【实务指南】

在本次修法中，各方比较一致的观点认为，合法性审查原则作为行政诉讼法基本原则的地位应当继续保持。理由是：第一，撤销诉讼中心是行政诉讼的特点，而不是中国行政诉讼的特点，也并无任何缺陷。诉讼种类分为形成诉讼、确认诉讼和给付诉讼三种。形成诉讼的目的在于直接形成权利，直接创设、变更或者撤销一种法律关系。形成诉讼的效力具有直接性，无须执行。一般来说，形成诉讼包括撤销诉讼、变更诉讼、执行防御诉讼等等。也就是说，撤销诉讼是形成诉讼的一种。行政诉讼的经典情形是“撤销诉讼”，即法院撤销行政行为后该行政行为随之失去效力。撤销诉讼在各国的行政诉讼制度中具有中心地位。行政诉讼以撤销诉讼为中心，主要是由于行政法的宗旨是依法治国，行政机关的活动必须遵守法律。行政法治原则要得到贯彻，最有效的保障是撤销违法的行政决定，使其不能发生效力。撤销诉讼是保障法治的最有效的手段。^[9]第二，撤销诉讼一般被归为客观诉讼的范畴，有利于监督行政机关依法行政。作为一种独立于民事诉讼的诉讼制度，行政诉讼从一开始产生就具有了监督行政机关依法行政和维护行政法律秩序的客观功能。这种客观功能来源于法院对行政行为合法性的全面审查，而不拘泥于原告的诉讼请求。除了保障原告的合法权益之外，撤销诉讼乃至行政诉讼制度本身要承担监督和促进行政机关依法行政的职责。在撤销诉讼中，原告的诉讼请求可能与被诉行政行为合法性之间存在一致性。此时，也可以说，撤销诉讼具有一定的主观性。在更多的时候，原告的诉讼请求可能与被诉行政行为合法性之间存在差距。由于原告获得信息能力的缺陷，其对所起诉的行政行为的合法性的认识具有一定的局部性或者片面性，无法获知行政行为合法性的全貌。因此，在原告的诉讼请求之外，法院如果在审查过程中发现行政行为其他方面违法的，也要作出相应的判断。这就“逸出”了原告的诉讼请求。原告对被诉的行政行为合法性的处分权也受到一定程度的限制。原告不能说自己接受违法行政行为，该违法行政行为就转换为合法的行政行为。撤销诉讼这种客观诉讼功能，完全不同于民事诉讼。第三，即便是给付诉讼和确认诉讼，也离不开对被诉行政行为的合法性审查，合法性审查原则是贯穿于各类行政诉讼类型的主线。给付诉讼一般分为一般给付诉讼和课予义务诉讼。在这两种给付诉讼中，被告是否负有给付义务，涉及被诉的不作为行为的合法性，特别是涉及被诉行政机关法定职责、法定给付义务等合法性事项的审查。确认诉讼则包括一般确认诉讼和继续确认诉讼等。一般情况下，继续确认诉讼是对已经终结的诉讼的继续，特别是针对的是已经终结的行政行为。这种情况下，也可以说，继续确认诉讼是撤销诉讼的“变形”或者实质意义上的撤销诉讼。在特殊情形下，继续确认诉讼也适用于给付诉讼和一般确认诉讼，也作为这两种诉讼的“变形”存在。比较特殊的是一般确认诉讼。一般确认诉讼针对的是行政法律关系是否存在或者是否有效。此时，行政法律关系或许与行政行为无关。但是，一般确认诉讼具有预防的性质，往往因行政行为的警告、即将发生行政行为迹象、法律即将颁布实施等事由发生，也一定涉及行政行为（可能是即将实施的行政行为）合法性的审查。以此判断，对行政行为进行合法性审查，是各类行政诉讼类型的核心原则。第四，取消合法性审查原则，可能导致法院和行政机关一起“审原告”。取消合法性审查原则的主张者通常也主张行政诉讼制度完全民事诉讼化，原告和被告在适用诉讼制度上完全一致。这种观点实际上存在极大的理论和实践的风险。合法性审查原则的确立，不仅约束行政机关的行政行为，而且同样约束法院的审判行为。法院有义务按照法律的规定对行政行为合法性进行审查，法院不能和行政机关一起审原告。如果取消合法性审查原则，行政法官如同在民事诉讼中一样针对原告的诉讼请求进行审查，不对诉讼请求之外的行政行为合法性事项进行审查，而原告的法律知识、举证能力、参加诉讼水平都失去了法院监督行政机关依法行政的制度支持，从而导致了实际的“失衡”，进而恶化了在诉讼中的处境。在当前司法环境不佳的情况下，极易演变成法院和行政机关对原告的审判。