16．在自有国有土地使用权范围内建房应经规划许可——侯某不服某区城市管理监察大队限期拆除决定案[2]

一、基本案情

侯某系坐落于某区某小区1008号别墅的房屋所有人，且其取得了国有土地使用证。2010年8月至10月，侯某未经规划部门批准，在其别墅一楼紧邻东南方向的房间，建造了砖混结构的房屋一处，作为车库使用。2010年12月17日，某区城市管理监察大队（以下简称区城管大队）接到针对侯某建房的举报，于当天立案，对侯某所建房屋进行了现场检查和勘验，并对侯某进行了询问，听取了侯某的陈述和申辩。在此过程中，侯某未能出示建设工程规划许可证。区城管大队经测量，发现该房屋南北长8．30米，东西长6．50米，建筑面积为53．95平方米，侯某对此不持异议。此后，区城管大队对侯某建房是否取得建设工程规划许可证一事向市规划委员会进行核实。2011年1月6日，市规划委员会向区城管大队出具《关于侯某所建房屋规划审批情况的函》，确认侯某所建上述房屋未依法取得建设工程规划许可证（乡村建设规划许可证）。2011年6月23日，区城管大队作出并向侯某送达《限期拆除决定书》，责令侯某于2011年6月30日9时00分前将上述违法建设无条件自行拆除，恢复原地貌，并接受复查；逾期不拆除上述建设，区人民政府将依法责成有关部门依法实施强制拆除。侯某认为区城管大队作出的《限期拆除决定书》违法，于2011年8月16日提出行政复议申请。2011年9月22日，复议机关作出行政复议决定，决定维持区城管大队作出的《限期拆除决定书》。侯某仍不服，诉至一审法院，请求撤销《限期拆除决定书》。

二、审理结果

一审法院经审理认为：《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。北京市人民政府办公厅《关于本市查处违法建设职责分工调整有关事宜的通知》（京政办函［2004］47号）规定，建设单位、个人未取得建设工程规划许可证，且违法建设发生在已设置城市管理综合执法组织地区的，由城市管理综合执法组织依据市容环境卫生管理和城市规划管理法律、法规、规章的规定实施行政处罚。《关于贯彻实施〈北京市人民政府办公厅关于本市查处违法建设职责分工调整有关事宜的通知〉的意见》（京城管执字［2004］97号）规定，新建小区规划验收合格后的新生违法建设，由城管综合行政执法机关负责查处。根据上述规定，区城管大队具有对其管辖范围内所建违法建设作出限期拆除决定的法定职权。《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可；第三款规定，城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设。依上述规定，侯某建设房屋前应当取得规划部门核发的建设工程规划许可证，并应按照规划许可证的内容进行建设。但侯某未经规划部门许可，擅自在其房屋所有权证范围内建设房屋，作为车库使用，其行为已违反上述法律规定。故区城管大队认定的事实清楚。区城管大队接到举报后，依法予以立案，并对侯某进行了询问，听取了侯某的陈述和申辩，对现场进行了检查和勘验，且对于侯某建房是否取得建设工程规划许可证向规划部门进行了核实，在确认侯某行为违法之后，依法作出被诉具体行政行为，并送达给侯某，其执法程序符合法律规定。侯某关于区城管大队程序违法的意见，没有法律依据，不予支持。虽然《北京市禁止违法建设若干规定》自2011年4月1日起开始施行，而侯某建房时间为2010年8月至10月，但其所建房屋属于违法建设的性质并非该规章施行后而定。且区城管大队依据该规章第十二条作出限期拆除决定并不违反上位法的相关规定，亦未侵犯侯某的合法权益，故其适用法律并无不当。侯某关于其已向规划部门提出规划许可申请，但规划部门不作为以及某小区其他业主进行违法建设区城管大队未予查处的问题，不是本案审查范围，法院不予评价。综上，侯某的诉讼请求及理由缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回侯某要求撤销《限期拆除决定书》的诉讼请求。

侯某不服一审判决，上诉提出：区城管大队虽有法定执法权，但在作出行政处罚前应当告知作出行政处罚决定的事实、理由及依据。区城管大队未出具规划委员会认定违法建设的函，剥夺了其知情权。区城管大队仅对其作出限期拆除决定，违背了公正原则。强行拆除涉案房屋会对建筑物整体结构造成重大安全隐患，故被诉具体行政行为不符合合理性原则。综上，一审判决认定事实不清，请求撤销一审判决，发回一审法院重新审理。区城管大队同意一审判决，请求予以维持。

二审法院经审理后，判决驳回上诉，维持一审判决。

三、分析意见

本案争议焦点在于侯某所建涉案房屋是否属于违法建设，区城管大队责令限期拆除该房屋是否合法。

（一）违法建设的认定问题

为了加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，全国人大常委会制定了《城乡规划法》，自2008年1月1日起施行，原《城市规划法》同时废止。北京市人大常委会根据《城乡规划法》并结合本市实际情况，制定了《北京市城乡规划条例》，自2009年10月1日起施行，原《北京市城市规划条例》同时废止。此外，北京市人民政府于1999年11月发布了《北京市禁止违法建设若干规定》并于2007年11月进行了修订。2011年1月10日，北京市人民政府又以第228号令公布了经常务会议审议通过的《北京市禁止违法建设若干规定》，自2011年4月1日起施行，1999年11月发布、后于2007年11月修改的原《北京市禁止违法建设若干规定》同时废止。上述法律、地方性法规在生效期间内应当作为人民法院审理相关行政案件的依据，上述规章在生效期间内亦应作为人民法院审理相关行政案件的参照。

《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《北京市城乡规划条例》第二十三条规定：“本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。规划许可证件包括选址意见书，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证和相应的临时规划许可证。城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。”北京市人民政府于1999年11月发布并于2007年11月修订的《北京市禁止违法建设若干规定》第二条第二款规定：“本规定所称违法建设，是指未依法取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证（含临时用地规划许可证和临时建设工程规划许可证，以下统称规划许可证件），或者违反规划许可证件的规定进行的建设。”北京市人民政府于2011年1月发布的《北京市禁止违法建设若干规定》第三条规定：“违法建设包括城镇违法建设和乡村违法建设。城镇违法建设是指未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的城镇建设工程，以及逾期未拆除的城镇临时建设工程。乡村违法建设是指应当取得而未取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证或者未按照许可内容进行建设的乡村建设工程。”

本案中，侯某在未取得规划许可的情况下建设房屋作为车库使用，违反了上述法律、地方性法规、规章的规定。尽管侯某是在其国有土地使用权范围内建设房屋，但相关法律、法规、规章并未规定公民、法人或者其他组织可以不经许可在其土地使用权范围内进行建设。此外，侯某在诉讼中称其曾经申请过建设工程规划许可证，且目前相关部门仍在办理之中，但其并未提交规划部门受理其申请的相关材料；况且，即使规划部门受理了其申请，也应当遵循先申请后建设的原则，侯某在相关部门许可之前擅自从事房屋建设，不符合上述规定。因此，区城管大队认定侯某所建房屋属于违法建设，在定性上并无不当。

（二）涉案房屋是否应予拆除

本案中，侯某的建房行为及区城管大队的查处行为均是在《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》施行之后实施的，对该法律、法规应予适用。但《北京市禁止违法建设若干规定》曾进行过修订，修订后自2011年4月1日起施行。本案中，建房行为发生于该规章修订之前，而查处行为发生于修订之后，涉及如何适用该地方政府规章的问题。

对照旧法和新法，有关规定有所变化。从原来的城市规划法到现在的城乡规划法，从原来的北京市城市规划条例到现在的北京市城乡规划条例，对违法建设的处理方式，都是区分情况的，并非一概拆除。但相应条款的表述方式有所变化。原来的城市规划法和北京市城市规划条例均将拆除或没收规定在前，而将责令改正并罚款规定在后。现行的城乡规划法和北京市城乡规划条例则相反，先规定责令改正并罚款，无法改正的，予以拆除或没收。如原来的《城市规划法》规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。而现行的《城乡规划法》规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

《北京市禁止违法建设若干规定》修订后，内容也有所变化。原《北京市禁止违法建设若干规定》第十条规定：“违法建设工程属于下列情形之一的，市和区、县城市规划行政主管部门或者本市城市管理监察组织责令停止违法建设，必须限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他工程设施，不得只给予罚款的行政处罚：（一）占用城市道路、公路、广场、公共绿地、居住小区、铁路干线两侧隔离地区、市区河道两侧隔离地区、文物保护区、风景名胜区、自然保护区、水源保护区、电力设施保护区、工矿区以及占压地下管线的；（二）不符合城市容貌标准、环境卫生标准的；（三）影响市政基础设施、城市公共设施、交通安全设施、交通标志使用或者妨碍安全视距和车辆、行人通行的；（四）危害公共安全的；（五）严重影响生产和人民群众生活的。”第十一条规定：“违法建设工程不属于本规定第十条所列情形，尚可采取改正措施的，由市和区、县城市规划行政主管部门或者本市城市管理监察组织责令限期改正，并按照《〈北京市城市规划条例〉行政处罚办法》的规定给予行政处罚。本市城市管理监察组织依据本条第一款作出给予罚款、暂不予拆除违法建筑物、构筑物和其他工程设施的决定，应当报市城市规划行政主管部门批准。”而现行的《北京市禁止违法建设若干规定》（2011年4月1日施行）第十二条规定：“规划行政主管部门责令停止建设或者发现已经建成的城镇违法建设，对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，应当在20日内书面责令限期改正；改正后处该建设工程总造价5%以上10%以下罚款。对逾期不改正或者无法采取改正措施消除对规划实施影响的城镇违法建设，能够拆除的，应当责令限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程总造价10%以下罚款。”第二十六条又规定：“本规定第十二条所称尚可采取改正措施消除对规划实施影响的城镇违法建设，包括：（一）未取得建设工程规划许可证，但是已进入规划审批程序并取得审核同意的规划文件，且按照规划文件的内容进行建设的；（二）未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，但是可以通过改建或者部分拆除达到与许可内容一致的；（三）国家和本市规定符合公共利益的。”第二十七条规定：“本规定第十二条所称不能拆除的城镇违法建设，是指经有资质的设计单位和建设工程质量检测机构认定，拆除建筑物违法建设部分，应用现有施工技术无法保证建筑物整体结构安全的城镇违法建设。”可见，原来的规章对必须拆除的情形作出明确规定，其余情形存在改正并罚款处理的余地。而现行的规章在表述方式上恰恰相反，明确列举的是可以改正的情形，并且仅限于已经取得了规划部门一定审批手续的情形和符合公共利益的情形。

从本案的情况看，无论是基于旧法还是新法，侯某所建涉案房屋都属于违法建设。尽管侯某建房行为发生于《北京市禁止违法建设若干规定》修订之前，但由于其所建房屋持续存在，且该房屋属于违法建设的性质亦未曾改变；同时侯某建房时新的城乡规划法和新的北京市城乡规划条例已经实施，区城管大队适用修订后的《北京市禁止违法建设若干规定》与上位法并不冲突。基于此，区城管大队适用修订后的《北京市禁止违法建设若干规定》并无不当。

修订后的《北京市禁止违法建设若干规定》对于可以罚款保留的违法建设情形作出明确列举规定，即曾取得过一定规划审批手续，或者“国家和本市规定符合公共利益的”情形，本案中车库建设未曾取得过规划审批，也难以认定属于符合公共利益的情形，因此查处机关未选择罚款并责令改正的处理方式，并无不妥。况且，从区城管大队的权限看，其本身并没有罚款保留的权力，如果要罚款保留，也应当由规划部门作出相关决定。

另一个问题是，如果无法保留，那么是拆除房屋还是予以没收？对此，法律、法规、规章均规定，应当拆除但不能拆除的，予以没收。对于何为“不能拆除”，法律、法规未予明确规定。修订后的《北京市禁止违法建设若干规定》第二十七条规定：“本规定第十二条所称不能拆除的城镇违法建设，是指经有资质的设计单位和建设工程质量检测机构认定，拆除建筑物违法建设部分，应用现有施工技术无法保证建筑物整体结构安全的城镇违法建设。”本案中，在限拆决定作出之前，并无相应检测机构认定拆除违法建设部分会危及建筑物整体结构安全。区城管大队作出限期拆除决定，并不违反法律法规的规定。

综上，一、二审判决是正确的。

（撰稿人：陈良刚）