重点三：PPP项目招标文件编制重难点之合作期满后项目公司的股权该如何处理

PPP项目合同，属于PPP项目招标文件的重要组成部分，在PPP项目合同中，一般会约定是否成立项目公司。如果成立项目公司，一般由社会资本控股项目公司，项目合作期满后，社会资本一般将项目公司持有的项目全部资产、资料、设备等无偿移交给政府方。但是对于合作期满后项目公司的股权该如何处理，实践中出现了各种不同的方式。本文从法律法规及相关政策规定的角度，对该等方式一一予以分析，提出相应的意见与建议，但囿于作者个人的经验与知识，不一定正确，仅供各位参考、讨论、指正。

方式一：留白，不约定PPP项目公司的股权该如何处理

比如某高速公路PPP项目，在其招标文件“投标人须知前附表”中如此规定：“某省交通运输厅指定某省交通建设集团有限公司作为本项目政府出资人，社会资本中标后，与政府出资人共同出资，按照《中华人民共和国公司法》及其他相关法律和政策规定组建项目公司，由项目公司对项目的筹划、资金筹措、建设实施、运营管理、债务偿还和资产管理等全过程负责，自主经营，并根据合作项目合同的规定，在项目合作期满后，将公路（含土地使用权）、公路附属设施及相关资料无偿移交给交通运输主管部门或其指定单位。”且在PPP招标文件所附PPP项目合同中如此规定：“移交范围：在项目合作期满后，乙方（中标社会资本方）应采取所有必要的措施和行动（包括签订任何文件），向甲方（政府方）无偿移交和转让：（1）项目及其附属设施；（2）至少满足项目正常运营6个月所需要的设施、物品；（3）与项目的建设、运营、管理和维护有关的文件、手册和记录；（4）与项目有关的所有未到期的担保、保证和保险的受益；（5）与项目运营和养护有关的所有技术和知识产权；（6）所有与项目及其资产有关的乙方的其他权利和利益。”

对于此种留白的规定，如果没有在成立项目公司的《公司章程》及其《出资协议》中再予以补充规定，笔者不太建议采用此种方式，理由如下：

一是项目公司的股权属于无形资产。当然，合作期满后将项目的全部资产、设备、权益等移交给政府方后，项目公司有可能是一个“空壳公司”，甚至有可能因还有未偿还的负债导致项目公司的股权是“负资产”。但不管如何，应对此股权的处理予以约定，而不应留待其“自生自灭”。

二是项目公司终有解散清算的一天。项目公司均有经营期限，经营期限一般等于或大于PPP项目的合作期限。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条的规定：“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；……”项目公司经营期满解散的，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。公司清算后，有可能社会资本持有的项目公司的股权还享有相应的剩余财产可供分配。那么，就应当对项目合作期满后项目公司的股权该如何处理，作出相应的约定。

方式二：回购，由政府方回购PPP项目公司的股权

政府方回购项目公司的股权，具体可分为三种情况：

情况之一：合作期内逐年回购社会资本持有项目公司的股权，合作期满日回购完毕。

比如某生态环境工程PPP项目招标文件中所附PPP项目合同约定：本项目合作期限为10年（含2年建设期），工程竣工验收合格进入运营期后，采购人（政府方）即开始进行按如下比例按年回购乙方持有的项目公司90%的股权。8年运营期满后回购完毕。8年运营期内逐年进行支付回购的比例如下：

表1 年度支付比例

对于此种股权处理方式，虽然合作期满后，政府方全部回购了PPP项目公司的股权，PPP项目公司就变成政府方的全资子公司，也就不需要再进行项目资产、设备、资料等的移交，继续由项目公司实施即可。但是此种方式，笔者也不太建议采用，理由如下：

一是有违规变相融资之嫌。比如财政部《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金〔2015〕57号）规定：“（二）确保示范项目实施质量。要严格执行国务院和财政部等部门出台的一系列制度文件，科学编制实施方案，合理选择运作方式，认真做好评估论证，择优选择社会资本，加强项目实施监管……严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将项目包装成PPP项目……（六）确保上报备选示范项目具备相应基本条件……对采用建设—移交（BT）方式的项目，通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目，财政部将不予受理。”以及财政部印发的《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金〔2016〕92号）第三十五条第三款规定：“政府与社会资本合资设立项目公司的，应按照《公司法》等法律规定以及PPP项目合同约定规范运作，不得在股东协议中约定由政府股东或政府指定的其他机构对社会资本方股东的股权进行回购安排。”

二是有违规使政府方控股之嫌。虽然逐年转让项目公司的股权，但当转让到一定程度且合作期仍未满的时候，政府方将变成PPP项目公司的控股股东。而根据财政部《PPP项目合同指南（试行）》的规定：“项目投资人订立股东协议的主要目的在于设立项目公司，由项目公司负责项目的建设、运营和管理，因此项目公司的股东可能会包括希望参与项目建设、运营的承包商、原料供应商、运营商、融资方等主体。在某些情况下，为了更直接地参与项目的重大决策、掌握项目实施情况，政府也可能通过直接参股的方式成为项目公司的股东（但政府通常并不控股和直接参与经营管理）。”

情况之二：合作期限内出现约定的特定条件，由政府方回购项目公司的股权。

比如，某高速公路PPP项目在其所附PPP项目合同中规定：“当项目运营期实际车辆通行费收入与可预测车辆通行费收入有较大差距或运营期第10年后，项目运营年度经审计的车辆通行费实际收入达不到可报告预测车辆通行费收入的90%时，经协商同意，社会资本有权减持项目公司股份或退出本项目，招标人和社会资本应共同协商办理银行贷款债务转移事宜（如需）。社会资本减持股份时，招标人将对社会资本减持的股份进行收购，收购款项为社会资本减持股份所对应考核项目资本金及实际占用时间（不含建设期）成本（时间成本为央行5年以上贷款基准利率）；社会资本退出项目时，招标人将对社会资本持有项目公司股权进行收购，收购款项为依据合作项目合同确认的考核项目资本金扣减政府出资人认缴的项目资本金后的金额及实际占用时间（不含建设期）成本（时间成本为央行5年以上贷款基准利率）并扣减社会资本已获取的分红额及分红额的银行同期存款利息。”

对于此种方式，笔者建议慎重采用，理由如下：

一是要与PPP项目风险识别的深度和精确性挂钩。PPP项目具有很多风险，经营风险则属于其中之一，但导致经营风险的因素很多，识别得越详细、越细致、越深入，就越有利于风险承担的划分。

二是要与PPP项目风险分担的合理和准确性划分挂钩。尽管属于经营风险，但并非所有的经营风险均由社会资本承担，或均由政府方承担，要在社会资本与政府方之间进行合理的划分，且此种划分须根据导致经营风险的不同因素予以分担。

情况之三：合作期满后将项目公司的股权以一定的价格转让给政府方。

比如某供水PPP项目合同中约定：“某市政府为推进某市项目产业市场化发展，决定通过公开招标形式，将其已建成且拥有独立产权的某市供水系统中不低于70%的经营性资产通过公开招标方式转让给乙方（社会资本方），资产转让后，由某市政府指定部门用某市供水系统的剩余资产在乙方在某市设立的专营城市供排水业务的项目公司参股，占有项目公司不超出30%的股权，由某市政府授予项目公司某市城镇供排水业务的特许经营权，作为某市供排水的经营者。合作期限结束后，甲方（政府方）或甲方授权机构将按照资产评估公允价值回购乙方在项目公司中的全部股权。”

对于此种方式，笔者建议根据具体项目区别予以采用，理由如下：

一是如果社会资本在合作期限内已经通过政府付费或者使用者付费、政府可行性缺口补助达到其中标的投资收益时，不应再额外支付购买股权的费用。

二是如果社会资本合作期限内通过政府付费或者使用者付费、政府可行性缺口补助仍达不到其中标的投资收益时，可以考虑在合作期满后以额外支付购买股权的相应费用保障社会资本的合理投资收益。

当然，此种方式的最有利之处，是以股权转让的方式实现了PPP项目资产的转移，手续简便，税费负担明晰等。

方式三：无偿转让，社会资本将其持有的PPP项目公司的股权全部无偿转让给政府方

比如某水利枢纽PPP项目，在其招标文件中所附PPP项目合同中如此规定：“特许经营期限届满，项目公司取得的经营权终止，并无偿移交发起人退出，且社会资本方持有的项目公司股权无偿移交发起人或发起人指定的单位。”

对于此种方式，在明确项目公司的债务及或有债务得到相应处理的情况下，笔者建议采用此方式，理由如下：

一是以股权变更的简单方式实现了看似简单实则复杂的资产、设备、资料等的移交。很多PPP项目花了相当大的篇幅来规定合作期满后项目资产、设备、资料、权益等的移交时间、程序等内容，即使有如此众多的规定，仍担心不能穷尽需要移交的各项事宜。但是采取股权无偿转让的方式，资产、设备、资料、权益等仍在项目公司，不需要转让，项目公司此时就成为政府方的全资子公司。

二是股权转让的税费低于资产转让的税费。对于PPP项目合作期满后，如果项目资产等的所有权在项目公司，需要从项目公司转让到政府方，将产生相对巨额的税费。

三是项目公司所聘请的“原班人马”继续存续，有利于对项目的继续经营、管理。如果采取将项目公司的资产等全部转移给政府方，政府方肯定得增加相应的人员予以经营、管理，但如果采取此方式，项目公司还是这个项目公司，资产设备还是这些资产设备，经营管理人员还是这些经营管理人员，劳动合同还可以继续履行，避免项目公司因移交全部资产设备等成为“空壳公司”后，出现难以安置项目公司的员工等各项社会及法律问题。

但是，采取此种方式的前提是项目公司作为独立法人，自负盈亏。在PPP项目合作期限内，项目公司会存在负债及或有负债情况，对此需要规定合作期满后社会资本方促使项目公司或代项目公司偿还完毕全部债务且对或有债务有一定的担保措施后，才可予以使用。否则，政府方承接的有可能是一个资不抵债的项目公司。

结语：根据PPP项目的具体情况予以区别处理

因PPP项目的复杂性，对于具体的PPP项目，应视其具体情况进行区别处理。但值得注意的是，相关的设置须满足合法性和合规性，对于“通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将项目包装成PPP项目”的股权回购安排，则属于财政部禁止之列。对于其他方式的股权处理，在风险合理分担、风险可控的前提下，须审慎予以约定。当然，留白不规定合作期满后项目公司股权如何处理的方式，也不是一个好方式。