第三节　准中止犯成立的主观条件

准中止犯的主观条件解决的是准中止犯成立必须具备的主观要件。关于准中止犯的主观条件，我国刑法理论上尚存在一定的争论。有的学者认为，准中止犯的主观方面要求行为人在主观上确信能够将犯罪进行到底的情况下，基于本人的意志而决定停止犯罪行为，并且是真正彻底抛弃了最初的犯罪意图，而不是恶意犹存，伺机再犯。[35]也有的学者认为准中止犯的主观特征包括：行为人中止自己的犯罪行为和防止犯罪达到既遂的行为都是出于本人意志；行为人主观上认为其所做出的真挚努力足以防止犯罪达到既遂；行为人在做出真挚努力时主观上并没有预见到意外情况会发生。[36]笔者认为，准中止犯成立的主观要件主要体现在两个方面：一是准中止犯之中止行为的自动性；二是准中止犯之中止行为的真挚性。

一、准中止犯的自动性

（一）自动性对于准中止犯的意义

自动性是指行为人出于自己的意志而放弃了自认为当时本可继续实施和完成的犯罪。我国刑法理论上通常认为，自动性是犯罪中止形态的本质特征。[37]对于准中止犯而言，自动性也是其主观方面的重要特征，但与中止犯相比，自动性并非准中止犯的本质特征所在。总体而言，自动性对于准中止犯的意义，主要体现在以下三方面：

第一，自动性是准中止犯区别于预备犯、未遂犯的重要方面。我国刑法理论上通常认为，预备犯、未遂犯在主观上最重要的特征是行为人主观上的被动性。其中，“犯罪预备在预备阶段停顿下来，未能着手实行犯罪，必须是行为人意志以外的原因，即行为人本欲继续实施预备行为、着手实行犯罪，但由于违背行为人意志的原因，使得行为人客观上不可能继续实施预备行为，或者客观上不可能着手实行犯罪，或者使得行为人认识到自己客观上已经不可能继续实施预备行为与着手实行犯罪。”[38]而“在犯罪未遂的情况下，行为人希望发生危害结果的意志并没有改变与放弃；之所以没有发生行为人所追求的结果，并非由于行为人放弃犯意，而是某种原因使得行为人追求的结果没有发生；这种原因违背了行为人的本意，与其犯罪意志相冲突。”[39]可见，预备犯、未遂犯在主观上都具有被动性，即行为人本欲继续实施犯罪或者使犯罪达到既遂状态，但却由于行为人意志以外的原因而无法进行下去，这种无法继续下去的状态与行为人的主观意愿而言是被迫的、被动的。相反，在准中止犯中，行为人对犯罪行为不继续进行下去则是主动追求的，行为人主观上有自动放弃犯罪的愿望。从这个角度看，自动性对于准中止犯而言，具有区分其与预备犯、未遂犯的积极作用。

第二，自动性是连接准中止犯与中止犯的重要主观纽带。如前所述，我国刑法理论上认为，自动性是中止犯的本质特征，不仅客观上具有区分中止犯与预备犯、未遂犯的重要功能，而且在处罚上也是对中止犯给予减免处罚的重要依据，即“从主观方面说，行为人自动否定、放弃了原来的犯罪意图，这是没有发生犯罪结果的主观原因，表明行为人的非难可能性大为减小”。[40]就准中止犯而言，刑法要对准中止犯与中止犯作同等的法律评价，当然要求准中止犯与中止犯的本质特征能够相互契合。因此，从这个意义上看，自动性具有连接准中止犯与中止犯的重要功能，也是刑法对准中止犯与中止犯作同等法律评价的重要根据所在。

第三，自动性是准中止犯真挚性的前提和基础。我国有学者认为，由于准中止犯是扩张意义上的中止犯，客观上与中止犯在有效性方面尚存有一定的差距，它仅仅是刑法为奖励行为人“弃恶从善”而拟制的一种法律制度，因此，欲成立准中止犯，对行为人的真诚性就必须提出更好的法律要求，以免纵容那些并非真正放弃主观恶性的行为，违背了刑法设立准中止犯制度的初衷。[41]不过，从成立的基础上看，准中止犯之真诚性的成立首先要求行为人主观上符合“自动性”的要求，即出于本人意志而放弃犯罪。自动性是准中止犯之真诚性的前提和基础。换言之，如果准中止犯所实施的防止犯罪结果发生的行为并非出于其本人意愿，那么就根本谈不上行为人防止犯罪结果发生的“真诚性”。

综上，自动性是准中止犯成立的重要主观要件，也是连接准中止犯与中止犯的重要主观纽带，具有重要的刑法意义。

（二）自动性的判断标准

从内涵上看，自动性的基本意思是行为人出于自己的意志而不为或者为一定行为。在刑法理论上，对于该如何理解和判断自动性，学者们众说纷纭，并形成以下几种具有代表性的学说：

第一种观点是主观说，其中又有主观说和规范的主观说之分：（1）主观说，或称旧主观说。此说根据行为人的主观情况决定有无任意性，认为由于外部有障碍的场合停止行为，不是因为自己的意思的中止；基于外部的障碍以外的行为人自由的意思决定的场合停止行为，是自己的意思的中止。其判断标准采取的是德国学者弗兰克的公式：“能达目的而不欲”具备自动性；“欲达目的而不能”则不具备自动性。[42]（2）规范的主观说，又称限定主观说，认为基于行为人的规范意识或者广义的后悔的场合，是因自己的意思的中止。对于规范的具体判断标准，国外学者有着不同的观点。例如，德国学者罗克辛主张以“犯罪者的理性”为指导，将自动性理解为向合法性的复归。他认为，犯罪者的理性，是指“冷静地比较、考量、计算具体犯罪行动计划的得失的、狡猾的犯罪者的理性”。被发觉而中止的行为人，属于这种犯罪者的“理性的”行为，是一种理性的中止。对这种遵从犯罪者之间的规则（教义）的行为不值得法秩序给予奖励。这种中止也不具有任意性。与此相对，“不合理”的中止是任意的，即实施盗窃行为时，没有任何具体的原因，只是突然感到强烈的恐惧而逃跑者，根据犯罪者之间的规则，属于“非理性”的行动，这种中止就是任意的。这是法秩序对脱离“犯罪者理性”向合法性的复归的奖励。[43]

我国有学者认为，国外认定自动性的学说中，“只有主观说最为科学”，并主张“在判断犯罪中止自动性特征的标准时，以弗兰克模式最为可取”。但同时又认为“弗兰克模式在判断犯罪中止的自动性方面是最为理想的标准，但在司法实践中要想得到完全贯彻尚属不可能，只能通过实施犯罪行为的时间、地点、遇到的外部障碍、中止行为前后行为人的具体表现，以及行为人的平时表现等客观条件最大限度地认定行为人的主观方面”。[44]我国早期学者关于自动性采取的都是主观说，并根据主观因素在自动性中所起作用的不同而形成了三种不同的主张：[45]（1）绝对自动论，认为自动放弃必须是在没有任何外界因素影响的情况下，自我主动放弃犯罪。（2）内因决定论，认为即使客观上存在影响犯罪进行的不利因素，只要行为人事实上放弃了犯罪行为，仍应当以中止犯论。（3）主要作用论，认为各种外界因素对犯罪人犯罪意志的影响，不可能等同。只有查明意外因素在行为人主观意志中所占比重的大小，才能正确判断犯罪中止的自动性。

第二种观点是客观说。持该种观点的学者认为，犯罪没有完成的原因，以按照社会上一般的观念是否能认为通常障碍为标准，不应认为通常障碍的场合，是因自己的意思的中止；否则，是障碍未遂。[46]与主观说对于自动性的判断始终以行为人为标准不同，客观说不是以行为人，而是以一般人的角度进行判断，即是将外部的事态是否使行为人丧失中止的余地为判断标准，并将这一标准求之于一般人观念的评价。[47]德日司法判例中有不少采取客观说的案例。在这方面，日本1949年7月9日最高裁判所的判决较具代表性。

案例5：日本被告人于1946年10月16日晚6时30分左右在近铁奈良线石切站东南的墓地附近通行中，偶然发现15岁女中学生（被害人）的背影，顿生邪念，企图强奸该女。于是，突然从该女的右后侧用双手勒住其咽喉部，使其不省人事，并将该女拖至墓地内，将食指与中指插入该女阴道后打算实施奸淫行为，但由于到达石切站的电车前灯的直射，被告人发现两个手指沾满了血，便感到惊愕，立即逃走，而没有实现奸淫目的，但其暴力行为导致该女于次日迁延性窒息死亡。原审的大阪高等裁判所认为被告人的行为构成强奸致死罪，同时否认了辩护人提出的强奸中止的主张，被告人于是提出上诉。但最高裁判所1949年7月9日的判决驳回了上诉，判决指出：“10月16日已过午后6点半的当夜，周围已经完全黑了，被告人将不省人事的被害人拖入墓地内，然后打算实施奸淫行为，但当时23岁的被告人完全没有性交体验，不容易实现目的，在这种焦虑之际，突然被相隔约一丁目的停在石切站的电车前灯直射，不仅犯罪的现场被照明，而且被告人借灯光看自己插入被害人阴部的二指，结果发现红黑色的血从食指一直流到手腕。没有性交体验的被告人发现这样出血后惊愕，便放弃了奸淫行为。上述各种事实作为使被告人反省悔悟中止了实行的事实，原判决没有认定。再者，惊愕是中止犯行的动机……在考虑因其惊愕的各种事实时，如前所述，这些事实是可能妨碍被告人遂行强奸的客观性事实。既然如此，原判决认定本案被告人的行为符合障碍未遂，而不认定为中止未遂，就是正确的。”[48]该判例对自动性的认定，采取的是客观说的标准。

第三种观点是折中说。折中说的基本观点是，认定是否成立自动性，必须考察行为人对外部事实是如何认识的，再根据客观标准判断行为人的认识，探讨外部事实对行为人的意志是否产生了强制性影响，如果产生强制性影响，则是障碍未遂；如果没有产生强制性影响，则是中止犯。其判断的标准是，虽然认识到了外部事实，但根据客观标准，想实施的话仍然可以实施时，成立中止犯；认识到了外部事实，根据客观标准，想实施却不能实施时，成立障碍未遂。折中说与客观说的区别在于：客观说将导致犯罪没有完成的外部事实作为客观评价对象；而折中说将行为人对外部事实的认识作为客观评价对象。正因为折中说既考虑了行为人的主观认识，同时采取了客观判断标准，故被称为折中说。[49]折中说又有客观的主观说与主客观相统一说之分：（1）客观的主观说，或者称新客观说，主张以主观说为基础，客观地判断对外部情况认识的结果，行为人感觉能或不能的现实的意识过程，对外部情况的认识影响行为人的意思决定的自由，想完成犯罪不能完成时，是障碍未遂，根据对外部情况的认识，认为能完成犯罪不欲完成而停止犯罪时，是因自己的意思的中止。[50]（2）主客观统一说，主张“犯罪中止的自动性，是指行为人出于自己的意志而放弃了自认为当时本可继续实施和完成的犯罪。即行为人在主观上自动放弃了犯罪意图，在客观上自动停止了犯罪的继续实施和完成”，并主张以是否“足以阻止犯罪意志的原因”作为认定犯罪分子意志内外的原因的标准。以此观点，如果行为人停止犯罪，是基于不“足以阻止犯罪意志的原因”而作出的，则为犯罪中止，否则为犯罪未遂。[51]而是否“足以阻止犯罪意志”的判断依据，是一般人的生活经验。

上述三种观点中，主观说主张根据行为人的主观意思而非外界障碍来认定自动性与否，并采用弗兰克公式作为判断的主要标准。对此，很多学者都持欢迎态度，认为主观说“最为科学”或者“基本上是可取的”。但同时认为，“其不足之处是没有论述外在的障碍对行为人的自己的意思的关系，而行为人的意思的决定是不可能不受外部的情况的影响的。”[52]客观说由于采取的是一般社会经验标准，与自动性作为犯罪中止的主观条件不相符合，况且，客观说名为客观标准，但实则对普通障碍的理解因人而异，伸缩性大，并无确定标准。因此，为大多学者所不取。至于折中说，我国有的学者给予了较高的评价，认为只要对折中说作一个补充说明就能较好地解决犯罪中止自动性的认定问题。其具体的补充是“首先以一般人为标准作为参考，最后以行为人的主观状况为标准进行判断”。[53]但也有的学者认为，折中说“貌似公允”，实与客观说“犯了同一种错误”。[54]

笔者认为，根据上述关于自动性的学说，在确定自动性的标准时，必须明确以下两个方面的问题：（1）自动性的判断对象，即作为自动性的判断对象是外界的情况还是行为人的内心认识；（2）自动性的判断标准，即是以行为人为标准还是以当时情况下社会上的一般人为标准。这些因素的不同组合形成上述关于自动性判断的不同学说，其中主观说实际上是以行为人的内心认识为对象并以行为人为判断标准的自动性学说，客观说是以外界情况为对象并以一般人为判断标准的自动性学说，而折中说是以行为人的内心认为为对象且以一般人为判断标准的自动性学说。

过去，笔者曾主张对中止行为自动性的认定，应以主观说为主、客观说为辅，即在认定行为人的自动性时，原则上以行为人的认识作为认定行为是否具有自动性的标准，在不能确定行为人的主观认识时，应以社会一般经验作为认定行为是否具有自动性的补充。具体来说，这一标准主要包括三种情形：一是在不存在外部障碍时，行为人自己决定放弃犯罪或者防止犯罪结果的发生的，行为人的中止行为具有自动性，这是主观说的一般体现；二是在存在外部障碍时，行为人认为外部障碍不会影响其犯罪行为（不论这种障碍实际上是否能够影响其犯罪行为）而决定放弃犯罪或者防止犯罪结果发生的，行为人的中止行为具有自动性，这也是主观说的体现；三是外部存在一定障碍，但行为人对于这一障碍是否会影响其犯罪行为认识不明确，因而彻底放弃犯罪的，应依照社会一般经验来认定，如果社会一般经验认为不能影响犯罪行为，则认定行为人成立犯罪中止。如果社会一般经验认为能够影响犯罪行为，则行为人就不成立犯罪中止。[55]笔者目前仍然坚持这种认识，但有必要指出的是，笔者之前提出该观点主要是为了解决自动性的判断标准问题，而不涉及自动性的判断对象问题。

总体来看，笔者认为，对于准中止犯自动性的判断，应当从以下两个方面入手：

第一，在自动性的判断对象上，应以行为人的内心认识为对象。按照弗兰克公式的内容，行为人的认识内容主要包括两个方面：一是“能”，即行为人对于自己是否有能力达到犯罪既遂的认识；二是“欲”，即行为人主观上是否想达到犯罪既遂的状态。我国有学者提出，应当采取规范的判断思路，将行为人的规范意识作为自动性判断的主要对象，认为“行为人的主观方面如果能够证明是由反规范的意思向法所承认的意思转化时，就可承认其任意性。”[56]不过笔者认为，规范是以事实为基础的，要判断行为人是否“由反规范的意思向法所承认的意思转化”，还必须以一定的事实为基础。只有在一定的事实基础上，刑法才能判断行为人主观上的意思是否属于“适法”的意思。基于此，要解决行为人的规范意思问题，仍然需要解决行为人内心“能”与“欲”的认识问题。

从自动性的判断对象角度，笔者认为，立足于行为人的内心认识，应着重注意以下三个方面的内容：

（1）关于外界障碍，其只有转化为行为人的认识才能成为自动性的评价对象。外界障碍作为一种客观的存在，对每个个体的意义不可能完全相同。它要转化为对行为人的心理影响，需要以人的评价（经验）为中介。在现实生活中，行为人对外界障碍的认识会存在多种情况。例如，行为人对外界障碍的认识既可能符合外界障碍的实际情况，如将站在被害人门口的警察认成是警察，也可能不符合外界障碍的实际情况，包括将外界障碍的程度作了不符合实际的放大或者缩小，如将站在被害人门口的警察看成一般的过路人或者将站在被害人门口的过路人看成警察。作为自动性判断对象的是行为人的实际认识状况，而非外界障碍的情况。在准中止犯的场合，行为人多是对外界障碍产生了错误的认识，并且主要是将外界障碍作了缩小化的认识。

（2）关于“能”，其内容是行为人能否通过犯罪行为达到犯罪既遂的客观行为能力，而不包括行为人的心理能力。例如，行为人在实施抢劫过程中发现被害人是自己的熟人，并且已经被被害人认出。在此情况下，行为人内心会产生一种阻碍，即被害人一旦告发将可能面临着更容易被警察抓住的事实。对于很多心存侥幸的行为人而言，这会对犯罪行为人产生巨大的心理阻碍。那么在判断行为人内心之“能”时，能否将行为人在犯罪当时所遇到的这种心理阻碍纳入其能否达成犯罪既遂的考虑范围呢？笔者认为，答案是否定的。作为“能达目的而不欲”中的“能”是犯罪行为与犯罪既遂（犯罪结果发生）之间的“能”（因果联系）。在被害人是熟人的抢劫案件中，“熟人”这一外界障碍并不会对行为人的抢劫行为与获取财物的关系产生影响，即不能改变行为客观上所具有的能导致犯罪结果发生的属性，因而不属于自动性之“能”的判断范围。因此，在对行为人之“能”进行判断时，主要评价的是行为人对行为手段、行为方式、行为对象等方面的认识。

（3）关于“欲”，主要考虑的是行为人对犯罪结果的“意志”因素，而不考虑“欲”的动机。笔者认为，从属性上看，自动性中的“欲”实际上是心理学上的意志，即一个人自觉地确定目的，并根据目的来支配、调节自己的行动，克服各种困难，从而实现目的的心理过程。[57]所谓“不欲”即是对意志之目的的放弃，即不想追求行为目的的实现。从这个角度看，判断行为人主观上是否“欲”，关键在于行为人是否放弃其行为的“目的”。至于行为人在放弃“目的”的过程中所产生的相冲突的动机，不是自动性的评价对象。例如，在强奸案件中，行为人在实施强奸的过程中发现被害人正处于月经期，行为人认为月经期发生性关系不好，进而放弃了强奸行为。应该说，在行为人放弃强奸的过程中，行为人内心显然有过内在的动机冲突，即实施强奸行为的动机与因被害人处于月经期而不实施强奸行为的动机之间会有一个斗争的过程。但只要行为人最终放弃了犯罪的目的，笔者认为，行为人就属于“不欲”。从这个角度看，对于行为人“欲”或者“不欲”，只应考虑行为目的是否放弃，至于行为人放弃的动机则不在“欲”的考虑范围。因此，客观地说，“欲”不是决定准中止犯自动性的关键评价对象。自动性的关键评价对象是“能”。

因此，对准中止犯自动性的判断，其核心是行为人对自己行为能否达到犯罪既遂状态的认识。

第二，在自动性的判断标准上，应以行为人标准为主，兼采一般人标准。这主要有以下两方面的考虑：

（1）单纯的行为人标准或者一般人标准不能合理解决自动性的判断问题。首先，一般人标准考察的是一般人在当时的情境下对自己行为能否达成犯罪既遂的认识，由于该标准完全忽视了行为人个人的心理认识内容，因而有将自动性评价对象由行为人的内心认识向外界障碍转移的嫌疑，即最终判断的关键在于外界障碍的强度，而不在于行为人的主观认识，这具有很大的不合理性。事实上，在现实生活中，真正意义的“一般人”几乎是不存在的。一般情况下，人的能力要么高于“一般人”，要么低于“一般人”，而很难等于“一般人”。如果采取严格的一般人标准，对能力较强的行为人而言，该标准可能过严，会不当地缩小自动性的成立范围；而对于能力较低的行为人而言，该标准可能过宽，会导致很多非自动放弃犯罪的行为人也符合自动性标准。其次，行为人标准考察的是行为人在当时情景下对自己行为能否达成犯罪既遂的认识，总体上基本符合自动性作为准中止犯主观要件的实际。但在特定情况下，行为人对于其行为能否导致犯罪结果发生的认识可能并不明确。

案例6：行为人深夜携带凶器尾随一女孩意欲抢劫，行为人以为该女孩是一人独行，但实际上该女孩是和她的一个女伴同行，只不过两人因当晚闹矛盾而在行走时相隔较远。当行至一相对僻静之处时，行为人欲行抢劫，结果该女孩的女伴发现后大喊了一声，行为人没想到该女孩还有同行的女伴，因对该情况未有思想准备，最终落荒而逃。

在这个案例中，若是要求行为人对自己当时的抢劫行为能否得逞（即是否属于“能达目的”的情况）进行判断，恐怕行为人自己也很难说得清。在此情况下，完全采取行为人的标准，不一定能得出合理的结论。可见，单纯的采取行为人标准或者一般人标准难以合理解决所有情形下的自动性的判断问题。

（2）准中止犯的自动性判断标准应主要采取行为人标准，同时兼采一般人标准。其合理性主要体现在以下两个方面：一是符合自动性的判断对象要求。既然自动性的判断对象是行为人的内心认识，即行为人对自己是否有能力通过实施犯罪行为达到犯罪既遂的认识，那么对“能”与否的认识，当然应当以行为人的实际认识为准。如果行为人认为其行为能达到犯罪既遂状态，即便行为人的这种认识是错误的，按照一般人的认识，行为人根本不具备这种能力，也应当以行为人的实际认识为准，判定行为人具备自动性。二是符合中止犯、准中止犯的责任根据。如前所述，中止犯、准中止犯最重要的责任根基在于行为人主观恶性的降低和人身危险性的减少。对此，必须以行为人为标准，因为只有行为人内心真正放弃了犯罪，才表明行为人主观责任根基的降低。如若以一般人为标准，即便一般人认为在当时的情况下行为人放弃犯罪的行为是自愿的，但行为人偏偏认为当时不具备将犯罪行为达到犯罪既遂的条件，那么也不表明行为人的主观恶性和人身危险性下降了，不具备刑法对其减免处罚的基础。

据此，对准中止犯的自动性判断，可大体分为以下几种情况：（1）行为人认为其犯罪行为能达成犯罪既遂，按照一般人的标准，行为人的犯罪行为亦能达成犯罪既遂，行为人放弃犯罪的，具备自动性；（2）行为人认为其犯罪行为能达成犯罪既遂，但按照一般人的标准，行为人的犯罪行为在当时不能达成犯罪既遂，行为人放弃犯罪的，也具备自动性；（3）行为人认为其犯罪行为不能达成犯罪既遂，按照一般人的标准，行为人的犯罪行为亦不能达成犯罪既遂，行为人放弃犯罪的，不具备自动性；（4）行为人认为其犯罪行为不能达成犯罪既遂，但按照一般人的标准，行为人的犯罪行为当时是能达成犯罪既遂，行为人放弃犯罪的，也不具备自动性；（5）行为人对其犯罪行为能否达成犯罪既遂缺乏明确认识，按照一般人的标准，行为人的犯罪行为在当时情况下是能达成犯罪既遂，行为人放弃犯罪的，具备自动性；（6）行为人对其犯罪行为能否达成犯罪既遂缺乏明确认识，按照一般人的标准，行为人的犯罪行为在当时情况下是不能达成犯罪既遂，行为人放弃犯罪的，不具备自动性。

二、准中止犯的真挚性

准中止犯的真挚性是指准中止犯为防止犯罪结果的发生付出了真挚的努力。[58]真挚性是衡量准中止犯主观恶性程度的重要标准。

（一）真挚性的内涵

从该概念的国内起源上看，真挚性作为准中止犯的特征表达，并非源于相关刑法的立法规定，而是源于我国台湾地区学者的表达。例如，我国台湾地区著名学者林山田教授关于准中止犯的论述称：“唯在例外情况下，行为人对于防止结果之发生已有真挚之努力，只是因为被害人自己或第三人之行为，先于行为人之中止行为，有效地组织结果之发生，或因行为在本质上自始即不可能发生犯罪结果之不能未遂，而使结果之不发生与行为人之中止行为间不具因果关系，对于此等特殊情况，自宜另当别论，而在学说上提出准中止犯之概念，以资解决。”[59]在该论述中，林山田教授明确提出将“真挚”作为准中止犯概念的重要内容。

目前我国学者对国外刑法典中关于准中止犯的翻译，大多使用的是“真诚”、“努力”等表述。例如，2002年修订的《奥地利联邦共和国刑法典》第16条第2项规定：“应受刑罚处罚的行为的实施或结果不是因为行为人的行为而未发生，但行为人主动且真诚努力阻止行为的实施或避免行为结果的发生的，不处罚。”[60]2002年修订的《德国刑法典》第24条规定：“（1）行为人自动中止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚。（2）数人共同实施同一行为的，其中主动阻止行为完成的，不因犯罪未遂而处罚。如果该行为没有中止犯的努力也不能完成的，或该行为没有中止犯停止以前的行为也会实施的，只要行为人主动努力阻止该行为完成的，即应不予刑罚。”[61]我国澳门和台湾地区的“刑法”则是使用“认真”、“尽力”的表述。我国澳门地区实行的《澳门刑法典》第23条第2款规定：“防止犯罪既遂或防止结果发生之事实虽与犯罪中止人之行为无关，但犯罪中止人曾认真作出努力防止犯罪既遂或防止结果发生者，犯罪未遂不予处罚。”[62]2006年7月1日起施行的我国台湾地区修正“刑法”第27条规定：“己着手于犯罪行为之实行，而因己意中止或防止其结果之发生者，减轻或免除其刑。结果之不发生，非防止行为所致，而行为人己尽力为防止行为者，亦同。前项规定，于正犯或共犯中之一人或数人，因己意防止犯罪结果之发生，或结果之不发生，非防止行为所致，而行为人己尽力为防止行为者，亦适用之。”[63]笔者认为，尽管不同刑法典的用词略有不同，但就其内涵而言，大体上都包含了“真挚性”的内容。

与我国台湾地区的学者不同，我国大陆学者更喜欢使用“真诚性”的表述。例如，我国有学者认为，准中止犯之“行为必须已尽力实施了防果行为，即必须具有真诚性”，“真诚性是准中止犯的最为重要的特征之一”。[64]也有学者认为，“欲成立准中止犯，对行为人的真诚性就必须提出更高的法律要求，以免纵容那些并非真正放弃主观恶性的行为人。”[65]

从概念上，“真挚”和“真诚”是一对近义词。例如，在《现代汉语词典》中，“真诚”的含义是“真实诚恳，没有一点虚假”，而“真挚”的含义是“真诚恳切（多指感情）”。[66]不过，从现代汉语的使用习惯上看，“真挚”和“真诚”的使用还是存在一定区别的。例如，我们常说“真诚招待”、“真诚挽留”、“真诚帮助”、“真诚感谢”，也常说“真挚友谊”、“真挚情感”、“真挚言辞”、“真挚谢意”。由此可以发现，“真诚”的后边差不多都是动词，而“真挚”的后边差不多都是名词。特别有意思的是“真诚感谢”和“真挚谢意”这一对有联系的词组。对“真诚感谢”，如果想把“真诚”换成“真挚”，就必须把“感谢”换成“谢意”。同样，把例子中的其他词组中的“真诚”和“真挚”互换，你会发现不行。这两个词按说都是形容词，但是“真诚”大多是形容词做状语，“真挚”大多是形容词做定语，即“真诚”常跟动词搭配，“真挚”常跟名词搭配。[67]笔者认为，这种区分符合我国现代汉语关于“真挚”与“真诚”用法的实际。

总体而言，笔者认为，“真挚性”较之“真诚性”更符合准中止犯的概念要求。这主要有以下两个方面的考虑：一是从词语的搭配上看，“真挚”较之“真诚”更符合汉语的语言习惯。从国外关于准中止犯的立法和我国学者关于准中止犯的论述来看，无论使用的是“真诚”一词还是“真挚”一词，其后面的搭配主要是“努力”一词，即它通常是作为定语而出现的，是用于名词的修饰。根据现代汉语的习惯，使用“真挚”一词更为恰当。二是从使用的方面看，“真挚”一词更符合其在准中止犯中的心理地位。根据前述《现代汉语词典》的解释，“真挚”一词主要是用来描述“感情”的，而“真诚”一词除了具有描述感情的作用（“真实诚恳”之义），还具有对真实性的强调意思（“没有一点虚假”之义）。而在准中止犯中，作为对行为人主观方面的考察，“真挚”一词无疑更为贴切，它所要描述的正是准中止犯对防止犯罪既遂的一种情感、情绪。基于此，笔者认为，“真挚性”更适合用于准中止犯的主观特征。

（二）“真挚性”的刑法地位

关于“真挚性”[68]的刑法地位，国内外刑法理论上有不同的认识，并主要表现为以下三种不同主张：

第一种观点认为，“真挚性”是准中止犯与中止犯的共有要件。有学者针对我国刑法理论通说关于有效性属于“自动有效地防止犯罪结果发生”型中止犯的要件，认为通说要求防止犯罪结果发生的行为必须奏效，即实际上阻止住既遂犯罪结果的发生才符合有效性的特征，有限制有效性成立范围之虞，认为犯罪中止制度设立的伦理基础就在于通过刑法对道德上的善予以褒奖，而不完全在于这种道德上的善是否实际产生了某种有形效应，主张行为人只要真诚地实施了中止行为，即使其防止行为并未奏效也不妨碍其成立犯罪中止。[69]同时，由于准中止犯是扩张意义上的中止犯，客观上与中止犯在有效性方面尚存有一定的差距，它仅仅是刑法为奖励行为人弃恶从善而拟制的一种法律制度，因此，欲成立准中止犯，对行为人的真诚性就必须提出更高的法律要求。[70]根据该学者的论述，“真挚性”既是中止犯的成立要件，也是准中止犯的成立要件，只不过在准中止犯的场合，法律对真挚性的要求更高一些。

第二种观点认为，“真挚性”是准中止犯的特有要件。有学者认为，真诚性是准中止犯的最为重要的特征之一。正是通过行为人所采取的防果行为的真诚性，通过其自身行为对先前行为所作的断然否定，表明了行为人主观恶性和人身危险性的减轻或消灭，从而为我们对其以准中止犯论处，施加与中止犯相同的处罚，找到了重要根据。[71]根据该学者的论述，真诚性是对准中止犯作中止犯同等法律评价的纽带，也能弥补准中止犯在客观上所缺乏的有效性之不足。

第三种观点认为，“真挚性”既非中止犯也非准中止犯的要件。有日本学者认为，真诚要件的内容不一定明确，另外从日本刑法典第43条的“但书”规定也看不出这一要求，因此，在实行行为所引起的导致结果发生的因果进程已经开始的场合，只要有积极防止结果发生的作为就够了，不要求将为防止结果的发生而付出了真诚的努力作为要件。[72]按照该种观点，防止结果发生是对行为人的客观要求，只要行为人客观上表现出了防止犯罪结果发生的行为，就符合其行为要求，至于行为人主观上是否具有真挚的态度，不影响中止犯和准中止犯的成立。因此，无论是中止犯还是准中止犯，真挚性都不是其成立要件。

上述三种观点中，笔者认为，第一种观点实际上是对中止犯提出了法律要求之外的不合理要求，是不恰当的。一方面，该种观点有以主观要件（真诚性）取代客观要件（有效性）之嫌疑。按照我国刑法理论上的通行观点，在防止犯罪结果发生型的中止犯中，“有效性”是该类中止犯成立的立法要件，也是一种客观要件。它要求“行为人必须有效地防止了他已经实施的犯罪之法定犯罪结果的发生，使犯罪未达既遂状态而停止下来”。按照有效性的要求，在已经实施的犯罪行为有可能产生既遂的犯罪结果的情况下，行为人要成立犯罪中止，仅以不作为的方式消极地停止犯罪的继续实施是不够的，除此之外，他还必须采取积极的作为形式来预防和阻止既遂的犯罪结果的发生，而且这种防止行为必须奏效，实际地阻止住（即避免）了犯罪既遂结果的发生，这样才能成立犯罪中止。如果行为人虽然采取了防止犯罪既遂结果发生的积极措施，但实际上未能阻止既遂的犯罪结果的发生，或者该犯罪结果未发生是由于其他原因所致，则不能认定行为人成立犯罪中止，而应为犯罪既遂或犯罪未遂。[73]但是，按照持真挚性为中止犯成立要件学者的观点，无论从刑法规定上还是在刑法理论上，中止犯的成立并非以中止行为与既遂结果的未发生存在因果关系为必要。也就是说，只要行为人采取有效的措施、做出真挚的努力，而且根据一般人的判断，行为在不存在其他介入因素时，理当可以使既遂结果的不发生，即使中止行为与结果的没有发生之间没有因果关系，也能成立中止犯。[74]笔者认为，持该种观点的学者明显有以真诚性（主观要件）取代有效性（客观要件）之嫌，是不恰当的。按照持类似观点的学者主张，中止犯减免刑罚根据的一个重要方面是“从客观方面说，行为人放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发生的行为，使得犯罪结果没有发生（相当于违法性减少说）”。[75]但如果防止犯罪结果发生型中止犯的成立并不要求其防止犯罪结果发生的行为与犯罪既遂之间具有因果关系，那么行为人客观违法性之减少的根基就不存在了。这必然导致中止犯成立要件与中止犯减免刑罚根基的冲突。另外，该种观点要求中止犯的成立都必须具备“真挚性”，这对中止犯的主观方面提出了不合理的要求。关于中止犯的主观要件，我国刑法学界一致认为，中止犯自动中止犯罪的原因可以是多种多样的，“有的出于真诚悔悟，有的因为对被害人产生同情之心，有的由于惧怕刑罚处罚，有的为了争取宽大处理，如此等等”。[76]“引起行为人自动放弃犯罪的起因，可以包括主客观诸方面各种各样的因素，有的是行为人真诚悔悟，不愿继续犯罪；有的是由于他人的规劝、教育或者斥责，思想起了变化；有的是对被害人产生了同情和怜悯；有的是慑于法的威严和法网难逃，惧怕日后罪行暴露受到惩罚；有的是遇到了对完成犯罪有轻微不利的客观因素，同时又有上述某种因素的影响。这些不同的因素只是反映了行为人中止犯罪的不同悔悟程度，而不是悔悟与不悔悟的差别，不是是否具备自动性、是否成立犯罪中止的差别。因此，这些因素的不同，并不影响犯罪中止的成立，但在处理或量刑时，可作为影响案件危害程度和行为人主观恶性程度的情节，予以适当考虑。”[77]根据该论述，行为人是否“真诚悔悟”或者“真诚悔罪”不是中止犯的成立要件。但是，“真挚性”作为一种主观要件，无疑是以行为人对其之前犯罪行为的“真诚悔悟”为主要内容的，是对行为人之中止行为动机的限定。笔者认为，这种限定背离了我国《刑法》第24条第1款关于中止犯的规定，也与现代各国关于中止犯成立要件的要求不符，是对中止犯主观成立要件的进一步限定，是不恰当的。

第三种观点认为中止犯不需要真挚性条件是正确的，但以真挚要件内容的不明确为由反对将真挚性作为准中止犯的成立要件，笔者认为是不恰当的。总体上看，“真挚”含义的相对概括并不影响“真挚性”作为准中止犯成立要件的确定性。这是因为，在规定了准中止犯的各个国家和地区的刑法典中，“真挚”都只是一个修饰词，其内容可由其所修饰的内容加以确定。例如，《葡萄牙刑法典》第24条第2款规定“防止犯罪既遂或防止犯罪结果发生的行为虽与犯罪中止人的行为无关，但犯罪中止人曾经认真作出努力防止犯罪既遂或防止结果发生的，不应当追究刑事责任。”[78]从《葡萄牙刑法典》的该款规定看，如脱离该款规定的内容，仅仅去界定“认真”二字的内涵，恐怕很难得出关于“认真”的确切意思。但如果将“认真”一词放到该款的语境中，笔者认为，其内涵是相对确定的：“认真”修饰的内容是“努力防止犯罪既遂或者防止结果发生”，那么判断行为人是否“认真”标准当然可从其行为对防止犯罪结果发生有利条件的利用程度以及是否能够“防止犯罪既遂或者防止结果发生”来加以判断了。从这个例子来看，笔者认为，虽然“真挚”一词的含义相对抽象，但放在特定的语境中后，其内涵就会明确。

比较而言，笔者更赞同上述的第二种观点，认为“真挚性”是准中止犯特有的主观要件，并综合以上理由如下：

首先，“真挚性”不是中止犯的主观特征。这是因为：（1）刑法关于中止犯的立法没有包含“真挚性”的要求。事实上，如前所述，无论是从我国还是外国刑法典的规定来看，都无法得出刑法关于中止犯的立法包含了“真挚性”的要求。（2）将“真挚性”作为中止犯“有效性”的认定标准，有以中止犯的主观要件取代有效性客观要件的嫌疑，容易导致中止犯的虚化和主观化。作为中止犯的重要构成要件，“有效性”反映的是防止犯罪结果发生的行为与犯罪结果不发生之间的客观联系。如果认为行为人只要为防止犯罪结果发生做出了真挚的努力即可，而无须考虑防止结果发生行为与结果不发生之间的关系，则无疑会导致“有效性”要求的虚化，即只需对中止的“自动性”略加要求，从而使整个中止犯要件的主观化。这也与刑法对中止犯免除处罚的责任依据不甚符合。

其次，“真挚性”是弥补准中止犯与中止犯客观差异的重要方面。从内涵上看，准中止犯与中止犯在客观上存在一个重要区别，即准中止犯的中止行为与犯罪结果不发生之间不具有因果关系，而在行为的属性上表现为防止犯罪结果发生的特性。这无疑会在一定程度上削弱对准中止犯减免处罚的客观基础。因此，要对准中止犯与中止犯作同等的法律评价，就需要刑法在立法上对准中止犯的其他成立要件加以限定。笔者认为，将“真挚性”作为准中止犯的特有成立要件，有助于弥补准中止犯与中止犯相比在客观上存在的不足。“真挚性”所表现的行为人主观恶性的进一步降低和人身危险性的进一步减少，增强了刑法对准中止犯减免处罚的主观责任基础。

再次，“真挚性”的内容可以通过一定的方式加以明确。“真挚性”作为一个修饰词，其本身的内涵虽然相对不确定，但可以通过明确其所修饰的对象将其内涵加以限定和明确。如前所述，在各个国家和地区的刑法典中，作为准中止犯的限定性要件，其修饰的主要对象是行为人所实施的“防止犯罪结果发生”的行为。“对于成立准中止犯来说，‘真诚’的作用范围仅限于行为人采取的挽救措施，而并非要求行为人放弃犯罪时也必须真诚。”[79]对此，完全可以通过对其所实施的行为属性的限定，来明确“真挚性”的具体内涵。

最后，“真挚性”应作为准中止犯的主观特征而不宜作为其行为的客观特征。这主要有两个方面的考虑：一是从内涵上看，真挚性反映的是行为人对待防止犯罪结果发生的态度，其含义是主观的，因而不宜将其作为中止行为的特征；二是从行为的要求上看，目前规定了准中止犯的许多国家和地区刑法典并未对准中止犯的中止行为作明确具体的规定，大多规定的是“努力阻止行为的完成”，而未对该“阻止”行为的效果作明确限定。不过，如将真挚性作为中止行为的特征，则必定要对中止行为的效果加以限制，这将与准中止犯的立法取向相矛盾。

（三）“真挚性”判断标准的立场

作为一个相对抽象的概念，“真挚性”的内涵需要在一定的语境下采用一定的标准加以判断。关于真挚性的判断标准，目前主要有以下三种不同的观点：

第一种是主观标准说。这里的主观标准是指以行为人的认识为标准。按照该种标准，如果行为人认为其已经尽力实施了防止犯罪结果发生的行为的，就认为行为人的行为符合准中止犯的“真挚性”要求。例如，《奥地利联邦共和国刑法典》第16条第2项规定：“应受刑罚处罚的行为的实施或结果不是因为行为人的行为而未发生，但行为人主动且真诚努力阻止行为的实施或避免行为结果的发生的，不处罚。”[80]《德国刑法典》第24条规定：“（1）行为人自动中止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚。（2）数人共同实施同一行为的，其中主动阻止行为完成的，不因犯罪未遂而处罚。如果该行为没有中止犯的努力也不能完成的，或该行为没有中止犯停止以前的行为也会实施的，只要行为人主动努力阻止该行为完成的，即应不予刑罚。”[81]如果单从这些刑法典条文的规定看，这些国家对准中止犯“真挚性”规定采取的是主观标准，其条文中所使用的“真诚努力”、“努力”等用语都侧重于行为人的主观内容。

第二种是客观标准说。这里的客观标准是指对准中止犯之“真挚性”的判断应当按照一般人的标准并以其行为的客观属性为对象进行判断。其最常使用的表达是“足以防止犯罪结果发生”的标准。例如，《日本改正刑法草案》第24条规定：“基于自己的意志，中止犯罪的实行或者防止结果的发生，因而未遂的，应当减轻或者免除刑罚。”“行为人作出了足以防止结果发生的努力时，即使由于其他情况使得结果没有发生的，也与前项同。”[82]从内容上看，《日本改正刑法草案》中所使用的“足以防止结果发生”表明，日本该刑法草案对准中止犯之“真挚性”采取的是一种客观标准。关于准中止犯的真挚性，我国也有学者认为，由于行为人的防果行为在事实上最终并未成功阻止犯罪结果的发生，因此对“尽力”的判断并不具有实证性，而只能依靠一般的社会经验来加以判断，即只具有相当性。如果在通常情况下，依照一般社会经验，行为人所采取的防果行为在没有其他因素的介入下，具有阻止结果发生的相当性，则应认为具有成立准中止犯的真诚性；如果在通常情况下，依照一般社会经验，行为人所采取的防果行为在没有其他因素的介入下，并不具有防止结果发生的相当性，则应认为不具有成立准中止犯的真诚性。[83]

第三种是折中标准说。持这种观点的学者认为应当从主观和客观两个方面综合认定准中止犯“真挚性”的内容。例如，我国有学者认为，根据我国刑法主客观相统一的原则，真诚性也有主客观两方面的内容和要求。从“真诚的努力”这一用语来看，本身就印证了这一原则：“真诚”强调主观方面，“努力”则着重客观方面。其中，真诚性的主观特征即“真诚”包括了三层含义：真诚是一种心理态度，是指行为人采取的积极行为是出于本人意志的；对于成立准中止犯来说，“真诚”的作用范围仅限于行为人采取的挽救措施，而并非要求行为人放弃犯罪时也必须真诚；行为人的补救行为并未奏效是行为人意志以外的原因造成的。真诚性的客观特征即“努力”也包括三层含义：从性质上看，“努力”是旨在弥补先前犯罪行为的行为，是与犯罪行为相对立的行为；从量上来看，这种努力必须达到一定强度，即“足以独立避免行为正常发展可能造成的犯罪既遂结果”；“真诚的努力”并不仅仅限定于行为人本人的努力，也就是说，成立“真诚的努力”不排除第三人与行为人的共同努力。[84]

针对上述三种关于“真挚性”的判断标准学说，笔者赞同客观标准说，认为“真挚性”的判断应立足于一般人的标准加以客观判断。这是因为：

第一，主观标准说以行为人的主观认识为标准，将导致准中止犯“真挚性”要件的虚化。如前所述，主观标准说以行为人的主观认识作为判断“真挚性”的标准，行为人认为其为防止犯罪结果的发生做出了真挚的努力（认为其行为足以防止犯罪结果的发生）即具备准中止犯的“真挚性”条件。虽然真挚性所反映的行为人的“真诚悔悟”是一种主观态度，但是笔者认为，这种标准过于主观，容易导致准中止犯“真挚性”标准的虚化。例如，在故意杀人案件中，行为人将被害人砍倒在地以后，为了防止被害人死亡结果的出现，行为人既可以打电话报警或者打电话急救，也可以告知被害人的亲友将其送医，还可以自己亲自驾车将被害人送往医院。如果单从行为人的主观认识上看，行为人都可能认为其行为“足以防止犯罪结果的发生”，因为警察局离犯罪地并不远、被害人亲属中有医生、行为人驾车足以在很短时间内将被害人送到医院等。按照主观标准说，行为人都具备了准中止犯的“真挚性”。但事实的情况可能是：警察局的警车都已经在外出警，根本不可能在短时间内将被害人送往医院去救治；被害人亲属中虽然有医生，但从事的并非外科而是心血管科，且没有救助工具；犯罪地离医院并不近且中间在修路，驾车很难在短时间内将被害人送至医院进行救治。而最终的结果可能是：一辆救护车刚好路过犯罪地，救护车上的救助工具齐全，对被害人进行了较好的处理，虽然较晚将被害人送到医院，但被害人仍然得救了。对此，如果按照主观标准说，认为行为人在上述情况下都成立准中止犯，显然不太合理。其最终的结果将是导致“真挚性”标准完全虚化。

第二，折中标准说本质上坚持的是客观标准。上述折中标准说虽然主张从主观和客观两个方面界定和判断准中止犯的“真挚性”，但从内容上看，该说所主张的折中标准实际上仍是一种客观标准。这主要体现在两个方面：一是折中标准说的主观特征实为自动性的内容。按照折中标准说的主张，“真诚性”的主观特征包含了三个方面含义，其中真正属于主观内容的是其第一层含义“真诚性是指行为人采取的积极行为是出于本人意志的”。更进一步说，“行为人真心希望能够避免先前的犯罪行为所实际造成或已经造成的犯罪既遂结果，这正是准中止犯在刑法上以中止犯论的主观基础，它表明行为人的主观方面由犯罪意图向中止意图的转变，从而表明了行为人主观恶性的减轻。”[85]从表述上，该主张对“真诚性”主观内容的阐述较为含糊，并且前后内容不完全一致。其核心意思是要求行为人主观上必须是“真心”地采取积极的行为。笔者认为，该内容完全可以为准中止犯的“自动性”所涵盖，而没有必要将其作为“真挚性”的内容。因为无论是该主张中的“出于本人的意志”还是“真心希望”，其最终立足点仍是行为人实施防止犯罪结果发生行为的自动性、自觉性。二是折中标准说的客观特征采取的是真挚性的本质特征。从该说所阐述的客观特征内容来看，其核心在于确定“努力”的量的要求，即“真诚的努力”应当“足以独立避免行为正常发展可能造成的犯罪既遂结果”，并认为这是构成“真诚努力”的原则性要求。[86]而毫无疑问，“足以独立避免行为正常发展可能造成的犯罪既遂结果”是一种客观标准，采取的是一般人的判断标准。

第三，“真挚性”内容与标准可分离性原理决定了对“真挚性”应坚持客观标准说。从内容上看，“真挚性”的内容是主观的，反映的是行为人对采取一定的行为防止犯罪结果发生的态度，即希望通过自己的行为防止犯罪结果的发生，它也表明了行为人对其之前实施的犯罪行为的真诚悔悟。不过笔者认为，真挚性的内容是主观的，但这并不意味着对真挚性的认定一定要采取主观的标准。从法律评价的角度看，行为人的主观意图只有通过外在的行为表现出来，才能成为刑法评价的对象。对于准中止犯的“真挚性”亦如此。刑法对准中止犯防止犯罪结果发生的真挚态度，需要通过一定的客观标准（如准中止犯的中止行为等）加以确定。这反映了法律评价对象与法律评价方法之间的差异。因此，不能以“真挚性”内容的主观性否定其评价标准的客观性。

第四，采用客观的标准评价“真挚性”具有很强的可操作性。与主观标准相比，客观标准最大的优势是它具有客观性，并因而使其标准具有很强的可操作性。对于准中止犯的“真挚性”而言，客观标准具有两个方面的特性：一是它侧重于准中止犯“真挚性”的外在表现，而非准中止犯的内心认识，其标准相对客观。就行为人的内心而言，在实施了犯罪行为之后，行为人可能会产生较大的恐慌、怜悯或者悔悟心理。对部分行为人而言，这种心理可能还很强烈。但如果准中止犯的这种心理没有通过一定的形式表现出来，那么行为人是否真正产生了这种心理，则很难判断，也无法受到刑法的积极评价。因此，只有客观表现出来的“真挚性”才能成为刑法评价的内容。二是它以一般人的标准进行事后评价，具有较强的可操作性。按照客观标准说，对准中止犯“真挚性”的判断是以一般人为标准的事后判断，即在事后将一般人放在当时的情境下，以考察准中止犯的行为是否反映了行为人的“真挚性”。这种标准较之于行为人的标准，更具可操作性。

（四）“真挚性”判断标准的确立

以事后的客观标准为依据，对于准中止犯“真挚性”的具体判断标准，刑法理论上也有着不同的认识，其代表性的观点主要有以下三种：

第一种观点是采取“足以防止犯罪结果发生”作为“真挚性”的具体判断标准。例如，1972年的《日本改正刑法草案》第24条第2款规定的就是：“行为人作了足以防止结果发生的努力时，即使由于其他情况使得结果没有发生的，也与前项同。”[87]在这里，“足以防止结果发生”被用作“努力”的修饰词，是“真挚性”的客观表述。我国也有学者以“足以防止犯罪达到既遂”作为真挚性的判断标准，认为“行为人在实施阻止犯罪既遂结果发生的行为时，其必须满足的第一个条件是自己认为自己所实施的救赎行为完全能够防止犯罪既遂的发生，如果行为人要是连自己都认为其所实施的行为不能够达到应有的防治效果，不免让人怀疑其行为的价值性及真诚性，进而将否定其主观恶性的减弱及人身危险性的减少”。[88]

第二种观点是采取“足以独立避免行为正常发展可能造成的犯罪既遂结果”作为“真挚性”的具体判断标准，并进一步认为，对于因被害人本人或者第三人的行为先于行为人的中止行为阻止犯罪既遂的场合，应“考虑中止行为与犯罪未达既遂之间阻断因果关系的因素在于中间插入了被害人或第三人的积极努力，因此，在确定真诚努力时，就必须排除致使因果关系不成立的因素，而假设在不存在被害人或第三人的努力的前提下，行为人独立的补救行为能否有效阻止犯罪既遂的发生，只有在即使不存在被害人或者第三人的努力，行为人的独立补救行为也能有效地阻止犯罪既遂结果发生时，才可认定该‘真诚的努力’成立”。在行为自始不能既遂的场合，“同样必须排除阻断因果关系的因素，而假设犯罪行为在本质上可以达到既遂时，行为人的补救行为能否有效地阻止犯罪达到既遂，只有在犯罪行为本质上可以达到既遂的情况下，行为人的补救行为能够有效地阻止犯罪达到既遂时，才可以认定该‘真诚的努力’成立”。[89]

第三种观点是采取“一切力所能及”（即“尽力”）作为“真挚性”的具体判断标准。例如，《俄罗斯联邦刑事法典》第31条第4款规定：“组织犯与教唆犯，如果及时地将犯罪行为对权力机关进行告知，或者采取其他措施阻止实行犯将犯罪行为实施完结的，则不应当承担刑事责任。帮助犯，如果采取了一切力所能及的措施阻止犯罪行为实施的，则不应当承担刑事责任。”[90]在该规定中，《俄罗斯联邦刑事法典》对组织犯、教唆犯与帮助犯采取了不同的处理标准。其中，对帮助犯只要求行为人实施了“一切力所能及”的阻止犯罪行为实施的措施，即不应承担刑事责任。[91]我国台湾地区修正“刑法”第27条规定：“己着手于犯罪行为之实行，而因己意中止或防止其结果之发生者，减轻或免除其刑。结果之不发生，非防止行为所致，而行为人己尽力为防止行为者，亦同。前项规定，于正犯或共犯中之一人或数人，因己意防止犯罪结果之发生，或结果之不发生，非防止行为所致，而行为人己尽力为防止行为者，亦适用之。”[92]在这里，我国台湾地区“刑法”使用的是“尽力”的表述。

上述三种观点中，笔者认为，第一、二种观点只是表述的不同，本质上仍然采取的是“足以阻止犯罪既遂”作为准中止犯“真挚性”的判断标准，只不过第二种观点更为具体，可看作第一种观点的具体化。总体上看，上述第一、二种观点与第三种观点之间存在着一个重大的分歧，即第一、二种观点是从准中止犯之中止行为与犯罪既遂结果之间的实效性来界定真挚性的内涵，第三种观点则并不立足于准中止犯之中止行为与犯罪既遂结果之间的关系，而是立足于准中止犯自身的努力程度，并未考虑中止行为与犯罪既遂结果之间的联系性。比较而言，笔者更赞同上述第三种观点，主张以“一切力所能及”（即“尽力”）作为准中止犯“真挚性”的具体判断标准。理由主要有：

第一，在多数场合，“足以防止犯罪既遂结果发生”作为“真挚性”的判断标准要求过严。这主要体现在“足以防止犯罪既遂结果发生”的内涵上。按照一些学者的理解，“足以防止犯罪既遂结果发生”是指准中止犯的中止行为在没有其他因素介入的情况下，按照一般的社会经验，足以防止犯罪既遂结果的发生。[93]它至少包含了两个方面的内容：一是它针对的是中止行为的实效性问题，即中止行为客观上具有防止犯罪既遂结果发生的属性；二是判断依据的是一般的社会经验，即一般人标准。笔者认为，这种判断标准对于准中止犯的成立，要求过严。这主要体现在：（1）它评价的是中止行为的实效性，而非行为本身，在一些场合可能导致对行为人的要求过高。在实践中，对一些行为人而言，无论他付出何等程度的“真挚”努力，都无法成立准中止犯，因为依据该标准，其行为可能始终不具有“足以防止犯罪既遂结果发生”的性质。例如，对于一个身处深山的农村人而言，行为人在将被害人砍伤后，想尽了一切办法对被害人进行施救，但一来山路崎岖而漫长，打电话报警或者急救，来回的时间较长；二来山村没有医院；三来村里主要的交通工具是自行车，但被害人因受伤较重而不方便坐……行为人想尽一切办法、用尽了一切手段，都无济于事，眼看着被害人一点点的“死去”。碰巧这时有一个过路的药农，见被害人受伤严重，从药篓子里拿出一些草药敷于被害人身上，止住了被害人身上伤口的出血，被害人因此得救。在这个假想的案例中，虽然行为人尽力阻止犯罪既遂结果的发生，但由于种种原因，其行为客观上不具有“足以防止犯罪既遂结果发生”的效果，依此标准，难以成立准中止犯，但行为人为防止犯罪结果的发生显然已经付出了真挚的努力。（2）它对中止行为实效性的评价依据的是一般的社会经验（即一般人标准），在行为人存在认识错误或不知情的情况下，也会不当地阻止准中止犯的成立。例如，同样是在行为人将被害人砍伤的情况下，行为人要挽救被害人的生命，有很多种选择，如可以打报警电话或者急救电话，也可以找其他人一块帮忙送医。不过，行为人认为，在当时的情况下报警或者打急救电话根本来不及，就与同村的几个小伙子一块将被害人送医。路上遇到一辆过路的救护车，被害人随后被送往医院救活。但事后来看，如果当时没有救护车，仅靠几个人步行，被害人到医院后也无法救活；而救护车又是路经案发的村庄，即使这些人不将被害人送往医院，救护车也能在路经案发时的村庄而将被害人送往医院。在这种情况下，从事后的角度看，行为人所选择的救助措施客观上根本不具有“足以防止犯罪既遂结果发生”的效果。按照“足以防止犯罪既遂结果发生”的标准，行为人将因其不具备“真挚性”要件，而不能成立准中止犯。但笔者认为，上述两种情形中，行为人都为阻止犯罪既遂结果的发生付出了“真挚”的努力，应当成立准中止犯。可见，“足以防止犯罪既遂结果发生”的标准较为严格，在有些场合会不当地限制准中止犯的成立范围。

第二，“足以防止犯罪既遂结果发生”标准与准中止犯的主观责任基础不符。从客观的结果看，准中止犯的中止行为与犯罪既遂结果不发生之间客观上不具有因果联系。也就是说，从客观上看，准中止犯之犯罪行为的违法性与未遂犯之犯罪行为的违法性是完全一样的，但与中止犯的违法性不同。也正因如此，准中止犯责任减免的最主要基础是其主观责任的降低。在此情形下，笔者认为，对准中止犯的核心要件“真挚性”之判断，如果只从与犯罪既遂结果不发生无因果联系的中止行为属性上进行客观分析，而不侧重于考察行为人的主观要素，是一种舍本逐末的做法。试想，既然行为人的中止行为与犯罪既遂结果不发生之间不具有因果关系，那么该中止行为是否具有足以防止犯罪既遂结果发生的性质，意义何在？笔者认为，如果非要说这种认定有意义的话，其意义也在于据此反映出行为人主观恶性的降低。若如此，“足以防止犯罪既遂结果发生”的标准实际上并不直接针对行为人的主观内容，它是一种间接的评价方式，与准中止犯的责任根基不太符合，是不科学的。如有学者举例称：甲欲用农药毒死乙，趁乙不在时将农药倒入乙的茶杯，在乙喝下农药后甲对乙实施救助，但其只是拍乙的后背使之吐出农药而没有将其送往医院。虽事后查明该农药为假冒伪劣产品，根本不能致人死亡，但对于甲仍只能定故意杀人未遂，而不能定故意杀人的准中止犯，因为甲并没有做出真挚的努力，其中止行为在客观上根本不足以有效防止犯罪既遂结果的发生。[94]不过，笔者认为，这种情况下，甲的行为不成立准中止犯的根本原因不在于其行为不足以防止犯罪既遂结果的发生（事实上在甲将乙喝下的农药拍出后，即便该农药不是假冒伪劣产品，乙也死不了），而在于甲没有“尽力”（即没有尽一切力所能及的努力），因而没有表现出明显的主观恶性的降低。

第三，现代域外的准中止犯立法有不少对真挚性采取“尽力”的标准。据笔者目前查阅的资料，域外刑法典（包括刑法草案）对准中止犯明确采用“足以防止犯罪既遂结果发生”标准的，主要是1972年的《日本改正刑法草案》、1940年的《冰岛刑法典》[95]等刑法典。《日本改正刑法草案》第24条第2款规定：“行为人作出了足以防止结果发生的努力时，即使由于其他情况使得结果没有发生的，也与前项同。”[96]《冰岛刑法典》第21条规定：“在下列情况下，不追究未遂犯罪的刑事责任：行为人在犯罪的实行未被阻止而犯罪既遂之前或者由于障碍或其他意外事件阻止了其意图的实现之前，主动地放弃其实行犯罪的意图的；在行为已经造成或者预期造成既遂之危险的情况下，如果行为人阻止了犯罪的既遂的；虽然行为人采取了原本可以阻止犯罪既遂的措施，但由于行为人无认识的其他原因而未能阻止犯罪既遂或者被证明不具有达到既遂的可能性的。”[97]《丹麦刑法典》第23条与《冰岛刑法典》第21条的规定类似。除此之外，其他许多国家和地区的刑法典关于准中止犯真挚性的内容都使用的是“真诚努力”（《奥地利联邦共和国刑法典》）、“认真的阻止行为完成的努力”（《德国刑法典》）、“认真做出努力”（《澳门刑法典》）、“尽力为防止行为”（我国台湾地区“刑法”）等。

第四，以“一切力所能及”（“尽力”）作为“真挚性”的判断标准符合准中止犯的成立要件要求。从内涵上看，“一切力所能及”（“尽力”）与“足以防止犯罪既遂结果发生”相比，具有两个方面的显著不同：一是“一切力所能及”（“尽力”）标准是从行为人的角度进行的评价，而“足以防止犯罪既遂结果发生”是从行为的角度进行的评价。两者评价的立足点不同，必然会在具体的评价过程中出现不同的评价结论。二是“一切力所能及”（“尽力”）是对准中止犯主观所需要的“真挚性”的直接判断标准，可直接判定准中止犯主观上是否具备其“真挚性”要件；而“足以防止犯罪既遂结果发生”是对准中止犯主观所需要的“真挚性”的间接判断标准，“足以防止犯罪既遂结果发生”条件的具备并不能直接得出行为人主观上具备了准中止犯的“真挚性”要件，并因而容易与准中止犯的主观责任根基发生偏差。正是考虑到“一切力所能及”（“尽力”）与“足以防止犯罪既遂结果发生”在上述两方面存在的差异，笔者认为，“一切力所能及”（“尽力”）作为“真挚性”的判断标准更为准确。

第五，在共同犯罪准中止的场合，只能以“一切力所能及”（“尽力”）作为“真挚性”的判断标准，而不能以“足以防止犯罪既遂结果发生”为标准。共同犯罪与单独犯罪在中止犯的成立上存在一个重大区别，即共同犯罪中，各行为人的行为对犯罪既遂结果的发生都具有原因力，但各行为人在共同犯罪中的地位和作用通常会存在较大的区别。例如，帮助犯、胁从犯在共同犯罪中的地位和作用通常较小，在准中止犯的场合，如果要求帮助犯、胁从犯成立准中止犯时必须达到“足以防止犯罪既遂结果发生”的要求，即意味着帮助犯、胁从犯除了放弃自己的行为外还必须采取有效的措施，而且该措施在性质上必须具有防止实行犯的行为既遂的实效。笔者认为，这种要求明显过高，不符合准中止犯的立法宗旨。相反，“一切力所能及”（“尽力”）从帮助犯、胁从犯个人能力的角度出发，对行为人成立准中止犯提出了更为合理的要求，即帮助犯、胁从犯只要做了“一切力所能及”（“尽力”）的努力即可成立准中止犯。对于准中止犯的成立而言，该要求较为合理。

综上，笔者认为，对于准中止犯的“真挚性”要件，应采用客观标准的立场，以“一切力所能及”（即“尽力”）作为“真挚性”成立与否的具体判断标准。值得指出的是，作为一种客观标准，行为人是否做了“一切力所能及”的努力（即“尽力”），是根据一般人的标准进行判断的，即将一般人放到当时的情境下，看行为人所采取的措施是否表明其“尽力”了。如果在一般人来看，行为人在当时情况下所采取的措施是他尽一切力所能及而采取的措施，则可认为行为人符合了准中止犯的“真挚性”要件要求；反之，则应认定行为人不符合准中止犯之“真挚性”的要件要求。