥、车行桥以及南明河内水景等。

4.建设期限：2011年12月15日前，完成向公众开放的范围[即筑城广场（含南北广场）地面软、硬景等园林、水景、南明河周边沿河步道以及南明河内水景等]。

5.项目总投资：包括房屋征收补偿费用（不含原贵阳一中教学楼等公产及相应土地）、地上建筑物、构筑物、附属设施拆除、树木移栽、土建工程、园林景观建设等完成筑城广场规划、设计内容的所有投资（含原人民广场南广场改造费用），预计6.47亿元。

6.协议签署时间：2011年9月6日。

7.协议标的：采用“投资—建设—运营—移交”的模式进行投资建设筑城广场项目。

8.权利和义务主要内容：BOT协议约定，地面园林绿化景观项目竣工验收后，地面软、硬景等园林、水景（地面LED屏幕等配套设施除外）等资产，由金阳建投和中天城投共同向政府园林绿化部门无偿移交。经贵阳市政府的批准，金阳建投授予中天城投独占、排他地享有运营、管理、维护筑城广场项目下列资产的权利：

（1）地下负一层、负二层人防工程、配套设施、附属工程；

（2）筑城广场地面LED屏幕等配套设施；

（3）项目的运营期限为70年，为自本项目竣工验收备案登记之日或本项目地下设施实际投入运营之日（以两者中条件先成就的起算）起至本协议约定的特许运营、管理、维护资产移交之日止的期间；

（4）项目验收合格后，在扣除本项目按规定应建人防工程面积外，项目多建的人防工程面积用于抵扣中天城投今后在贵阳市开发建设项目应建人防工程指标；本项目停车场车位指标用于抵减中天城投建设的河滨剧场地块贵州文化广场项目车位建设指标。

（二）贵阳市筑城广场项目BOT协议的提前解除

贵阳市筑城广场项目BOT协议签署后，中天城投按照协议的约定，对贵阳市筑城广场项目进行了建设，项目建设前后的对比图如下：

项目建成后，按照协议的约定，中天城投对筑城广场项目的特许运营期限为70年。但时隔不到5年，在2016年4月2日，中天城投在巨潮资讯网上发布了《关于签署〈贵阳市筑城广场项目投资—建设—运营—移交协议〉提前解除协议的公告》（公告编号：临2016-35）^[14]（已取消），在2016年4月8日，中天城投在巨潮资讯网上又发布了《关于签署〈贵阳市筑城广场项目投资—建设—运营—移交协议〉提前解除协议的公告的补充公告》（公告编号：临2016-37）^[15]，在2016年4月9日，中天城投在巨潮资讯网上又发布了《关于签署〈贵阳市筑城广场项目投资—建设—运营—移交协议〉提前解除协议》的公告》（公告编号：临2016-35）^[16]（更新后），公告显示：2016年3月31日，中天城投召开第七届董事会第43次会议审议通过提前解除原《筑城广场BOT协议》，并于同日与金阳建投签署了《〈贵阳市筑城广场项目投资—建设—运营—移交协议〉提前解除协议》，但提前解除事项还需贵阳市政府审批，并按照最终批复意见处理。

二、事由：PPP项目合同须详细约定提前终止的事由

（一）PPP项目合同常见提前终止的事由

1.《中华人民共和国合同法》规定的四种情形。根据其第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

一是因不可抗力致使不能实现合同目的。

二是在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。

三是当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。

四是当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

当然，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，还有两种提前终止事由：

一是双方协商解除。当事人协商一致，可以解除合同。

二是约定单方解除权。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

2.财政部《PPP项目合同指南（试行）》规定的四种情形。在PPP项目合同中，可能导致项目提前终止的事由通常包括如下四种情形：

一是政府方违约事件——发生政府方违约事件，政府方在一定期限内未能补救的，PPP项目合同的相对方（社会资本或项目公司）可根据合同约定主张终止PPP项目合同。

二是社会资本或项目公司违约事件——发生社会资本或项目公司违约事件，社会资本、项目公司和融资方或融资方指定的第三方均未能在规定的期限内对该违约进行补救的，政府方可根据合同约定主张终止PPP项目合同。

三是政府方选择终止——政府方在项目期限内任意时间可主张终止PPP项目合同。由于PPP项目涉及公共产品或服务供给，关系社会公共利益，因此PPP项目合同中，政府方享有在特定情形下（如PPP项目所提供的公共产品或服务已经不合适或者不再需要，或者会影响公共安全和公共利益）单方面决定终止项目的权利。但在PPP项目实践中，政府方的此项权利应当予以明确限定，以免被政府方滥用，打击社会资本参与PPP项目的积极性。

四是不可抗力事件——发生不可抗力事件持续或累计达到一定期限，任何一方可主张终止PPP项目合同。

3.国家发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》规定的六种情形。在其第65条“合同解除的事由”中规定：“项目合同应约定各种可能导致合同解除的事由，包括：

（1）发生不可抗力事件，导致合同履行不能或各方不能就合同变更达成一致。

（2）发生法律变更，各方不能就合同变更达成一致。

（3）合同一方严重违约，导致合同目的无法实现。

（4）社会资本主体破产清算或类似情形。

（5）合同各方协商一致。

（6）法律规定或合同各方约定的其他事由。”

（二）贵阳市筑城广场项目BOT协议提前解除的事由

根据中天城投在巨潮资讯网上发布的《关于签署〈贵阳市筑城广场项目投资—建设—运营—移交协议〉提前解除协议的公告》，贵阳市筑城广场项目BOT协议提前解除的事由为：“2015年12月24日，贵阳市人民政府召开专题会议研究筑城广场文化提升事项并形成《关于研究筑城广场文化提升有关工作会议纪要（筑府专议〔2015〕566号）》，会议决定：将筑城广场文化提升涉及的功能定位、区域划分、管理运行、改造需求、相关费用等内容纳入贵阳市文化建设整体方案，由贵阳市政府指定相关文化单位负责编制设计方案，提前解除金阳建投与中天城投于2011年签订的《筑城广场BOT协议》，由政府组织对项目投资成本进行审计，并由政府回购整体项目。由于该协议签署是基于贵阳市政府对筑城广场进行整体文化规划，由贵阳市政府主导签署，根据原合同约定，任何一方均不承担违约责任。”

因此，对于贵阳市筑城广场项目BOT协议提前解除的事由，从上述公告中可知，并不属于政府方违约，或社会资本方违约，或不可抗力（政治不可抗力或自然不可抗力），也不属于社会资本方破产或清算，从前述公告的有限信息推测，应该属于政府方选择终止。该等案例，对于我们在编制PPP招标文件中的项目合同时，须将各种提前终止事由详细予以规定。

三、回购：PPP项目合同须详细约定提前终止后的回购机制

（一）PPP项目合同提前终止后政府方的回购

PPP项目合同终止后，政府方的回购，可以根据具体的情形设定为回购的义务，或者设定为回购的权利。

一是设定为政府方回购的义务。对于社会资本方来说，肯定希望如此规定。对于政府方来说，如果涉及公共安全和公众利益的，需要保障持续供给的PPP项目，即使在项目公司或社会资本方违约导致项目终止的情形下，政府仍有回购的义务。

二是设定为政府方回购的权利。对于此种设定，通常只有在项目公司或社会资本方违约导致项目终止的情形下，政府才不负有回购的义务而是享有回购的选择权，即政府可以选择是否回购该项目。但是如前所述，在某些PPP项目中，政府不得不负有回购的义务。

因此，在编制PPP项目合同时，对于政府方的回购，须慎重，因为根据财政部《PPP项目合同指南（试行）》的规定，在PPP项目终止后，政府可能并不一定希望全盘回购已经建成或者正在建设的项目设施。但如果政府方有权选择不回购该项目，对于项目公司或社会资本方而言可能是非常重大的风险。因为项目公司或社会资本方不仅将无法继续实施该项目并获得运营回报，甚至无法通过政府回购补偿收回前期投资。

在贵阳市筑城广场项目BOT协议提前解除事宜中，根据中天城投的公告，“由政府组织对项目投资成本进行审计，并由政府回购整体项目”，此为政府方的回购义务。

（二）PPP项目合同提前终止后政府方的回购补偿

对于PPP项目合同提前终止后政府方的回购补偿，须根据提前终止事由的不同而进行不同的约定。一般主要约定三类回购补偿方式，具体如下：

一是因政府方原因提前终止PPP项目合同情形下的补偿。此种原因如政府方违约、政府方选择终止、政治不可抗力等。对于此种情形，一般的补偿原则是确保项目公司或社会资本方不会因项目提前终止而受损或获得额外利益（即项目公司或社会资本方获得的补偿等于假设该PPP项目按原计划继续实施的情形下项目公司或社会资本方能够获得的经济收益）。补偿的范围一般包括：

（1）项目公司尚未偿还的所有贷款（其中可能包括剩余贷款本金和利息、逾期偿还的利息及罚息、提前还贷的违约金等）；

（2）项目公司股东在项目终止之前投资项目的资金总和（必要时需要进行审计）；

（3）因项目提前终止所产生的第三方费用或其他费用（如支付承包商的违约金、雇员的补偿金等）；

（4）项目公司或社会资本方的利润损失（双方通常会在PPP项目合同中约定利润损失的界定标准及补偿比例）。

二是因社会资本方或项目公司原因提前终止PPP项目合同情形下的补偿。在此种情形下，政府方仍负有回购的义务，一般情形下，回购补偿计算方法包括如下两种：

（1）市场价值方法，即按照项目终止时合同的市场价值（即再进行项目采购的市场价值）计算补偿金额。此种方法相对比较公平，并且在项目回购后政府方必须要在市场中重新进行项目采购，因此此种方法通常适用于PPP市场相对较为成熟的国家。但是在我国，PPP市场从2014年底才开始推动，正处于蓬勃发展阶段，离成熟的PPP市场还有一定的距离。

（2）账面价值方法，即按照项目资产的账面价值计算补偿金额。与市场价值方法不同，该计算方法主要关注资产本身的价值而非合同的价值。这种计算方法比较简单明确，可避免纠纷，但有时可能导致项目公司或社会资本方获得的补偿与其实际投资和支付的费用不完全一致。

在具体项目中适用哪一种计算方法，需要进行专项评估，但一般的原则是，尽可能避免政府方不当得利并且能够吸引融资方的项目融资。此外，根据上述计算方法计算出的补偿金额，通常还要扣减政府方因该终止而产生的相关费用和损失。

三是因不可归责于双方的原因提前终止PPP项目合同情形下的补偿。此种原因，一般指自然不可抗力。由于自然不可抗力属于双方均无过错的事件，因此对于自然不可抗力导致的终止，一般的原则是由双方共同分摊风险。通常来讲以如下方式处理：

（1）补偿范围一般会包括未偿还融资方的贷款、项目公司股东在项目终止前投入项目的资金以及欠付承包商的款项。

（2）补偿一般会扣除保险理赔金额，且不包括预期利润损失。

那么，在贵阳市筑城广场项目BOT协议提前解除事宜中，回购的补偿，是如何处理的呢？根据中天城投的公告，本项目中中天城投不再收取项目建设管理费及利润，只收取项目投资费和资金占用费。项目投资费由如下两部分组成：

（1）本项目中天城投投入的地面所有建筑物、构筑物、附属设施的拆除搬迁、树木移栽，原贵阳一中教师住宅的征收补偿决算总额（不含原贵阳一中教学楼等公产及土地）。

（2）本项目中天城投投入的地面软、硬景等园林、水景及地面LED屏幕等配套设施，地下负一层、负二层人防工程、配套设施、附属工程及原人民广场南广场改造的项目决算总额。项目投资费为贵阳市审计局根据中天城投提供的工程结算及财务决算资料进行审核后确定的审计金额。

资金占用费=Σ（占用资金或项目实际完成投资进度×同期银行贷款基准利率×资金占用时间）。资金占用时间按照项目实际完成投资进度确定资金占用费率及资金占用时间。

最终，经贵阳市审计局委托中审亚太会计师事务所（特殊普通合伙）审计并出具的《关于中天城投集团股份有限公司对贵阳市筑城广场项目投资费的专项审核报告》（中审亚太专审字〔2016〕04号）审定，项目投资费与资金占用费总和为950119208.95元，其中资金占用费为173397258.49元。因此，在贵阳市筑城广场项目BOT协议提前解除事宜中，回购的补偿，没有采取市场价值法。

（三）PPP项目合同提前终止后政府方回购补偿的支付

对于社会资本方来说，一次性支付当然最好，但是从公平合理的角度来说，分期支付更合理。当然，在予以详细约定的时候，需要考虑虽然分期付款可以在一定程度上缓解政府方的资金压力，但是否能够采用这种方式还取决于项目公司、社会资本方和融资方能否同意。此外，如果采用分期付款方式，项目公司或社会资本方一般会向政府方主张延期支付的利息，并且在未缴清补偿款前，项目公司或社会资本方一般不愿意移交项目资产，因此采用分期付款方式有可能会影响项目的移交时间。

在贵阳市筑城广场项目BOT协议提前解除事宜中，对于回购补偿的支付，根据中天城投的公告，回购补偿分三期支付如下：

（1）在《〈贵阳市筑城广场项目投资—建设—运营—移交协议〉提前解除协议》签订前，金阳建投已向中天城投支付人民币伍亿元整。

（2）中天城投完成已完工程（除消防工程外）的分项工程验收认可并经住建主管部门确认达到竣工验收备案条件后，将项目移交给金阳建投，且工程投资经贵阳市审计局审定并出具审计报告后，金阳建投向中天城投支付至审计报告金额的97%（扣除已支付金额伍亿元）。

（3）中天城投配合金阳建投完成筑城广场负一、负二层的规划、消防、环评、交评的手续办理并办理完成验收备案手续，且移交工程质量保修期满后金阳建投付清余款。

四、移交：PPP项目合同须详细约定提前终止后的项目处理方式

（一）移交的范围

根据财政部《PPP项目合同指南（试行）》的规定，在PPP项目终止后，移交的范围通常包括：

（1）项目设施；

（2）项目土地使用权及项目用地相关的其他权利；

（3）与项目设施相关的设备、机器、装置、零部件、备品备件以及其他动产；

（4）项目实施相关人员；

（5）运营维护项目设施所要求的技术和技术信息；

（6）与项目设施有关的手册、图纸、文件和资料（书面文件和电子文档）；

（7）移交项目所需的其他文件。

在贵阳市筑城广场项目BOT协议提前解除事宜中，根据中天城投的公告，移交的资产范围为：“筑城广场景观（硬景、软景）、灯光、音响、雕塑工程由乙方向市政府指定部门移交。故本次移交范围为土建部分66289平方米地下设施及负一层室外沿河平台。”

（二）未完工程的处理

因属于PPP项目合同的提前终止，所以很有可能存在未完工程。对于未完工程，需要详细约定。在贵阳市筑城广场项目BOT协议提前解除事宜中，根据中天城投的公告，未完工程的处理方式为：

“收尾工程和剩余工程的实施及验收：

（1）地下设施内部的配电工程、供水工程，安装及柴油发电机组安装，金阳建投和中天城投双方依照协议约定进行。

（2）质量监督机构在工程检查验收过程中下发《工程质量监督抽查记录单》，提到的质量问题尚未回复的，由中天城投将整改处理情况逐条书面回复质量监督机构。

（3）未完的消防工程、后续改造工程及收尾工程，在规划方案确定后，由中天城投按国家有关规定完善相关建设手续。”

当然，不管是对于已完工程，还是对于未完但需要完成的工程，其移交项目的缺陷责任期与保修期，在贵阳市筑城广场项目BOT协议提前解除事宜中，如此规定：

（1）移交项目的缺陷责任期按照《建设工程质量保证金管理暂行办法》及国家相关规定执行，质量保修期按《建设工程质量管理条例》及国家相关规定执行。

（2）移交项目的缺陷责任期为12个月，从中天城投完成工程验收之日起计；质量保修期从中天城投完成工程竣工验收合格且工程移交之日起计算，具体保修期根据具体工程项目情况及中华人民共和国国务院令第279号《建筑工程质量管理条例》合理规定年限。

五、结语：好合好散的PPP项目合作

很多人将PPP项目视为一场婚姻，而不是一场婚礼。但婚姻也存在离婚的现实，虽然在结婚（签订PPP项目合同）时有相伴永远的许诺（贵阳市筑城广场项目经营期限为70年），但在离婚（PPP项目合同提前终止）时总有各种万不得已的理由。既然有着各种万不得已的理由，就需要以一种好合好散的心态，在草拟PPP项目合同时，未雨绸缪，提前规定好PPP项目合同提前终止的各种处理机制。当然，不能有假结婚（假PPP，双方利用提前终止之名行BT回购模式之实）的想法和行动。如上分析，仅系个人意见，不一定正确，抛砖引玉，供各位参考。