第二节　准中止犯成立的前提条件

准中止犯成立的前提条件解决的是准中止犯的存在和处罚范围问题，即准中止犯可以在哪些犯罪以及犯罪的哪些阶段存在。它与中止犯的时空性条件相关，但并不仅限于时空性条件，还包括准中止犯处罚的犯罪类型（重罪与轻罪、直接故意犯罪与间接故意犯罪）等问题。具体而言，准中止犯成立的前提条件包括以下几个方面的内容：

一、准中止犯处罚的犯罪类型问题

对准中止犯而言，重罪与轻罪的问题主要是一个政策的选择问题，即应否对轻罪的准中止犯完全免责（不以犯罪论），进而将成立犯罪的准中止犯仅限于重罪。考虑到准中止犯与中止犯在归责根据上的相似性，对此应从以下两个方面进行分析：一是在犯罪类型上是否应将中止犯处罚的犯罪类型限定为重罪？这既是对当前我国刑法关于中止犯规定的反思，也是确立准中止犯成立范围的前提。二是应否将准中止犯处罚的犯罪类型限定为重罪？

（一）应将中止犯处罚的犯罪类型限定为重罪

关于中止犯处罚的犯罪类型应否限于重罪，当前我国刑法理论并没有就此展开过多的讨论。但在刑法理论上，对于预备犯、未遂犯的处罚应否仅限于重罪则有较多的探讨。[4]从立法上看，我国《刑法》第24条没有对中止犯处罚的范围类型作限定。因此，按照刑法的当然解释原理，在司法适用中不应对中止犯处罚的范围作重罪或者轻罪的区分和限定，中止犯可存在于一切犯罪之中。[5]

不过，我国刑法对中止犯的处罚是否应区分重罪与轻罪，不能单纯地从刑法条文已有的规定来理解，而更应该从法理和立法完善的角度进行分析。而从法理和立法完善的角度看，笔者认为，应将我国刑法中的中止犯处罚范围限定为重罪。

中止犯是行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。在决定中止犯的处罚要素上，有两点最为关键：一是中止犯的中止行为是行为人自动所为；二是中止犯中的犯罪结果没有发生。前者可以作为衡量行为人主观恶性轻重的标准并进而决定行为人人身危险性的大小，后者则是判断行为客观危害大小的决定性标准。依此，中止犯的主观恶性、客观危害和人身危险性都非常小。正因如此，我国刑法特别规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的应当减轻处罚。”据此，笔者认为，将中止犯处罚的范围限于重罪，具有积极意义：

第一，有利于贯彻我国《刑法》第13条“但书”的规定和精神。我国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”其中，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”被认为是该条关于犯罪概念的“但书”规定，对犯罪的成立具有限定作用。就功能而言，“但书”同时具有立法和司法两方面的功能。如果“但书”条款与前面规定的社会危害性相结合，其就担负了指导立法的功能，即立法者只能将社会危害性达到一定程度的行为规定为犯罪；如果“但书”条款与前面规定的刑事违法性相结合，其就担负了限制司法的功能，即司法者在判断行为是否具有刑事违法性时还要根据其社会危害性程度的大小来决定罪与非罪。据此“但书”条款既具有刑事立法上收缩犯罪圈、限制刑法打击范围的功能，同时也具有刑事司法上排除行为的犯罪性、保障基本人权的功能。[6]据此，在中止犯的处罚范围上，鉴于中止犯本身是一种从宽情节，而轻罪处罚的必要性较之于重罪要小很多，根据《刑法》第13条“但书”的规定和精神，对轻罪的中止犯的处罚必要性显然很弱。将中止犯的处罚范围限定为重罪有助于贯彻我国《刑法》第13条“但书”的规定。

第二，有利于实现中止犯处罚与我国刑法“重罪从严”的制度相平衡。我国刑法总体上对重罪是实行从严惩治。这体现在我国刑法对累犯、假释、正当防卫等制度规定上。例如，对累犯可依法从重并不得假释、对严重的暴力犯罪可以行使无限防卫权并不得假释等。我国《刑法》第81条规定：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”但在任何一个国家，犯罪的社会危害性都有一个从轻到重的阶梯，在刑法制度设计上，刑法既要考虑对重罪的从严处罚，同时也要考虑对轻罪的从宽处罚。但相比较而言，我国刑法对轻罪的从宽制度严重不足，轻罪的出罪化路径十分有限。因此，无论是从给重罪犯罪人予出路的角度，还是从贯彻刑法谦抑给轻罪犯罪人予社会化机会的角度，我国都有必要进一步增加从宽的刑法制度。将中止犯的处罚范围限于重罪，一方面有助于保持给重罪犯罪人出路的一贯立场；另一方面则有助于严格轻罪犯罪人的入罪条件。这也是贯彻宽严相济刑事政策从宽面的重要体现。

第三，有利于实现中止犯的一般预防目的。我国刑罚目的主要有特殊预防与一般预防。对中止犯适用范围限于重罪不仅有利于实现刑罚的特殊预防目的，而且也有利于实现我国刑罚的一般预防目的。根据我国刑法理论界通说，一般预防是对犯罪分子适用刑罚，威慑、警戒潜在的犯罪者，防止他们走上犯罪道路。刑罚一般预防的对象只限于潜在的犯罪人。具体包括危险分子、不稳定分子和具有私人复仇倾向的被害人及其家属。[7]这些潜在的犯罪分子有实施各种犯罪的可能。如果刑法将中止犯的处罚范围局限于重罪，则不仅有助于促使犯重罪者放弃犯罪或者防止犯罪结果发生，而且有助于鼓励犯轻罪者彻底放弃犯罪或者防止犯罪结果的发生，进而有助于促进刑罚一般预防目的的实现。

第四，有利于提高中止犯处罚的司法效率。毫无疑问，任何一个国家的司法资源总是有限的，刑罚的打击面过宽必然需要更多的司法资源来应对，进而必然会分散一个国家的司法力量。事实上，对一个国家与社会真正有威胁的都是重罪。因此，各国一般都集中精力惩处这一类犯罪，这也是国外“轻轻重重”刑事政策的重要考虑。将犯罪中止适用范围局限于重罪，国家在轻罪中止犯的处罚上就可以节省大量的司法资源，从而使司法机关能够集中力量办大案，有助于提高国家的司法效率，更好地实现刑法的目的。

因此，将中止犯的适用范围限于重罪不仅符合刑法制度的配置，而且具有十分现实的意义。当然，从具体的犯罪情况来看，不同犯罪的社会危害性、行为人的人身危险性各不相同。一般来说，轻罪轻而重罪重。但在学理上，学者们对于轻罪与重罪的区分标准有着不同的认识，有的主张以3年有期徒刑为界，有的主张以5年有期徒刑为界，其间接的评价标准是行为的社会危害性。对此，笔者认为需要明确以下两个方面的问题：一是轻罪与重罪的划定标准问题，即究竟是以法定刑为标准还是以宣告刑为标准；二是具体刑期的确定。对于前一个问题，从国外刑法典（如德国和日本刑法典）对未遂犯的处罚规定看，多数是以法定刑为标准。该标准具有操作简便（法定刑在刑法典中是相对确定的，不像宣告刑那样必须由审判机关审理案件之后才能确定）的特点，值得我国刑法立法借鉴。对于后一个问题，外国刑法立法有时并不明确，因为它们大多采取分则特别规定的立法模式，立法者可针对不同的犯罪、不同的法定刑单独明确是否处罚未遂，但大体上掌握的是法定刑为3年或者5年有期徒刑。借鉴外国这一立法经验，同时结合我国的实际，笔者认为，以法定刑3年有期徒刑为界较为合适，即法定最低刑为3年有期徒刑的中止犯才可处罚，对于法定最低刑低于3年有期徒刑的中止犯不能定罪。[8]

（二）宜将准中止犯的犯罪类型限定为重罪

在将中止犯处罚的犯罪类型限定为重罪的前提下，笔者认为，也宜将准中止犯处罚的犯罪类型限定为重罪。这是因为：

第一，从责任根据的角度看，准中止犯与中止犯的责任根基基本相同，有将两者处罚的犯罪类型作相同限制的必要。这一点较为明确。如前所述，准中止犯与中止犯在责任的法律事实根据和政策根据方面都较为接近。因此，从限定责任范围的角度，既然刑法已将中止犯的犯罪类型限定为重罪，那么从同等评价的角度当然也应当将准中止犯的犯罪类型限定为重罪。

第二，从责任评价的角度看，在一定情况下，准中止犯较之于中止犯具有特殊的可宽恕性。根据《刑法》第24条第1款的规定，中止犯有“自动放弃犯罪”型中止犯和“自动有效地防止犯罪结果发生”型中止犯，也即消极中止与积极中止。其中，消极中止多发生在犯罪预备阶段和犯罪实行行为尚未终了等大多数情况下，而积极中止多发生在实行行为尚未终了的少数情况下和实行行为终了的某些情况下。我国有学者据此认为，消极中止与积极中止相比，“消极中止距离犯罪既遂较远，而积极中止距离犯罪既遂较近，尤其是其中有些还发生了一定实际危害后果。因而一般而言，积极中止较消极中止的社会危害性大一些。”[9]就准中止犯与中止犯的对应关系而言，准中止犯因行为人实施了足以防止犯罪结果发生的行为，其行为与积极中止（“自动有效地防止犯罪结果发生”型中止犯）更为接近。不过，由于准中止犯的类型较为复杂，在有的情况下，准中止犯也可与消极中止犯相对接，并会表现出较之消极中止更轻的社会危害性。这种情况下的典型情形是因行为性质决定而形成的准中止犯，即行为人在犯罪过程中，自动做出了足以防止犯罪结果发生的真挚努力，只是由于中止前的犯罪实行行为本身自始即不能发生既遂结果，导致犯罪结果没有发生，从而成立准中止犯的情形。[10]例如，行为人给被害人的茶里投放了毒药，被害人喝下毒药后表情痛苦，行为人基于怜悯的心理而将被害人送医，被害人未死。但事实上，由于行为人投放的毒药量过少，其投毒行为不可能导致被害人死亡结果的出现。与这种情况相对应的中止犯情形是，行为人投毒后发现投放的毒药量不足以导致被害人死亡，因被害人喝下毒药后表情痛苦而放弃了继续投毒，被害人未死。对比这两种情形，笔者认为，无论是从行为人的主观恶性还是从行为的客观属性上看，准中止犯都较中止犯的情形更具可宽恕性。

事实上，从涵盖的范围来看，中止犯既包括了责任较轻的中止犯情形（如消极中止、未造成损害的中止），也包括了责任较重的中止犯情形（如积极中止、造成了损害的中止）；而准中止犯可能是这些不同情形下的中止犯的叠加，在特定情形下，其较中止犯具有更大的可宽恕性。因此，在将中止犯处罚的犯罪类型限定为重罪的前提下，将准中止犯处罚的犯罪类型限定为重罪具有充分的合理性。

二、准中止犯处罚的故意类型问题

这个问题不仅是准中止犯的问题，也是中止犯及其他所有犯罪停止形态的共性问题。关于犯罪停止形态是只存在于直接故意犯罪中，还是既可以存在于直接故意犯罪中，又可以存在于间接故意犯罪和过失犯罪中？[11]我国刑法学界的通说认为，“过失犯罪不存在犯罪的这些停止形态（即犯罪既遂、预备、未遂与中止）”，“间接故意犯罪也不存在犯罪的这些停止形态”，甚至“直接故意犯罪并非都存在犯罪的这些停止形态”。[12]“故意犯罪阶段只存在于直接故意犯罪中，间接故意犯罪和过失犯罪，一般不存在犯罪阶段，或者没有必要划分犯罪阶段。”[13]据此，中止犯只能存在于部分直接故意犯罪中。

但也有的学者认为，犯罪中止这种未完成形态不仅能存在于直接故意犯罪中，同时也能存在于间接故意犯罪中。他们认为，“在准备犯罪阶段主体的主观心理态度是直接故意还是间接故意是不明确的，因为主体尚未着手实行犯罪，不可能有明确的故意内容。对于在这种情况下的犯罪预备或犯罪中止，我们无法断定主体只具有直接故意的心理状态”，并且认为“在主体着手犯罪后，其心理状态虽然有时候可能是单纯的间接故意，但更多的场合是对某一危害结果的间接故意与对另一危害结果的直接故意并存。如果由于主观或者客观的原因犯罪未完成，任何一个后果都没有发生，在这种情况下出现的犯罪未遂和犯罪中止也不能把间接故意排除在主观心理态度之外”。[14]据此认为把犯罪未完成形态局限于直接故意犯罪的范围之内是缺乏根据的。中止犯作为未完成形态的一种，既可以存在于直接故意犯罪中，也可以存在于间接故意犯罪中。也有学者认为：“间接故意犯因无犯罪意图可言，若认为犯罪中止是指行为人放弃了犯罪意图，自然不会发生间接故意犯中止犯罪的问题。但所谓中止犯罪，应理解为行为人对其先前犯罪心理的否定，而不应限于犯罪意图。倘若犯罪在放任心理支配下导致某具体法益处于危险状态，不采取措施必然导致危害结果的发生，应认定成立犯罪中止。”[15]

那么，如何看待直接故意犯罪与间接故意犯罪中的犯罪中止（包括准中止犯）问题呢？笔者认为，问题的关键在于如何理解间接故意中的“放任”。在刑法理论上，放任，即听之任之。有的学者认为是行为人对可能发生结果持一种纵容的态度。在意志性上是既不希望结果发生，亦非否定结果发生。[16]笔者认为，放任最主要的特性在于可能性，即行为人对于结果发生可能性的容认。这种对可能性的容认，有时表现为行为人对被害人受伤害可能性的容认，有时则表现为行为人对被害人死亡结果的容认。比如，行为人发现远处猎物旁边有一个小孩在割草，但为了得到猎物，行为人仍然开枪，结果击中了小孩。由于行为人及时将其送到医院，小孩得救了。在此，行为人对于小孩的死亡结果也好、伤害结果也好都是容认的。也就是说，行为人容认的可能性，不仅包括小孩中枪死亡的可能性，也包括了小孩中枪受伤的可能性。小孩死亡也好，受伤也罢，行为人都放任了。因此，在这个案例中，行为人应承担的是故意伤害罪的既遂责任，而不是故意杀人罪的中止责任。

既然严重的犯罪结果、轻微的犯罪结果甚至犯罪结果的不发生都在行为人放任的范围之内，因此，笔者认为，在间接故意犯罪之中不存在犯罪中止这种未完成形态。如有的学者举了如下一个案例。

案例4：某甲以杀害其妻的直接故意在妻子吃的饭菜中下毒，适逢其妻之女友某乙来与甲妻共进午餐。甲以间接故意的心理态度让某乙一起进餐。某乙与甲妻一起中毒。某甲由于悔悟把她们送到医院抢救而挽救了她们的生命。

在这个案例中，有学者认为，某甲对于某乙应是间接故意杀人罪的犯罪中止。[17]对此，笔者持不同意见。笔者认为，在某甲放任某乙与甲妻一起进餐之时，某甲的放任既包括对某乙中毒死亡的放任，也包括对某乙中毒受伤害的放任。而具体如何定性，应以实际发生的结果为准。也就是说，在本案中，某甲对于某乙应承担故意伤害罪既遂的刑事责任。正如有学者所言：“间接故意的对象，都是一种随附的效果，可能伴随着不法行为，也可能伴随着合法行为，如果实际上不发生，则不会引起重视，因为‘副产品’不是‘必须’或‘应该’存在的，它的不存在不会被在意。主产品如果是非法行为，已经受到责难，如果是合法行为，既然没有伴随非法效果，也就不必苛责。”[18]

据此，笔者基本赞同通说，认为中止犯只能存在于直接故意犯罪之中。在过失犯罪和间接故意犯罪之中，都不能存在犯罪的中止形态。当然，由于直接故意犯罪形式也是多种多样的，因此也完全有可能有的直接故意犯罪不存在一定类型的犯罪中止，如突发性直接故意犯罪中就不存在预备中止犯。据此，笔者认为，准中止犯也只能存在于直接故意犯罪之中，间接故意犯罪和过失犯罪不存在准中止犯的问题。

三、准中止犯处罚的犯罪阶段问题

我国1997年《刑法》第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”依此，我国刑法上的中止犯可以存在于整个犯罪过程中，即“中止犯可以发生在犯罪的预备阶段，也可以发生在犯罪的实行阶段，对于结果犯来说，还可以发生在犯罪结果发生之前。”[19]但是，准中止犯是否和中止犯一样，既可存在于犯罪的预备阶段，也可存在于犯罪的实行阶段和实行终了阶段呢？从刑法理论上看，这显然也是一个值得深入探讨的问题。

关于准中止犯的存在阶段，我国学者曾有着不同的认识。第一种观点是犯罪过程说。持该种观点的学者认为，“同中止犯一样，准中止犯也只可能在‘故意犯罪过程中’这一时空范围存在。”[20]而“在故意犯罪中，犯罪过程包含了从预备犯罪到完成犯罪活动所经过的各个阶段和各个时期。”[21]因此，持该种观点的学者认为准中止犯可存在于犯罪预备阶段、实行阶段和实行终了后的犯罪结果发生阶段。“将准中止犯的时空性特征界定为‘在犯罪过程中’，与中止犯的时空性特征保持一致，应当说是妥当的。它可以防止出现因时空性的界定过窄而导致缩小准中止犯成立范围的问题。”[22]

第二种观点是犯罪实行终了说。笔者曾持该种观点，认为“准中止犯只能发生在犯罪行为实行终了之后犯罪结果发生之前的犯罪阶段”。具体理由是：在两种类型的中止犯中，自动放弃型中止犯对放弃行为的后果是否发生认识上的错误，并不影响法律对该放弃行为的评价，即不影响其犯罪中止的成立。如果放弃犯罪以后犯罪结果还是发生了，那么它就不是放弃型犯罪中止而是防果型犯罪中止中的问题了，对此没有成立准中止犯的必要，准中止犯只能存在于防果型犯罪中止相对应的犯罪阶段。[23]

不过现在来看，笔者认为，上述关于准中止犯存在阶段的两种认识都存在一定的偏差。准中止犯既可以存在于犯罪实行终了阶段，也可以存在于犯罪实行未终了阶段，但一般不能存在于犯罪预备阶段。这是因为：

（一）一般情况下，准中止犯不能存在于犯罪的预备阶段

在我国刑法理论上，故意犯罪的阶段，亦称故意犯罪的发展阶段，是指故意犯罪发展过程中因主客观具体内容有所不同而划分的段落。故意犯罪过程包含若干具体的故意犯罪阶段，这些具有不同特征的阶段处于故意犯罪发展的总过程中，呈现出前后相互衔接、此伏彼起的递进和发展变化关系。在故意犯罪过程中，有两个犯罪发展阶段：一是犯罪预备阶段，其时空范围从行为人开始实施犯罪预备行为之时为起点，至行为人完成犯罪预备行为而尚未着手犯罪实行行为之时为终点；二是犯罪的实行阶段，其时空范围从行为人着手犯罪实行行为之时为起点，至行为人完成犯罪即达到犯罪既遂为终点。[24]结合犯罪预备阶段的特征，笔者认为，在一般情况下，准中止犯不能存在于犯罪的预备阶段。这主要体现在：

第一，从形式上看，犯罪预备行为尚未着手，不具有导致犯罪既遂的可能性，行为人无防止犯罪既遂的必要。如前所述，犯罪预备行为的终点是犯罪行为的着手，即犯罪预备行为只包括了犯罪行为着手之前的行为，犯罪行为一旦着手即意味着犯罪预备行为的结束。而关于犯罪实行的着手，我国刑法理论上通行的观点认为，“所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。如故意杀人罪中的杀害行为，抢劫罪中的侵犯人身的行为和劫取财物的行为等。”[25]笔者认为，既然行为人尚未实行具体犯罪构成要件中的犯罪行为，其行为就不可能会导致相对应的具体犯罪构成的结果出现，因而完全没有必要采取防止犯罪既遂的行为。

不过，这里常常会遇到一个现实的理论问题，即某一犯罪的预备行为可能构成其他犯罪的实行行为。例如，行为人为了杀人而非法盗窃他人枪支。客观地看，此处的“盗窃枪支”行为具有双重意义：一是从行为目的角度看，它是故意杀人罪的预备行为，是为其实施杀人行为作准备的；二是从盗窃枪支行为本身来看，它也是盗窃枪支罪的实行行为。如果行为人在盗窃他人枪支后主动放弃杀人行为的，则行为人既成立故意杀人罪的中止犯，又成立盗窃枪支罪的既遂犯。那么在杀人行为的准备阶段，行为人将准备用于杀人的枪支自动丢弃，其行为是否有成立准中止犯的空间呢？对此，有学者持肯定态度，如认为“对某些犯罪而言，犯罪行为未实行终了并不意味着不会发生一定的犯罪结果，在这种结果的发生可能导致成立他种犯罪，且按从一重罪处断原则应以他种犯罪论处的情形下，应当认为有存在成立准中止犯的可能性。此外，对于某些预备犯，同样应承认准中止犯的可能。”[26]笔者认为，这种理由完全不能成立。刑法理论上讲的中止犯、准中止犯都是针对某种特定的犯罪构成而言的。跳出该特定犯罪的语境，中止犯、准中止犯的探讨将失去意义。以上述为杀人而盗窃枪支的案件为例，行为人在盗窃枪支之后、实施杀人行为之前自动销毁了其盗窃的枪支，从故意杀人罪的角度，行为人成立故意杀人罪的中止犯（预备中止），但从盗窃枪支罪的角度，行为人则成立盗窃枪支罪的既遂犯。但在探讨该行为人的行为是否成立准中止犯时，无疑是从故意杀人罪的角度进行探讨，而绝对不能将行为人销毁枪支的行为对盗窃枪支罪的意义放在探讨故意杀人罪的准中止犯问题上。

因此，笔者认为，犯罪预备行为在形式上未着手，这使得在一般情况下（主要是指单独犯的场合）其犯罪行为不具有导致相应犯罪既遂的可能，因而也不存在防止犯罪既遂的问题，没有准中止犯的成立空间。

第二，从实质上看，犯罪预备行为对法益的侵害不具有紧迫性和现实性，不需要防止犯罪结果发生行为的介入。从成立犯罪的角度看，犯罪预备行为之所以具备成立犯罪的要件，主要在于其具有侵害法益的危险。“刑法中的一切犯罪行为，不管是犯罪的实行行为还是犯罪的非实行行为，之所以被规定为犯罪，根本原因在于这些行为能够造成法益的侵害或者具有法益侵害的危险”。[27]但与实行行为相比，犯罪预备行为对法益的危险不具有紧迫性和现实性。“与预备行为的危险相比，实行行为的危险具有紧迫性，即法益侵害面临直接、紧急的威胁，因此，危险是否紧迫是判断行为是否着手的重要特征之一。”“相对于非实行行为，实行行为与法益侵害的结果或危险之间具有直接的因果关系，也就是说，实行行为本身不再需要借助其他行为即可造成法益侵害结果的实现或危险的发生。所以，行为是否直接实现法益侵害结果或危险，也是行为是否着手的重要特征之一。”[28]这表明，作为一种非实行行为，犯罪预备行为不具有导致法益受侵害的现实性与紧迫性。因此，要阻断犯罪预备行为构成对法益的直接侵害，根本不需要防止犯罪结果发生行为的介入，只需要行为人停止犯罪预备行为即可。

基于以上两点考虑，笔者认为，一般情况下，犯罪预备行为不具有导致犯罪既遂的现实性和紧迫性，因而没有准中止犯的成立空间。

（二）特殊情况下，准中止犯应然上不应存在于犯罪的预备阶段

笔者认为，一般情况下，犯罪预备阶段不存在成立准中止犯的空间。但这主要是指单独犯的情形。在共同犯罪中，根据我国通行的刑法理论，行为人要成立犯罪中止，除了要自己自动放弃犯罪之外，还必须阻止其他同案犯犯罪既遂。据此，在共同犯罪的预备阶段，行为人要成立共同犯罪的预备中止，首先需要在犯罪预备阶段自动地放弃犯罪，其次还必须在犯罪预备阶段阻止其他同案犯着手实行犯罪。在此过程中，行为人则存在成立准中止犯的可能。例如，行为人在盗窃犯罪预备阶段自动放弃犯罪后向公安机关报了警，公安机关出警去抓行为人的同案犯欲阻止他们着手实行犯罪，但在此过程中，行为人的几名同案犯因形迹可疑在尚未着手实施盗窃行为时即被当地的治安联防员抓获。这其中，行为人就存在成立准中止犯的空间，有可能成立共同犯罪预备阶段的准中止犯。

不过，即便在共同犯罪这种有成立准中止犯空间的特殊情形下，笔者也认为，从应然的角度看，在对准中止犯与中止犯作同等评价的基础上，应当将预备阶段的中止犯和准中止犯非犯罪化，即将犯罪预备阶段排除出准中止犯的处罚范围。具体理由主要有：

首先，将犯罪预备阶段的中止犯和准中止犯作为犯罪处理会使我国《刑法》第24条关于犯罪中止的规定与《刑法》第13条关于犯罪概念的规定不相协调。我国《刑法》第13条在规定犯罪概念时明确指出“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这一“但书”表明，任何行为要构成犯罪都必须达到一定程度的社会危害性。而我国《刑法》第24条关于中止犯只规定“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。但“免除处罚”与“不认为是犯罪”是两个不同的概念。“免除处罚”是以行为人的行为已经构成犯罪为前提，只是不予刑罚处罚。因此，中止犯或者准中止犯中“情节显著轻微危害不大的”，仍构成犯罪。预备阶段的中止犯或者准中止犯也就没有不构成犯罪的余地。有学者认为，可以根据《刑法》第13条的“但书”规定对情节显著轻微的预备中止不予处罚。但《刑法》第13条与第24条皆为总则性条文，相互间地位是平等的，关系是平行的。[29]对此，笔者认为《刑法》第13条与第24条的不协调依然存在。而解决这种不协调的方法之一，就是将预备阶段的中止犯和准中止犯均予以非犯罪化。

其次，将犯罪预备阶段的中止犯和准中止犯均予以非犯罪化有利于体现刑法的谦抑性。如前所述，刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。刑法的谦抑性表现在：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。[30]在西方发达国家，实现刑法谦抑的主要途径在于：非犯罪化与非刑罚化。事实上，贝卡利亚早在200多年前就指出，“立法者应当是温和的、宽大的和人道的。他们是一些明达的建筑师，使自己的大厦以自爱为基础平地而起，使普遍利益集中地体现个人利益。”[31]在刑法理论上，预备阶段的中止犯和准中止犯都表现为行为人在犯罪预备阶段自动放弃犯罪。预备阶段的中止犯和准中止犯的自动性表明行为人主观恶性较低、人身危险性较小。而其所处的犯罪预备阶段表明行为的客观危害性较轻微。概括地说，预备阶段的中止犯和准中止犯的社会危害性和人身危险性都较小。从抗制的角度看，对于预备阶段的中止犯和准中止犯并不是非得采取刑罚手段，非刑罚方法如民事、行政制裁措施也足以抗制。因此从刑法谦抑性角度，预备阶段的中止犯和准中止犯均应非犯罪化。

再次，国外立法例大多将预备阶段的中止犯作非犯罪化处理。这主要表现在世界各国刑法对中止犯大多规定在着手实行犯罪之后发生。韩国刑法典第26条规定：“已经着手实行犯罪，但行为人自动中止犯罪或者防止犯罪结果发生的，是中止犯。”日本刑法典第43条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻其刑；但基于自己的意志而中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚。”德国刑法典第22条规定：“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期结果者，为未遂犯。”所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为，如抢劫罪中侵犯人身的行为和劫取财物的行为。着手实行犯罪体现了具体犯罪构成要件的统一，它具备主观和客观两个基本特征：主观上，行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通过后者开始充分表现出来；客观上，行为人已开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质。[32]着手是犯罪预备阶段与犯罪实行阶段的分界点。由此可见，国外刑法立法例大多否定预备中止的犯罪性，而多将预备中止非犯罪化。据此，其犯罪中止的成立必须具备两个条件：一是行为人已着手实施犯罪行为，但犯罪结果尚未发生；二是行为人还可以实施进一步的犯罪行为，但他却放弃了犯罪的意图和停止了犯罪行为，或者自动采取了有效措施防止了犯罪结果的发生。[33]基于此，笔者认为，我国应适当借鉴国外刑法的立法经验，将预备阶段的中止犯和准中止犯均予以非犯罪化。

最后，将预备阶段的中止犯和准中止犯作非犯罪化处理有利于从立法技术上完善我国刑事立法。这主要表现在：一是协调《刑法》第24条关于中止犯处罚和《刑法》第13条关于犯罪概念规定的冲突；二是协调《刑法》第24条关于中止犯处罚和《刑法》第22条关于预备犯处罚规定的不平衡；三是体现《刑法》第5条罪责刑相适应原则。

关于《刑法》第24条规定的中止犯处罚和《刑法》第13条规定的犯罪概念的冲突，正如前面所述，主要体现为《刑法》第24条关于中止犯处罚和《刑法》第13条关于犯罪概念“但书”规定的冲突。“但书”表明行为须具有一定程度的社会危害性才构成犯罪，而预备阶段的中止犯和准中止犯本身就表明行为较轻微的社会危害性，因此两者不相协调。预备阶段的中止犯和准中止犯作非犯罪化处理，将中止犯和准中止犯仅限于犯罪实行阶段的中止，则可以在一定程度上协调两者的矛盾。

关于《刑法》第24条规定的中止犯处罚和《刑法》第22条规定的预备犯处罚的不平衡，主要表现在司法操作上造成损害的预备中止犯可能比造成同样损害的预备犯处罚更重。我国《刑法》第22条规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”而《刑法》第24条对中止犯的处罚规定为“没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”这就意味着同样是造成损害，预备中止犯只能是减轻处罚，而预备犯则有可能是从轻、减轻处罚也有可能是免除处罚。这给实践操作留下了一个立法空隙。而《刑法》第23条关于未遂犯处罚的规定与第24条关于中止犯的处罚规定则不存在这个问题。因此，若将预备阶段的中止犯和准中止犯作非犯罪化处理，则预备犯与中止犯处罚之间的这个空隙就不存在。

我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是我国的罪责刑相适应原则。它要求：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。[34]在预备阶段的中止犯和准中止犯中，罪责刑相适应原则应体现为预备阶段的中止犯和准中止犯的非犯罪化。这是因为：从行为的客观危害性看，由于犯罪预备行为距离犯罪客体相当远，因此，其对犯罪客体所造成的现实危害性根本不存在，所具有的危害社会的可能性也相当小；从行为人的主观恶性和人身危险性看，预备阶段中止犯和准中止犯是自动放弃犯罪预备行为和继续犯罪的决意。中止的自动性表明行为人主观上犯罪心态的转变，这种转变不仅使行为人的主观恶性终止而且可以消灭其进一步的人身危险性。从罪责刑相适应原则上看，将预备阶段的中止犯和准中止犯作为犯罪看待无法在刑罚上与其对应。因此，预备阶段的中止犯和准中止犯应非犯罪化。

因此，从总体上而言，准中止犯处罚的前提条件主要包括以下三个方面的内涵：一是准中止犯的适用阶段为犯罪实行阶段和犯罪实行后结果发生阶段，而不包括犯罪预备阶段；二是在轻罪与重罪问题上，只有在重罪中才存在准中止犯的处罚问题；三是在直接故意与间接故意犯罪上，准中止犯只存在于直接故意犯罪之中，间接故意和过失犯罪中不存在准中止犯。