第四编 担保物权
第十五章 一般规定
第一百七十条 〔担保物权〕
担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。
条文注释
担保物权,是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利。担保标的必须是提供者享有所有权或者有权进行转让的物或财产权利。当债务人未履行债务时,债权人有权通过对担保物的处置而优先实现债权。
本条是关于担保物权的概括规定,统领本编后面的各条款。以下几点需要注意:
1.我国《民法通则》第五章第二节以及《担保法》都对担保物权作了规定,适用时应当注意三者的关系,避免法律适用的冲突。当三者在同一内容的规定上冲突时,应以本法的规定为准。
2.本条中“优先受偿”是指在债务人到期不清偿债务或者出现当事人约定的实现担保物权的情形时,债权人可以对担保财产进行折价或者拍卖、变卖担保财产,以所得的价款优先实现自己的债权。担保物权的优先受偿性主要体现在两方面:一是优先于其他不享有担保物权的普通债权;二是有可能优先于其他物权,如后顺位的担保物权。但需要注意的是,担保物权的优先受偿性并不是绝对的,如果本法或者其他法律有特别的规定,担保物权的优先受偿效力会受到影响,如我国海商法规定,船舶优先权人优先于担保物权人受偿;我国新修订的企业破产法规定,一定比例的职工工资优先于担保物权受偿。这里的“但法律另有规定的除外”就是指这些特殊情形。
配套规定
《海商法》(1992年11月7日)
第二十五条 船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿。
前款所称船舶留置权,是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时,可以留置所占有的船舶,以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。
《企业破产法》(2006年8月27日)
第一百三十二条 本法施行后,破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分,以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。
第一百七十一条 〔担保物权适用范围、反担保〕
债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。
第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。
条文注释
担保物权适用于民事活动,并且可以设定担保物权的民事活动很广泛。本法为了引导当事人设定担保物权,仅列举了借贷、买卖两种典型的民事活动。在其他民事活动中,如货物运输、加工承揽、无因管理、补偿贸易等都可以设定担保物权。对因侵权行为已经产生的债权,属于普通债权的范围,也可以用设定担保物权的方式确保债权的实现。
反担保,是指第三人为债务人向债权人提供担保时,债务人应第三人的要求为第三人所提供的担保,其目的是为保障第三人追偿权的实现。反担保的方式,既可以是债务人自己担保,也可以是其他第三人担保,其实质内容与担保完全一样,适用本法关于担保的规定。反担保只适用于抵押、质押和保证。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第二条 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。
本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
第四条 第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第二条 反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。
反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
配套解读
反担保并不是一种与抵押、质押、留置和保证等并列的新的担保方式,反担保的方式也只能够从既有的担保方式中选择。它的方式,既可以是物的担保,也可以是人的担保。债务人可以用自己的财产为本担保人设定抵押或者质押,但是不能够提供保证,因为自己作为自己的保证人是不成立的。但是其他人可以为本担保人提供保证,也可以提供抵押或者质押。至于留置权和定金是否可以作为反担保的方式,法律并没有做出明确的规定。
案例注释
案例44:未明确约定的担保责任是连带责任
1999年3月27日,被告樊某向原告潘某借款35000元,双方签订借款协议,约定借款分两期清还,分别在2000年9月27日还款20000元及在2001年3月27日还款15000元;在交付利息期间如有拖欠现象,贷款人可提出终止借款。第一担保人郑某亲笔在该借款协议上写下担保内容,承诺在付息期间如借款人未能依期付息,其愿意在其工资中扣除所欠利息,另借款人若无法支付到期债务,其愿意以现住的房屋作抵押以作偿还。第二担保人李某亦亲笔写下担保内容:本人愿支付5000元的借款债务,其余款项均由郑某负责。樊某借款后,只支付了1999年12月27日前的利息,余额一直未清偿。潘某遂诉至法院,请求终止借款协议,并请求判令郑某、李某承担连带清偿责任。
法院经审理认为:本案涉及原告与被告樊某的借贷关系和原告与被告郑某、李某的担保关系。原告与被告之间的借贷关系及担保关系均符合法律规定,是有效的借贷关系和担保关系。原告与被告樊某签订的借款协议约定,利息按月支付,若在交付利息期间,有拖欠利息现象,原告有权终止借款,因此原告诉请终止借款协议有据有理,应予支持。该协议约定的借款利息每月20厘,是不合法的,不予支持,而只能按1999年的银行同类贷款年利率的四倍计收利息。原、被告签订的借款协议的有关担保内容,符合法律、法规的规定,是有效的担保协议,原告诉请判令郑某、李某在担保范围内承担连带清偿责任,合理合法,应予支持。据此,法院作出判决:一、终止原告潘某与被告樊某签订的借款协议。二、被告樊某于本判决发生法律效力之日起十日内清还借款本金35000元及利息(按1999年年利率的四倍计,从1999年12月28日起计至还清借款之日止)给原告。三、被告郑某对樊某上述借款负连带清还责任。四、被告李某对樊某上述借款在本金5000元及利息范围内负连带清偿责任。
被告不服判决,提起上诉,终审法院维持了原判。
第一百七十二条 〔担保合同〕
设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
条文注释
担保合同是从合同,主债权合同是担保合同存在和发生的前提和依据。因此,主债权合同无效的,主债权债务关系归于消灭,则担保合同失去存在的基础,亦归于无效。此为一般原则。但是法律另有规定的不在此限。例如,在本法规定的最高额抵押权中,最高额抵押合同就具有相对的独立性。
[担保合同无效的情形]
本条只规定了主合同无效,导致担保合同无效的情形。需特别强调的是,导致担保合同无效的原因很多,主债权债务合同无效导致担保合同无效只是原因之一。在主债权债务合同有效的情况下,担保合同也有可能无效。例如,担保合同违反社会公共利益或者国家利益无效,担保合同因债权人与债务人的恶意串通而无效等等。因为主合同与担保合同都是民事法律行为,因此其无效适用民事法律行为无效的规则。也就是说,判断担保合同是否有效,不能仅以主债权债务合同是否有效为标准。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第五条 担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第三条 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
第五条 以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。
以法律、法规限制流通的财产设定担保的,在实现债权时,人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。
第六条 有下列情形之一的,对外担保合同无效:
(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;
(二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;
(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;
(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;
(五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
第七条 主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/2。
第八条 主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/3。
第九条 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。
第十条 主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是,担保合同另有约定的除外。
配套解读
基于担保合同的从属性,“主合同无效,则担保合同无效”是担保合同效力的一般原则。但是在这个原则的前提下,也存在例外的情形。若当事人双方约定担保合同的效力不受主合同影响,那么即使主合同无效,担保合同也仍然有效,担保人也仍然需要承担担保责任。
第一百七十三条 〔担保范围〕
担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。
条文注释
[担保合同中无担保范围的处理]
担保合同没有约定担保范围的,担保合同的效力并不因此而受影响,即遵循“有约定按约定,未约定按法定”的原则。
[利息]
利息指实现担保物权时主债权所应产生的一切收益,除借款债权的利息以外,还应包括其他类似于利息的债权受偿,如租金、使用权及其他定期支付的债权收益。一般来说,金钱债权都有利息,因此其当然也在担保范围内。
[违约金]
违约金指按照当事人的约定,一方当事人违约的,应向另一方支付的金钱。在担保行为中,只有因债务人的违约行为导致不能履行债务时,违约金才可以纳入担保物权的担保范围。
[损害赔偿金]
损害赔偿金指一方当事人因违反合同或者因其他行为给债权人造成的财产、人身损失而给付的赔偿额。损害赔偿金的范围可以由法律直接规定,或由双方约定,在法律没有特别规定或者当事人另有约定的情况下,应按照完全赔偿原则确定具体赔偿数额。
[保管担保财产的费用]
这里的“保管费用”仅指债权人为保管担保财产所支出的必要费用。值得注意的是,该项保管费用不限于质押和留置等发生担保财产转移场合,特殊情况,也可能发生于抵押中。如抵押权人代替抵押人支付拖欠的保险金应属于这里的保管费用。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第四十六条 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的,按照约定。
第六十七条 质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的,按照约定。
第八十三条 留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金,留置物保管费用和实现留置权的费用。
第一百七十四条 〔担保物上的代位性〕
担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
条文注释
本条是对担保物权物上代位性的规定。
担保物权的标的物因毁损、灭失而得受赔偿金时,该赔偿金即是担保标的物的代替物,从而担保权人可以就该赔偿金行使其权利。因担保物权不是利用标的物本身的权利,而是专以取得标的物的交换价值为内容的权利,所以,标的物本身虽然已经毁损、灭失,而代替该标的物的交换价值是仍然存在的,该担保物权即转移到代替物之上。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第五十八条 抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产。
第七十三条 质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为出质财产。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第八十条 在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。
抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权所担保的债权未届清偿期的,抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。
第九十六条 本解释第五十七条、第六十二条、第六十四条、第七十一条、第七十二条、第七十三条、第七十四条、第八十条之规定,适用于动产质押。
第一百一十四条 本解释第六十四条、第八十条、第八十七条、第九十一条、第九十三条的规定,适用于留置。
《海商法》(1992年11月7日)
第二十条 被抵押船舶灭失,抵押权随之消灭。由于船舶灭失得到的保险赔偿,抵押权人有权优先于其他债权人受偿。
配套解读
《担保法解释》中对于抵押权人有权请求法院对抵押物因为灭失、毁损或者被征用而获得的保险金、赔偿金或补偿金采取保全措施,是为了防止抵押人不同意用上述金钱进行提前清偿而使得这些金钱混同于抵押人的其他财产,从而无法保护抵押权人优先受偿权的实现。
案例注释
案例45:债权人对担保物的代替物也享有担保物权
杨某与钟某、张某于2007年4月5日签订了一份《借款合同》,合同约定借款金额为118500元;《借款合同》签订当天,借贷双方及借款保证人李某共同签订了一份《保证合同》;2007年4月6日,杨某与案外人钟某、张某签订了《抵押合同》,即钟某将其房屋对所借原告杨某债务作抵押担保,双方在张家界市房地产管理局办理了抵押登记,杨某取得了该抵押房屋的他项权证:2007年7月5日后,因借款人钟某、张某不按约定履行还款付息义务;原告杨某提起诉讼。张家界市永定区人民法院审理后,判决被告钟某、张某偿还原告杨某借款本金及利息,被告钟某、张某没有按照上述第一项确定的时间履行还款义务,原告杨某可以申请变卖抵押房产优先受偿债权。该判决生效后,原告杨某提出强制执行申请。张家界市永定区人民法院在执行过程中得知钟某、张某的抵押房屋即将拆迁消息后,于2008年11月5日作出(2008)张定法民一初字第471号民事裁定,依法冻结了钟某、张某在张家界市永定城区张储9号土地储备项目征地拆迁安置部的房屋拆迁补偿款180000元。2009年12月18日,被告唯读公司依照《储备土地委托整理合同书》的约定,与第三人熊某签订了拆迁安置补偿协议,该协议中的拆迁房屋包含了钟某、张某的抵押房屋在内,扣除所安置的房屋款后,余款已被第三人熊某领取。2010年12月13日,抵押权人杨某在抵押房屋被拆迁,拆迁补偿款未予冻结和查封的房屋即将被解除查封和执行无果的情况下,于2010年12月9日提起诉讼,请求依法判令被告及第三人偿还钟某抵押给原告房屋的拆迁补偿款,及因擅自处理抵押房屋后给原告造成的经济损失。
法院认为,在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权就抵押财产折价或以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿。抵押权存续期间,被告唯读公司受被告市土地储备中心委托与第三人熊某签订了房屋拆迁安置补偿协议,该协议所涉及房地产包括了钟某、张某的抵押房产。被告唯读公司及第三人熊某的这一行为已侵害了原告杨某的抵押权,致使原告行使抵押权受到障碍,市土地储备中心、唯读公司、熊某与杨某虽无抵押担保合同关系,但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第80条的规定,在拆迁开始后,抵押人应当与抵押权人就抵押权及其所担保的债权的处理问题进行协商,并向拆迁人提交书面协议后,被拆迁人方可取得补偿款或安置房屋,抵押人和抵押权人达不成协议的,拆迁人应当对被拆迁人实行货币补偿,并将补偿款向公证机关办理提存,且被告市土地储备中心、唯读公司的行为已导致对杨某申请执行钟某、张某民间借贷纠纷案无法执行。市土地储备中心、唯读公司、熊某与杨某及杨某与案外人钟某、张某等形成不同法律性质的合同相对方,被拆迁房屋系抵押物、抵押物因拆迁而灭失、原抵押当事人未就债权债务清理形成一致或重新设定抵押的特定情形下,其各者在补偿款的支配、领取上,必会产生权利义务上的牵连关系。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第一百七十条、第一百七十四条、第一百七十九条之规定,判决:一、第三人熊某于本判决生效后5日内在领取钟某、张某抵押房屋所获得的拆迁补偿款或代位物范围内向原告杨某偿付抵押人钟某、张某所欠原告借款本金,并支付借款利息和其他损失费;被告张家界市土地储备中心对上述第一项承担连带清偿责任。
熊某不服,提起上诉。二审法院经审理查明,原判认定的事实清楚,证据充分,予以确认。驳回上诉,维持原判。
第一百七十五条 〔未经担保人同意的债务转移〕
第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。
条文注释配套规定配套解读
理解本条应当注意以下几点:
1.本条只适用于第三人提供担保财产的情况,如果担保财产是由债务人自己提供的,除非债权人明确放弃担保物权或者债务的受让人明确表示愿意代为提供新的担保,否则债权人同意债务人转移债务的行为并不意味着债务人担保责任的免除。
2.“不承担相应担保责任”是指未经担保人书面同意,债权人许可债务人转移全部债务的,可以免除担保人全部担保责任;债权人许可债务人转移部分债务的,可以免除担保人部分的担保责任,担保人不得要求免除全部担保责任。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第七十二条 主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。
主债务被分割或者部分转让的,抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是,第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。
第九十六条 本解释第五十七条、第六十二条、第六十四条、第七十一条、第七十二条、第七十三条、第七十四条、第八十条之规定,适用于动产质押。
债权人分割或者部分转让债权对于抵押人的利益并没有影响,因此,各个债权人仍然可以就其债权份额行使相应的抵押权。主债务被分割或者部分转让的,如果抵押人是主债务人的,则抵押人仍然要以其抵押物担保数个债务人履行债务。
第一百七十六条 〔物的担保与人的担保之关系〕
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
条文注释
关于物的担保与人的担保的关系,本条区分了三种情况:在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下,应当尊重当事人的意思,按约定实现;在没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的情况下,应当先就物的担保实现担保权;在没有约定或者约定不明确,第三人提供物的担保,又有人的担保的情况下,应当允许担保权人进行选择。
实践中有以下几个方面需要注意:
1.同一债权,债务人和第三人均提供了物的担保,还有第三人提供人的担保的情形。对这种情况,一般债权人应当先行使债务人提供的物的担保,再行使第三人提供的物的担保,否则保证人可以有抗辩权。
2.多个担保人的情况下,其中一个担保人承担担保责任后,一般认为在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下,该担保人可以向债务人追偿,但不宜向其他担保人追偿。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
第五十七条 为债务人抵押担保的第三人,在抵押权人实现抵押权后,有权向债务人追偿。
第七十二条 为债务人质押担保的第三人,在质权人实现质权后,有权向债务人追偿。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
第一百二十三条 同一债权上数个担保物权并存时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。
案例注释
案例46:债务人的物保可以优先于第三人的人保被行使
胡甲经营一家蛋糕房,主要经营各式蛋糕,生意不错。胡乙是胡甲的弟弟,从事服装批发,后来为了扩大生意,购买一间门市房,向银行贷款50万元,其兄胡甲愿意为其作保证人,同时胡乙将自己的捷达汽车抵押给银行,并且办理了登记。后来由于胡乙经营的服装不符合卫生标准,造成顾客呕吐,被工商部门查封,无法继续经营。而此时银行的贷款也已届清偿期。银行为实现债权,诉至法院。
法院经审理认为,根据《物权法》第176条,担保50万元贷款的有胡乙自己的捷达车,还有其兄胡甲为其提供的保证。胡乙和银行之间并没有约定行使的顺序,应按照法定的顺序进行。因为捷达车是债务人胡乙自己的财产,所以应当先就捷达车行使抵押权,就捷达车的价金优先受偿,之后可以要求胡甲为其保证的债权支付剩余的未得到清偿的贷款。胡甲在履行了保证人的义务之后,可以向胡乙行使追偿权。
第一百七十七条 〔担保物权消灭的情形〕
有下列情形之一的,担保物权消灭:
(一)主债权消灭;
(二)担保物权实现;
(三)债权人放弃担保物权;
(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。
配套规定
《物权法》(2007年3月16日)
第二百四十条 留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的,留置权消灭。
《担保法》(1995年6月30日)
第五十二条 抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。
第五十八条 抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产。
第七十三条 质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为出质财产。
第七十四条 质权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,质权也消灭。
第八十八条 留置权因下列原因消灭:
(一)债权消灭的;
(二)债务人另行提供担保并被债权人接受的。
第一百七十八条 〔担保法与物权法效力衔接〕
担保法与本法的规定不一致的,适用本法。
条文注释
担保法中与物权法规定不一致的主要有:担保法第28条规定,同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。第41条、第43条、第76条、第78条、第79条规定,抵押合同或质押合同生效日期。第54条第(二)项规定,同一财产向两个以上债权人抵押的,抵押权都未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿。第61条规定,最高额抵押的主合同债权不得转让。第78条规定,以有限责任公司的股份出质的,质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。第82条、84条规定,按照合同约定占有的债务人的动产,债权人有留置权。留置权的范围限于因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。
第十六章 抵 押 权
第一节 一般抵押权
第一百七十九条 〔抵押权〕
为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第三十三条 本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。
《海商法》(1992年11月7日)
第十一条 船舶抵押权,是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶,在抵押人不履行债务时,可以依法拍卖,从卖得的价款中优先受偿的权利。
《城市房地产管理法》(2009年8月27日)
第四十七条 房地产抵押,是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。
《城市房地产抵押管理办法》(2001年8月15日)
第三条 本办法所称房地产抵押,是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时,债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。
本办法所称抵押人,是指将依法取得的房地产提供给抵押权人,作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。
本办法所称抵押权人,是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。
本办法所称预购商品房贷款抵押,是指购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
本办法所称在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
第一百八十条 〔抵押财产的范围〕
债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:
(一)建筑物和其他土地附着物;
(二)建设用地使用权;
(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
(四)生产设备、原材料、半成品、产品;
(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(六)交通运输工具;
(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
条文注释
本条列举的可以抵押的财产,应作如下理解:
(1)建筑物和其他土地附着物。建筑物包括住宅、体育馆等。其他土地附着物指附着于土地之上的除房屋以外的不动产,包括桥梁、隧道、大坝、道路等构筑物,以及林木,庄稼等。比如房前屋后属于个人所有的树木,公民个人在自留山、自留地和荒地、荒山、荒坡上种植的林木、农作物,集体所有的用材林、经济林、防护林、炭薪林,机关、团体、部队、学校、厂矿、农场、牧场等单位种植的林木等。
(2)建设用地使用权。建设用地使用权是权利主体依法对国家所有的土地享有的占有、使用和收益的权利。注意仅允许建设用地使用权进行抵押。即农业用地使用权之上不得设定抵押。
(3)通过招标、拍卖、公开协商方式承包荒地,不论承包人是本集体经济组织成员,还是本集体经济组织之外的单位和个人,都可以依法将荒地的承包经营权抵押。
(4)生产设备、原材料、半成品、产品。生产设备包括:工业企业的各种机床、计算机、化学实验设备、仪器仪表设备、通讯设备,海港、码头、车站的装卸机械,拖拉机、收割机、脱粒机等农用机械等。原材料指用于制造产品的原料和材料,比如用于炼钢的铁矿石,用于造纸的纸浆,用于生产家具的木料,用于制作面粉的小麦,用于建设工程的砖、瓦、沙、石等。半成品指尚未全部生产完成的产品,比如尚未组装完成的汽车,尚未缝制纽扣的服装,尚未成熟的农作物等。产品指生产出来的物。比如电视机、电冰箱、大米、白面等生活用品。
(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器。担保法没有明确规定在建的建筑物、船舶、航空器可以抵押。值得注意的是,将正在建造的建筑物、船舶、航空器进行抵押需要在订立抵押合同后,及时进行登记。在建工程作为抵押物要有严格的条件限制,以保障当事人的权利:①抵押设立的目的是为取得在建工程继续建造的资金,并且只能向银行贷款。②抵押人合法取得了在建工程的土地使用权,并且将土地使用权和在建工程的投入资产一并抵押。③在建工程的抵押必须办理抵押登记。登记是在建工程抵押权设立的必备要件,不登记抵押权就没有设立,债权人就不能取得抵押权。
(6)交通运输工具。交通运输工具包括:飞机、船舶、火车、各种机动车辆等。
(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。这是一项兜底性规定,以适应不断变化的经济生活需要。这项规定表明,以前六项规定以外的其他财产抵押,必须同时具备两个条件:①不是法律、行政法规规定禁止抵押的财产;②债务人或者第三人对该财产有处分权。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第三十四条 下列财产可以抵押:
(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;
(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;
(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;
(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;
(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;
(六)依法可以抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十一条 〔浮动抵押〕
经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
条文注释
[浮动抵押的概念和特征]
浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征:第一,浮动抵押设定后,抵押人可以处分抵押财产。所以抵押财产不断发生变化,直到约定或者法定的事由发生,抵押财产才确定。第二,浮动抵押期间,抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意,也就是说抵押人可以将抵押的原材料投入产品的生产,也可以出卖抵押的财产,抵押权人对抵押财产无追及的权利,只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。
[浮动抵押的设定条件]
(1)设定浮动抵押的主体仅限于企业、个体工商户、农业生产经营者。只要是注册的企业都可以设定浮动抵押。除了上述三项主体,国家机关、社会团体、事业单位、非农业生产者的自然人不可以设立浮动抵押。
(2)设立浮动抵押的财产仅限于生产设备、原材料、半成品和产品。除此之外的动产、不动产、知识产权以及债权等不得设立抵押。
(3)设立浮动抵押要有书面协议。该协议一般包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等。这里所说的抵押财产的范围并不要求详细列明,比如以全部财产抵押的,可以写“以现有的或者将有的全部动产抵押”;以部分财产抵押的,可以写“以现有的和将有的鱼产品、蔬菜、水果抵押”。
(4)实现抵押权的条件是不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由。
第一百八十二条 〔建筑物抵押〕
以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。
条文注释
无论是以建设用地使用权抵押还是建筑物抵押,都会导致建设用地使用权和建筑物一并抵押。土地使用权和房屋产权的权利主体是以同一主体为原则,非同一主体为例外。所谓建筑物所有权和建设用地使用权的同时抵押,是指抵押人以其合法的房屋和该房屋占用的土地使用权结合为一个统一的房地产作为抵押物向抵押权人提供债务履行担保的行为。
由于我国关于建设用地使用权与建筑物的登记机关和审查权限规定不同,实践中存在房产和地产分别抵押的情况。对此,只要设定的分别抵押是基于当事人的完全自愿,在不仅订立了抵押合同,并且已办理抵押登记的情况下,应认定抵押有效。在实现抵押权时,应就两项财产分别拍卖,分别受偿,但必须确保竞买人为同一人,以使房产和地产的最终取得者为同一人。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。
《城市房地产管理法》(2009年8月27日)
第三十二条 房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。
第四十八条 依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权,可以设定抵押权。
以出让方式取得的土地使用权,可以设定抵押权。
第一百八十三条 〔乡镇、村企业的建筑物和建设用地使用权抵押〕
乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
条文注释
本条是关于乡镇、村企业的建筑物和建设用地使用权抵押的规定。适用时注意:
(1)本条所称的厂房等建筑物,仅指乡镇、村企业的厂房等建筑物,而不包括集体土地上的其他房屋。
(2)随厂房等建筑物一起抵押的仅限于该建筑物占有范围内的建设用地使用权,而不一定是整个地块上的全部土地使用权。
(3)法律虽然允许乡镇、村企业的建设用地使用权随厂房等建筑物一并抵押,但对实现抵押权后土地的性质和用途作了限制性规定,“以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的,实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地的用途。”(本法第201条)也就是说,即使乡镇、村企业的建设用地使用权随其厂房等建筑物被拍卖了,受让的土地仍然属于农村集体所有。如果该土地原为工业用途,未经有关部门批准,买受人不能将该土地用于商业、旅游和住宅建设。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。
《城市房地产管理法》(2009年8月27日)
第四十八条 依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权,可以设定抵押权。
以出让方式取得的土地使用权,可以设定抵押权。
第一百八十四条 〔不得抵押的财产〕
下列财产不得抵押:
(一)土地所有权;
(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;
(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(五)依法被查封、扣押、监管的财产;
(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
条文注释
学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定的抵押,人民法院应当认定有效。注意,《担保法解释》第53条实际上对《物权法》第184条第3项作出了一个限制解释,即公益法人的非公益财产虽然可用于抵押,但仅在为抵押人自身债务设定时方为有效。换言之,在其他场合下是不得抵押的。
抵押与扣押的效力先后确定,依《担保法解释》第55条规定,抵押权与执行权的关系如下:
(1)先抵押,后被扣押的,拍卖、变卖抵押物时,抵押权优于执行权;
(2)先被扣押,后再设抵押的,该抵押无效。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第三十七条 下列财产不得抵押:
(一)土地所有权;
(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外;
(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(五)依法被查封、扣押、监管的财产;
(六)依法不得抵押的其他财产。
《文物保护法》(2015年4月24日)
第二十四条 国有不可移动文物不得转让、抵押。建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所的国有文物保护单位,不得作为企业资产经营。
第二十五条 非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人。
非国有不可移动文物转让、抵押或者改变用途的,应当根据其级别报相应的文物行政部门备案;由当地人民政府出资帮助修缮的,应当报相应的文物行政部门批准。
《民用爆炸物品安全管理条例》(2014年7月29日)
第三条 国家对民用爆炸物品的生产、销售、购买、运输和爆破作业实行许可证制度。
未经许可,任何单位或者个人不得生产、销售、购买、运输民用爆炸物品,不得从事爆破作业。
严禁转让、出借、转借、抵押、赠送、私藏或者非法持有民用爆炸物品。
《宗教事务条例》(2004年11月30日)
第三十二条 宗教活动场所用于宗教活动的房屋、构筑物及其附属的宗教教职人员生活用房不得转让、抵押或者作为实物投资。
《城市房地产抵押管理办法》(2001年8月15日)
第八条 下列房地产不得设定抵押:
(一)权属有争议的房地产;
(二)用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产;
(三)列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物;
(四)已依法公告列入拆迁范围的房地产;
(五)被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产;
(六)依法不得抵押的其他房地产。
《森林资源资产抵押登记办法(试行)》(2004年5月25日)
第九条 下列森林、林木和林地使用权不得抵押:
(一)生态公益林;
(二)权属不清或存在争议的森林、林木和林地使用权;
(三)未经依法办理林权登记而取得林权证的森林、林木和林地使用权(农村居民在其宅基地、自留山种植的林木除外);
(四)属于国防林、名胜古迹、革命纪念地和自然保护区的森林、林木和林地使用权;
(五)特种用途林中的母树林、实验林、环境保护林、风景林;
(六)以家庭承包形式取得的集体林地使用权;
(七)国家规定不得抵押的其他森林、林木和林地使用权。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第四十八条 以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。
第五十二条 当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。
第五十三条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效。
第五十五条 已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年7月29日)
第十五条 承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的,应当认定无效。对因此造成的损失,当事人有过错的,应当承担相应的民事责任。
案例注释
案例47:只有合法的个人财产设立的抵押才是有效的
王某是某村养鱼专业户,为了扩大养殖规模增加投资,王某与某农村信用社达成贷款协议,信用社贷款10万元给王某,王某以其所居住的房屋、货车一辆、养鱼场所占范围内的土地使用权及家中彩电作为抵押物。后来王某因经营亏损无力偿还贷款,信用社多次追偿未果,于是向法院要求拍卖抵押物。
法院经调查发现,签订抵押协议时,对于房屋,王某由于继承原因与其兄弟发生争议,并已诉至法院,货车因违章行车拒不接受罚款,一直被有关部门扣押。
本案抵押财产为四种:房屋、货车、养鱼场范围内的土地使用权和彩电。由于王某用于抵押的房屋的所有权存在争议,符合《物权法》第一百八十四条第四款的规定,不得抵押。货车在签订抵押协议时即已被扣押,符合第五款的规定,不得抵押。其鱼塘所占范围内的土地使用权属于集体所有的土地使用权,也不得用于抵押,因此,只有彩电为其合法的个人财产。因此,法院认为信用社仅可以就彩电拍卖的价款优先受偿,未能实现的债权或受到的损失依《合同法》的相关规定请求王某承担责任。
第一百八十五条 〔抵押合同〕
设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
抵押合同一般包括下列条款:
(一)被担保债权的种类和数额;
(二)债务人履行债务的期限;
(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;
(四)担保的范围。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第三十八条 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
第三十九条 抵押合同应当包括以下内容:
(一)被担保的主债权种类、数额;
(二)债务人履行债务的期限;
(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;
(四)抵押担保的范围;
(五)当事人认为需要约定的其他事项。
抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
第一百八十六条 〔禁止流押〕
抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
条文注释
适用本条有三点需要注意:
(1)本条规定的禁止流押的约定只限定在债务履行期间届满前,债务履行期届满债务人不履行债务的,抵押权人可以与抵押人协议将抵押财产折价归抵押权人所有。
(2)禁止流押为强制性规定,即使以此实现抵押权不侵害抵押人的利益,该流押约定也属无效。
(3)当事人定有流押条款的,仅该条款无效。抵押合同的其他条款仍然有效。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第四十条 订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第五十七条 当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
债务履行期届满后抵押权人未受清偿时,抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是,损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的,人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。
配套解读
债务履行期届满债务人不履行债务的,抵押权人可以与抵押人协议将抵押财产折价归抵押权人所有。但是,在此时不得因为抵押物的折价清偿债务而损害顺序在后的担保物权人和其他债权人的利益,否则利害关系人可以请求法院撤销以抵押物折价清偿债务的行为。
第一百八十七条 〔不动产抵押〕
以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第一百八十八条 〔动产抵押〕
以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
条文注释
所谓不得对抗善意第三人,包括两方面含义:一是合同签订后,如果抵押人将抵押财产转让,对于善意取得该财产的第三人,抵押权人无权追偿,而只能要求抵押人重新提供新的担保,或者要求债务人及时偿还债务。二是抵押合同签订后,如果抵押人以该财产再次设定抵押,而后位抵押权人进行了抵押登记,那么,实现抵押权时,后位抵押权人可以优于前位未进行抵押登记的抵押权人受偿。
配套规定
《物权法》(2007年3月16日)
第二十三条 动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。
《担保法》(1995年6月30日)
第四十三条 当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。
当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。
《海商法》(1992年11月7日)
第十三条 设定船舶抵押权,由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记;未经登记的,不得对抗第三人。
船舶抵押权登记,包括下列主要项目:
(一)船舶抵押权人和抵押人的姓名或者名称、地址;
(二)被抵押船舶的名称、国籍、船舶所有权证书的颁发机关和证书号码;
(三)所担保的债权数额、利息率、受偿期限。
船舶抵押权的登记状况,允许公众查询。
《道路交通安全法》(2011年4月22日)
第十二条 有下列情形之一的,应当办理相应的登记:
(一)机动车所有权发生转移的;
(二)机动车登记内容变更的;
(三)机动车用作抵押的;
(四)机动车报废的。
《民用航空法》(2015年4月24日)
第十四条 民用航空器所有权的取得、转让和消灭,应当向国务院民用航空主管部门登记;未经登记的,不得对抗第三人。
民用航空器所有权的转让,应当签订书面合同。
第十六条 设定民用航空器抵押权,由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记;未经登记的,不得对抗第三人。
第一百八十九条 〔动产浮动抵押登记〕
企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
条文注释
一般情况下,在全部浮动抵押财产未特定之前,其他担保物权应优先于浮动抵押权;浮动抵押财产特定为抵押财产后,浮动抵押的效力优先于在此之后设立的担保物权以及其他无担保物权。
浮动抵押中,受到保护的买受人必须符合以下条件:
第一,买受的财产是生产设备、原材料、半成品和产品。第二,受保护的主体必须是正常交易活动中的买受人。正常交易活动中的买受人主要包括两种情况:一是在存货融资中,买受出卖人在正常经营过程中出售的已设定担保的存货的人;二是市场交易中的消费者。第三,买受人必须是已支付合理价款并取得了抵押财产。具备这三个条件,抵押财产的买受人可以对抗抵押权人,即买受人可以取得买受的抵押财产而不受抵押权人的追及。
第一百九十条 〔抵押权和租赁的关系〕
订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
条文注释
本条是关于抵押权和租赁权关系的规定。
(1)对同一物先设定租赁权后设定抵押权,即“先租后抵”。租赁物在租赁期间发生的所有权变动,不影响租赁合同的效力,这就是通常所说的“买卖不破租赁”。如果抵押物是房屋,抵押权的实现是通过变卖的方式实现的,抵押人在准备变卖时应当在合理期间内通知租赁人,租赁人还享有在同等条件下优先购买的权利。
(2)抵押人在设定抵押权后,又将抵押物出租,即“先抵后租”。在这种情形下,不适用“买卖不破租赁”原则。
配套规定
《合同法》(1999年3月15日)
第二百二十九条 租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。
《担保法》(1995年6月30日)
第四十八条 抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。
《城市房地产抵押管理办法》(2001年8月15日)
第二十一条 以已出租的房地产抵押的,抵押人应当将租赁情况告知抵押权人,并将抵押情况告知承租人。原租赁合同继续有效。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第六十五条 抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
第六十六条 抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。
抵押人将已抵押的财产出租时,如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的,抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的,抵押权实现造成承租人的损失,由承租人自己承担。
案例注释
案例48:先抵后租时,出租权不能对抗已登记的抵押权
位于重庆市江北区郭家沱自立村261－2号办公室(建筑面积1025平方米)原属重庆市江北长城工业有限公司(下称长城公司)所有。1999年该公司将此房屋抵押给工商银行江北支行申请贷款,办理了抵押登记。后该公司未偿还贷款,工商银行江北支行提起了诉讼并依法申请强制执行变卖包括此房屋在内的长城公司财产。经司法拍卖,重庆市渝北区某某殡仪馆竞买取得了此房屋,2011年6月22日江北区法院向原告送达了执行裁定书,裁定此房屋归原告所有。原告取得房屋所有权后,发现被告周某占用了江北区郭家沱自立村261－2号办公室三楼及三楼以上的房屋,被告称2009年与长城公司签订有租赁合同,拒不交出房屋。但工商银行江北支行作为抵押权人并不认可该租赁关系的存在。被告未经抵押权人同意,私自与长城公司建立租赁关系是无效的,为维护司法拍卖人的合法权益,被告应当将该房屋返还给原告。被告将该房屋转租给第三人经营使用,侵犯了原告的合法权益。原告起诉至法院请求:判令被告及第三人重庆某某工艺品有限责任公司立即搬离江北区郭家沱自立村261－2号办公楼三楼及三楼以上的房屋,将该房屋返还给原告。
法院认为,本案讼争的重庆市江北区郭家沱自立村261－2号办公楼已由某某殡仪馆通过司法拍卖方式取得所有权,某某殡仪馆对此房屋享有占有、使用、收益和处分的财产权利。周某在司法拍卖处置前已承租使用此办公楼的三楼及三楼以上房屋,周某在司法拍卖处置后是否享有继续承租该房屋的权利,是本案争议的焦点。对此本院认为,讼争标的物于1999年9月已办理了抵押登记,周某租赁该房屋是2009年4月,讼争房屋的状况属于先抵押后出租。我国《物权法》第一百九十条规定:订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。此规定表明,在已登记的抵押财产出租的情形下,不适用“买卖不破租赁”之规则,抵押权优于租赁权。同时,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条第一款规定:抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。依此规定,周某与原产权人长城公司签订的《租房协议》内容对受让人某某殡仪馆没有约束力,即某某殡仪馆不同意沿袭原租房协议的情况下,周某没有继续使用租赁房屋的权利。周某在租赁期间将讼争的部分房屋转交给某某公司经营使用,买受人某某殡仪馆对此行为不予追认,双方的约定同样对其没有约束力。故,某某殡仪馆要求周某、某某公司搬离并返还讼争房屋的诉讼主张,符合法律规定,本院予以支持。周某、某某公司要求继续使用的辩解理由不成立,本院不予采信。
综上,根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条第一款的规定,判决如下:
周某、重庆某某工艺品有限责任公司于本判决生效之日起十日内搬离重庆市江北区郭家沱自立村261－2号办公楼三楼及三楼以上房屋,并将该房屋返还给重庆市渝北区某某殡仪馆。
第一百九十一条 〔抵押财产转让〕
抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
条文注释
注意本条对《担保法》第49条规定的修改,对转让抵押财产作了两方面规定:
1.无论抵押财产是否登记都可以转让。但是抵押期间,抵押人转让抵押财产的,应当经抵押权人同意,而不是如担保法规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人;同时,要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。
2.抵押期间,未经抵押权人同意,不得转让抵押财产。除非受让人替抵押人向抵押权人偿还了债务消灭了抵押权。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第四十九条 抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。
转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。
抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第六十七条 抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。
第一百九十二条 〔抵押权不得单独转让或为其他债权担保〕
抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
条文注释
[抵押权不得与所担保的主债权分离而单独转让]
该种情形表现为:
(1)抵押权人不得以抵押权单独让与他人而自己保留被担保的主债权。抵押权人转让抵押权的,抵押权应当与其所担保的债权一同转让,单独转让抵押权的行为无效。
(2)抵押权人不得将被担保的主债权单独让与他人,而自己保留抵押权,此时按抵押权从属性原则,抵押权人让与其被担保的主债权,抵押权同时转让,且无须征得抵押人的同意。
值得注意的是,上述情形有但书规定:“法律另有规定”,例如本法第204条规定。
(3)抵押权人不得将其主债权与抵押权分别让与不同的人。此时就主债权让与而言,受让人仅取得无抵押权担保的普通债权,而就抵押权让与而言,因违反抵押权的从属性原则,抵押权单独让与无效,抵押权人也不得保留无主债权的抵押权,抵押权应归于消灭。
[抵押权不得与所担保的主债权分离而单独成为其他债权的担保]
该种情形具体表现为:
(1)抵押权人不得仅以抵押权提供担保,而自己保留主债权。抵押权人以抵押权向他人提供担保的,抵押权应当与其所担保的债权一同向他人提供担保。单独以抵押权作为其他债权担保的行为无效。
(2)抵押权人仅以债权设定质押时,构成权利质押,在法律上应是有效的,但抵押权人不能自己保留抵押权,特别是在债权质押实现时,抵押权人更不能单独保留抵押权,因为主债权质权的效力当然及于抵押权,成立附有抵押权的债权质权,否则无效。
(3)抵押权人分别将债权与抵押权提供给不同的人作担保时,就债权设定质权而言,应认为是有效的,成立无抵押权担保的债权质权;就抵押权单独设立担保而言,则在法律上是无效的。
抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保,此为强制性规定,违反该规定的转让行为应属无效。
配套规定
《合同法》(1999年3月15日)
第八十一条 债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。
《担保法》(1995年6月30日)
第五十条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
第一百九十三条 〔抵押财产价值保全〕
抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
条文注释
本条是关于抵押权保全的规定。
应当注意,本条规定的抵押财产价值减少的情形,均是由于抵押人的行为造成的,即只有在抵押人对抵押财产价值减少有过错的,才按照本条的规定处理。这种侵害行为必须是抵押人的行为,故意和过失、作为与不作为均包括在内。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第五十一条 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。
抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第七十条 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时,抵押权人可以请求债务人履行债务,也可以请求提前行使抵押权。
配套解读
进行抵押权保全时,要注意引起抵押财产价值减少的原因。若因不可归责于抵押人的原因而发生抵押物价值减少时,过分强调保护抵押权人的利益而要求抵押人承担抵押权保全责任的话,就是对抵押人过于苛刻的要求了。此时,抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。即使抵押人得到的赔偿少于抵押物价值减少的数额,抵押权人也不能够要求抵押人提供更多的担保。
第一百九十四条 〔抵押权、抵押权顺位的放弃及抵押权变更〕
抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。
债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
条文注释
[放弃抵押权]
抵押权人放弃抵押权,不必经过抵押人的同意。抵押权人放弃抵押权的,抵押权消灭。此时抵押权人变成普通债权人,其债权应当与其他普通债权人按照债权的比例受偿。
[抵押权的顺位]
抵押权的顺位是抵押权人优先受偿的顺序,作为抵押权人享有的一项利益,抵押权人可以放弃其顺位,即放弃优先受偿的次序利益。抵押权人放弃抵押权顺位的,放弃人处于最后顺位,所有后顺位抵押权人的顺位依次递进。但在放弃人放弃抵押权顺位后新设定的抵押权不受该放弃的影响,其顺位仍应在放弃人的抵押权顺位之后。
抵押权顺位的变更,是指将同一抵押财产上的数个抵押权的清偿顺序互换。抵押权的顺位变更后,各抵押权人只能在其变更后的顺序上行使优先受偿权。抵押权顺位的变更对其他抵押权人产生不利影响时,必须经过他们的书面同意。注意债务人、抵押人和保证人等的权利不受影响,不需要获得这些人的同意。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第七十五条 同一债权有两个以上抵押人的,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。
同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。
抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
案例注释
案例49:行使抵押权人的自由处分权不导致对抵押权的部分放弃
2009年8月31日,原告交通银行某省分行与被告Z公司签订90902号最高额抵押合同,约定:被告Z公司用其所有的房屋为双方签订的主合同提供最高额抵押担保。抵押担保的最高债权额为4400万元;担保的范围包括主合同项下债权本金、利息、罚息和实现债权及抵押权的费用等。约定被告Z公司用其所有的房屋设定抵押,担保原告的1300万元借款本息及相关费用,并办理了抵押登记手续。2009年3月11日,原告与被告姚某签订了《最高额保证合同》,被告姚某自愿对被告Z公司的借款本息及相关费用的偿还承担连带保证责任。原告按约向被告Z公司足额发放贷款后,现因被告Z公司违约,根据合同约定,原告有权宣布贷款提前到期,要求被告Z公司提前偿还贷款。现二被告不按约履行偿还义务,原告遂诉至人民法院
法院认为,被告Z公司主张本案借款除受90902号最高额抵押合同担保外,还受原告与被告Z公司签订的其他最高额抵押合同担保,但原告在本案中仅主张实现90902号最高额抵押合同项下的抵押权,故 90902号最高额抵押合同项下抵押物应在原告放弃其他抵押权的范围内免责。而根据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款的规定,抵押权人对同一债务人提供的多项抵押物选择实现抵押权,系抵押权人行使其自由处分权,被告Z公司认为原告无权实现抵押权的主张无法律依据,不予支持。
第一百九十五条 〔抵押权的实现〕
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。
条文注释
[抵押权实现的方式]
本条提供了三种抵押财产的处理方式供抵押权人与抵押人协议时选择:
(1)折价方式
折价的方式就是抵押权人与抵押人协议,参照市场价格确定一定的价款将抵押财产的所有权转移给抵押权人,以实现债权。
实践中运用该方式时首先要注意该方式与禁止流押的区别:后者是为了避免债务履行期届满前,抵押权人利用其优势地位与抵押人约定,在债务人到期不能履行债务时,将价值高于被担保债权的抵押财产直接转归抵押权人所有,以充抵债权,从而对抵押人造成不公平。但法律所限制的只是在债务履行期届满前不得作出这种将来转移所有权的协议,在需要实现抵押权的时候,已不存在可能给抵押人造成不利的情势了,这时双方可以协议以折价的方式来清偿抵押权人的债权。而且,如果双方确定的抵押财产的价款高于被担保的债权时,依照本法规定,超出的部分要归抵押人所有,这样合同双方的权益就都得到了保护。
其次注意在诉讼程序中,除非抵押权人与抵押人同意以抵押财产折价,否则只能对抵押财产变卖或拍卖,以价款清偿债权。
(2)拍卖方式
拍卖也称为竞卖,是指以公开竞争的方法将标的物卖给出价最高的买者。拍卖又分为自愿拍卖和强制拍卖两种,自愿拍卖是出卖人与拍卖机构一般为拍卖行订立委托合同,委托拍卖机构拍卖;强制拍卖是债务人的财产基于某些法定的原因由司法机关如人民法院强制性拍卖。抵押权人与抵押人协议以抵押财产拍卖来实现债权的方式属于第一种方式,双方达成一致意见,即可选择拍卖机构进行拍卖。
(3)变卖方式
变卖的方式就是以拍卖以外的生活中一般的买卖形式出让抵押财产来实现债权的方式。为了保障变卖的价格公允,变卖抵押财产应当参照市场价格。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第五十三条 债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
第九十四条 抵押物、质物、留置物折价或者变卖,应当参照市场价格。
第一百九十六条 〔浮动抵押财产确定〕
依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:
(一)债务履行期届满,债权未实现;
(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;
(三)当事人约定的实现抵押权的情形;
(四)严重影响债权实现的其他情形。
条文注释
本条有以下几点需要注意:
(1)抵押财产的确定时间和约定实现抵押权的时间不同。前者是为了方便当事人在抵押合同中的约定进行参考和选择,如果当事人没有约定抵押权实现的时间,则作为法定补充条款,所以具有法定指引性。后者是允许当事人在设定抵押权时,根据具体的交易方式和交易惯例自由选择抵押财产的确定时间。
(2)“严重影响债权实现的其他情形”,范围比较广泛,既可以是因经营不善导致抵押人经营状况恶化或者严重亏损;也可以是因抵押人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产,致使其财产明显减少;还可以是抵押人为逃避债务而隐匿、转移财产。
第一百九十七条 〔抵押物孳息〕
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。
前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
条文注释
孳息包括天然孳息和法定孳息。前者是指抵押物基于自然原因而产生的物;后者则是指将不动产进行出租或者用益等所产生的租金、利息或者其他收益。抵押权人对法定孳息的收取权以通知清偿法定孳息义务人为必要,在履行通知义务之后,即使清偿法定孳息义务人仍向抵押人清偿孳息,抵押权人仍可向抵押人请求该项孳息。若抵押权人未履行通知义务的,则抵押权的效力不及于该孳息。
孳息首先应用作收取孳息的费用,其次是主债权的利息,最后是主债权。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第四十七条 债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的,抵押权的效力不及于该孳息。
前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第六十四条 债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息,按照下列顺序清偿:
(一)收取孳息的费用;
(二)主债权的利息;
(三)主债权。
第一百九十八条 〔抵押财产变现价款超过或不足债权数额〕
抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
条文注释
对抵押财产估价应当为抵押权实现时抵押财产的价值,而非抵押权设定时的价值。双方当事人在设定抵押权的时候并没有精确地评价过抵押物的价值,以及之后的未来几年当中抵押物的价值的变化,所以在清偿债务,实现抵押权的时候,应当重新估量抵押财产的价值。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第五十三条 债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第七十三条 抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的,应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分,由债务人清偿。
第一百九十九条 〔同一物上的抵押权受偿顺序〕
同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:
(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;
(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;
(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
条文注释
[对于不动产抵押权而言]
(1)抵押权实现顺序以完成抵押物登记先后顺序为准;(2)当事人同一天在不同的法定登记部门办理登记的,视为顺序相同;(3)因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的,以抵押物第一次登记的日期作为抵押登记的日期。
[对于动产抵押权而言]
(1)登记的优先于未登记的;(2)都已登记的其抵押权实现顺序以完成抵押登记先后顺序为准;(3)都未登记的,不分合同生效时间的先后,一律按同一顺序,按债权比例受偿(《担保法》第54条第2项中“未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿”被废止)。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第五十四条 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:
(一)抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;
(二)抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第五十八条 当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的,视为顺序相同。
因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的,抵押物第一次登记的日期,视为抵押登记的日期,并依此确定抵押权的顺序。
第七十六条 同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物登记,实现抵押权时,各抵押权人按照债权比例受偿。
第七十八条 同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。
顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权实现后的剩余价款应予提存,留待清偿顺序在后的抵押担保债权。
第二百条 〔建设用地使用权抵押的特别规定〕
建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第五十五条 城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。
依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的,或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的,在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。
第二百零一条 〔土地承包经营权或者乡镇、村企业的建设用地使用权抵押特别规定〕
依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的,或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的,实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第五十五条 城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。
依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的,或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的,在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。
第二百零二条 〔抵押权行使期间〕
抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。
条文注释
抵押权的受保护期间与其担保的主债权的诉讼时效期间一致。主债权诉讼时效一直没有届满的,抵押权就一直存续而不消灭。主债权适用特殊诉讼时效的,抵押权的行使期间也与之相同。
本条规定的是抵押权人在主债权诉讼时效期间内未行使抵押权的,人民法院不予保护,也就是说,过了主债权诉讼时效期间后,抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利,即胜诉权,而抵押权本身并没有消灭,如果抵押人自愿履行担保义务的,抵押权人仍可以行使抵押权。
本条是强制性规定,当事人不能通过约定的方式排除,登记部门也不能另行要求登记抵押权的存续期间。当事人另行约定抵押权存续期间,或登记部门强制性的将抵押权登记为在一定期限存储器续的,无效。
配套规定
《担保法解释》(2000年12月8日)
第十二条 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。
担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。
第二节 最高额抵押权
第二百零三条 〔最高额抵押的概念〕
为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。
条文注释
最高额抵押权是指债务人或第三人与抵押权人协议在最高额限度内,以抵押财产对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保,当债务人不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时,抵押权人有权在最高额限度内就该担保财产优先受偿的权利。
最高额抵押是为一定期间内将要连续发生的债权提供的担保。这个“一定期间”的开始日与终止日(即决算期日)可以由当事人自行约定。“将要连续发生的债权”意味着在抵押权担保的债权被确定之前,该债权是不特定的,具有变动性。即该债权从最高额抵押权产生之日至被担保的债权确定之时,不断发生、消灭,因此具有变动性、代替性。将要连续发生的债权意味着最高额抵押权担保的债权都是将来的债权,对于最高额抵押权设定之前已经存在的债权只要经过当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。
最高额抵押权存在最高债权额度。无论将来实际发生的债权如何增减变动,抵押权人只能在最高债权额范围内对抵押财产享有优先受偿权。实际发生的债权超过最高限额的,以抵押权设定时约定的最高债权额为限优先受偿;不及最高限额的,以实际发生的债权额为限优先受偿。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第五十九条 本法所称最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
第六十条 借款合同可以附最高额抵押合同。
债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同,可以附最高额抵押合同。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第八十一条 最高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。
案例注释
案例50:恶意抵押致最高额抵押合同无效
某开发区(被告)于1997年6月20日与某支行(原告)签订《最高额抵押担保书》,以某37号土地作为开发总公司向某支行借款的抵押担保。合同签订后,某支行向开发总公司提供两笔共530万元贷款。由于开发总公司逾期不履行还本付息义务,某支行于2002年5月13日向法院提起诉讼,请求判决原告对被告提供的抵押物享有优先受偿权。但人民法院经调查,认为被告对提供抵押的土地没有支配权、处分权,故认定上述抵押行为无效,并于2002年8月9日判决驳回某支行诉讼请求。借款人开发总公司尚欠原告借款本金4,836,240元、利息1,351,984.74元(利息计至2002年12月20日)。原告认为,被告对提供抵押的土地没有支配权、处分权,仍将该土地予以抵押,致使抵押无效,原告贷款遭受损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定,被告应与借款人开发总公司对原告的经济损失6,188,224.74元承担连带清偿责任。因此,请求法院判令被告向原告赔偿经济损失6,188,224.74元。另外,被告曾于1997年2月27日以37号地共25亩为开发总公司及其下属企业借款作抵押。
法院认为:原告为依法设立的金融机构,具有对外借贷业务经营权,其与开发总公司签订借款合同发放贷款530万元,借款合同合法有效。在借款期限届满后,开发总公司未能向原告偿还借款本息,原告向法院提起诉讼,法院判决开发总公司偿还原告借款本息。被告与原告签订《最高额抵押担保书》,约定以37号土地作为开发总公司向原告借款530万元的抵押担保。被告在签订抵押合同时,没有如实告知原告其对约定抵押地块的权属问题,虚假陈述其对抵押土地享有使用权;并且在土地使用权抵押登记表上,国土管理所亦加盖公章表示认可设立抵押,致使原告确信被告享有该土地使用权。事实上被告对约定抵押土地并没有土地使用权,无权处分、支配该土地,此前法院已判决原、被告签订的《最高额抵押担保书》无效。在本案中,对于抵押合同无效,债权人原告没有过错,被告应负全部过错责任,故被告应与主债务人开发总公司对原告的经济损失承担连带赔偿责任。
第二百零四条 〔主债权及最高额抵押权转让〕
最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。
条文注释
注意《物权法》不再保留《担保法》第61条的规定,本条只是规定最高额抵押所担保的主债权未确定之前,抵押权不随之转让。那么,最高额抵押权在其所担保的债权额确定之后,主债权发生移转,最高额抵押权亦随之移转。
根据本条但书的规定,当事人可以约定在最高额抵押担保的债权确定前,最高额抵押权随部分债权的转让而转让。当事人的约定主要有以下两种情形:(一)部分债权转让的,抵押权也部分转让,原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少。在这种情况下,转让的抵押权需要重新作抵押登记,原最高额抵押权需要作变更登记。(二)部分债权转让的,全部抵押权随之转让,未转让的部分债权成为无担保债权。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第六十一条 最高额抵押的主合同债权不得转让。
第二百零五条 〔协议变更〕
最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
配套规定
《担保法解释》(2000年12月8日)
第八十二条 当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更,以其变更对抗顺序在后的抵押权人的,人民法院不予支持。
配套解读
由于最高额抵押所担保债权的最高限额和抵押期间是确定的,因而,第三人对于最高额抵押权的最大负担是可以做出一个明确的预测的。如果允许当事人可以任意变更所担保债权的最高限额以及抵押期间,则会对顺序在后的抵押权人的利益产生不良影响,因此,法院在原则上不应该支持限额和期间的变更。但是,若不存在顺序在后的抵押权人或者是不升反降最高限额,缩短抵押期间,又或者是取得了顺序在后的抵押权人的同意之后进行的变更,则法院应该同意、认可最高额抵押的变更。
第二百零六条 〔债权确定〕
有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:
(一)约定的债权确定期间届满;
(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;
(三)新的债权不可能发生;
(四)抵押财产被查封、扣押;
(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;
(六)法律规定债权确定的其他情形。
第二百零七条 〔最高额抵押适用依据〕
最高额抵押权除适用本节规定外,适用本章第一节一般抵押权的规定。
第十七章 质 权
第一节 动产质权
第二百零八条 〔动产质押〕
为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,交付的动产为质押财产。
条文注释
质权,指债权人在债务人不清偿其债务时,可以就债务人或第三人移转占有而供担保的动产或权利卖得价金优先受偿的权利。质押以移交物的占有为要件,这是质押与抵押的主要区别。在质权法律关系中,享有质权的债权人称为质权人,将财产移转给质权人占有而供作担保的债务人或第三人,称为出质人;出质人移转给债权人占有以供债权担保的财产,称为质物或质押物。
动产质权属于担保物权,所以应结合本法第十五章的规定理解应用。值得强调的是动产质权是由债权人占有质物为生效条件。质权人只有占有质物才享有质权,移转质物的占有是质权与抵押权的根本区别。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第六十三条 本法所称动产质押,是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产为质物。
第二百零九条 〔不得出质的动产〕
法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。
配套规定
《文物保护法》(2015年4月24日)
第五十二条 国家鼓励文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织将其收藏的文物捐赠给国有文物收藏单位或者出借给文物收藏单位展览和研究。
国有文物收藏单位应当尊重并按照捐赠人的意愿,对捐赠的文物妥善收藏、保管和展示。
国家禁止出境的文物,不得转让、出租、质押给外国人。
《海关法》(2013年12月28日)
第三十七条 海关监管货物,未经海关许可,不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。
海关加施的封志,任何人不得擅自开启或者损毁。
人民法院判决、裁定或者有关行政执法部门决定处理海关监管货物的,应当责令当事人办结海关手续。
第二百一十条 〔质押合同〕
设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同。
质权合同一般包括下列条款:
(一)被担保债权的种类和数额;
(二)债务人履行债务的期限;
(三)质押财产的名称、数量、质量、状况;
(四)担保的范围;
(五)质押财产交付的时间。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第六十四条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
第六十五条 质押合同应当包括以下内容:
(一)被担保的主债权种类、数额;
(二)债务人履行债务的期限;
(三)质物的名称、数量、质量、状况;
(四)质押担保的范围;
(五)质物移交的时间;
(六)当事人认为需要约定的其他事项。
质押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
第九十三条 本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同,包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等,也可以是主合同中的担保条款。
第二百一十一条 〔禁止流质〕
质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
条文注释
流质条款,是指当事人在质权合同约定于债务履行期满债权人未受清偿时,质权人取得质押财产所有权的条款。因流质条款严重损害出质人的利益,如在签订质权合同时约定了流质条款,则该条款无效。所谓无效,并不是指质权合同无效,该条款的效力不影响质权合同其他条款的效力,只是质权人不能依据合同的约定直接取得质押财产的所有权或者请求取得质押财产的所有权。
“流质条款”与折价行使质权的区别
当事人于债务清偿期满以后,债务人没有按照主合同的约定履行债务,质权人与出质人约定以一定的价格由质权人取得质押财产的所有权,属于以折价的方式行使质权,不属于流质条款的内容,不受法律的约束。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第六十六条 出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第五十七条 当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
债务履行期届满后抵押权人未受清偿时,抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是,损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的,人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。
第九十六条 本解释第五十七条、第六十二条、第六十四条、第七十一条、第七十二条、第七十三条、第七十四条、第八十条之规定,适用于动产质押。
第二百一十二条 〔交付生效〕
质权自出质人交付质押财产时设立。
条文注释
质权与质押合同的生效的关系:出质人与质权人订立动产质权合同,该合同自成立时生效,但在移转质物的占有之前,并不发生担保物权的效力,出质人只有实际移转质物交付给质权人占有时,质权才发生效力。质物是否移转是质权是否生效的判断标准,当事人没有移转质物,质权无效;其质权合同是否有效要根据合同法的有关规定判断,质权无效并不当然导致合同无效。
质权合同对质押财产约定不明,或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致的,以实际交付占有的财产为准。值得注意的是,因为转移质物的占有有很多种方式,例如简易交付。根据本条的立法精神,占有改定在质权的设定中不具有物权的公示效力,不能依占有改定的方式设定质权。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第六十四条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第八十七条 出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效;质权人将质物返还于出质人后,以其质权对抗第三人的,人民法院不予支持。
因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有,质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。
第八十九条 质押合同中对质押的财产约定不明,或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的,以实际交付占有的财产为准。
配套解读
若是采用占有改定进行质押财产的交付,则会导致出质人仍然实际占有质押财产,质权人对质押财产仅为间接占有,这样既无法公示质权的存在,又会影响将来质权的实现。
如果质权人将质物返还给出质人,该行为并不意味着质权人放弃了质权,但是却因为质权丧失了公示而不能够对抗善意第三人。
如果不是由于质权人的原因而导致对质物占有的丧失,那么质权人可以请求恢复占有,其质权不受到影响。
第二百一十三条 〔质物的孳息〕
质权人有权收取质押财产的孳息,但合同另有约定的除外。
前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
条文注释
质权人收取孳息的权利非所有权而是质权,即使质权人对孳息进行变卖时,也不是在行使所有权。如果孳息是金钱,则质权人直接以金钱充抵收取孳息的费用等;如果是金钱以外的孳息,当事人可以协商拍卖,或以其他方法变卖。如孳息有发生损害危险时,质权人可以适当价格出卖质物,并以所得价款充抵质权人收取孳息等的费用,此费用为质权人收取孳息时所支出的合理费用。在充抵了收取费用后,有余额,可以将剩余部分用于担保。如果有利息的,还可以充抵利息,再充抵原债权。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第六十八条 质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的,按照约定。
前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。
第二百一十四条 〔质物使用、处分的限制〕
质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、处分质押财产,给出质人造成损害的,应当承担赔偿责任。
配套规定
《担保法解释》(2000年12月8日)
第九十三条 质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、出租、处分质物,因此给出质人造成损失的,由质权人承担赔偿责任。
第二百一十五条 〔质权人的保管义务〕
质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。
质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的,出质人可以要求质权人将质押财产提存,或者要求提前清偿债务并返还质押财产。
条文注释
妥善保管的义务,也就是善良管理人的义务,即债权人应当像保管自己的物品一样保管质物,不得存有任何恶意。善良管理人的注意,即以一颗善良的心和应当具备的知识来保管质物。根据事物的性质来确定保管的方式、内容等问题。一般而言,质权人对质物的管理,应当具备相当经验和知识以及诚实信用之人所应当具备的注意。例如,对于字画的保管应当注意防潮、防虫蛀、防灰尘等,对于贵重珠宝的保管应当注意防盗窃、防碎裂等。如果对于应当注意的保管标准达不到的,就不是妥善保管。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第六十九条 质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的,质权人应当承担民事责任。
质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的,出质人可以要求质权人将质物提存,或者要求提前清偿债权而返还质物。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第九十二条 按照担保法第六十九条的规定将质物提存的,质物提存费用由质权人负担;出质人提前清偿债权的,应当扣除未到期部分的利息。
第二百一十六条 〔质物保全〕
因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少,足以危害质权人权利的,质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的,质权人可以拍卖、变卖质押财产,并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。
条文注释
本条规定的“质押财产毁损或价值明显减少”,不是由于质权人的过错所致,而是由于质物本身原因使其价值有减少的可能,例如质押财产的腐烂、变质这种可能是客观存在的,而且必然会造成对质权人利益的危害。同时质押财产的损坏和价值的减少应当是明显的,并且足以危及质权。因为一般的物都存在价值减少的可能性,尤其是随着市场变化及其他原因导致价值减少都是很正常的事情,正常的价值减少,应当在质权人的预想之内,不属于本条调整。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第七十条 质物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害质权人权利的,质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的,质权人可以拍卖或者变卖质物,并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第九十二条 按照担保法第六十九条的规定将质物提存的,质物提存费用由质权人负担;出质人提前清偿债权的,应当扣除未到期部分的利息。
第二百一十七条 〔转质〕
质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。
条文注释
转质,是指质权人为自己或他人债务提供担保,将质物再度设定新的质权给第三人的行为。质物的转质可以分成责任转质和承诺转质。
承诺转质,指经出质人同意,质权人在占有的质物上为第三人设定质权的行为。承诺转质是经出质人同意的行为,质权人对因转质权人的过错而造成的损失承担责任,并不因转质而加重法律责任。
责任转质,指质权人不经出质人同意,以自己的责任将质物转质于第三人的行为。责任转质因未经出质人同意将质物转质,不仅要承担质物因转质权人的过失而灭失、毁损的责任,而且要承担转质期间发生的因不可抗力产生的质物的风险责任,其责任要比未转质的情况沉重得多。本条规定属于责任转质的情形。
配套规定
《担保法解释》(2000年12月8日)
第九十四条 质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,以其所占有的质物为第三人设定质权的,应当在原质权所担保的债权范围之内,超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。
质权人在质权存续期间,未经出质人同意,为担保自己的债务,在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。
配套解读
[转质权与原质权的关系]
转质权是在原质权的基础上设立的,因此它不应该损害出质人的利益。转质时的新质权不得超过原质权担保的债权范围,若是超过,则超过的部分无效。其次,转质权是由原质权人设定的,为了避免新的质权人的质权得不到完全的实现,所以转质权的效力应该优先于原质权。
根据新法优先于旧法的原则,《物权法》规定责任转质是有效的,因此,该条文关于责任转质无效的规定,在司法实践中不应再适用。
第二百一十八条 〔质权放弃〕
质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
第二百一十九条 〔质物返还、质权实现〕
债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质押财产。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
质押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第七十一条 债务履行期届满债务人履行债务的,或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质物。
债务履行期届满质权人未受清偿的,可以与出质人协议以质物折价,也可以依法拍卖、变卖质物。
质物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿。
第九十四条 抵押物、质物、留置物折价或者变卖,应当参照市场价格。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第九十五条 债务履行期届满质权人未受清偿的,质权人可以继续留置质物,并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后,质权人应当返还质物。
债务履行期届满,出质人请求质权人及时行使权利,而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的,由此造成的损失,质权人应当承担赔偿责任。
第二百二十条 〔出质人请求及时行使质权〕
出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。
条文注释
出质人可以为债务人,也可以为第三人。因为有质物提供担保,所以债权人积极催告债务人履行义务的主动性降低。质物长时间的置于质权人处,风险较大,另外出质人也不能利用质物,对质物进行处分和收益。尤其当出质人为第三人时,出质人更希望尽快实现质权。所以,本条规定了出质人可以催告质权人在债务履行期届满之后及时行使质权。在质权人怠于行使质权时,可以请求法院拍卖、变卖质押财产。
在出质人的请求下,质权人依然不行使质权,那么此时质权人对质物的占有状态由有权占有转化成无权占有。质物很可能在此期间毁损、灭失,或者出现了价值明显降低的情形。此期间的所有可能存在的风险都由质权人承担,由于质权人怠于行使权利,而给他人造成损失的,由质权人承担赔偿责任。质物在此期间价值减少,导致质物现今的交换价值低于质权设定时的交换价值,而出现无法实现债权的情况,出质人没有义务清偿债权剩余部分。质物在此期间给他人造成的损失,质权人承担因侵权而产生的损害赔偿责任。
配套规定
《担保法解释》(2000年12月8日)
第九十五条 债务履行期届满质权人未受清偿的,质权人可以继续留置质物,并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后,质权人应当返还质物。
债务履行期届满,出质人请求质权人及时行使权利,而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的,由此造成的损失,质权人应当承担赔偿责任。
第二百二十一条 〔质物变现价款超出或不足债权数额〕
质押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第七十一条 债务履行期届满债务人履行债务的,或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质物。
债务履行期届满质权人未受清偿的,可以与出质人协议以质物折价,也可以依法拍卖、变卖质物。
质物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿。
第七十二条 为债务人质押担保的第三人,在质权人实现质权后,有权向债务人追偿。
第二百二十二条 〔最高额质权〕
出质人与质权人可以协议设立最高额质权。
最高额质权除适用本节有关规定外,参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。
条文注释
[最高额质权的概念]
最高额质权是指为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供质押担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时,质权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
第二节 权利质权
第二百二十三条 〔可以出质的权利范围〕
债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:
(一)汇票、支票、本票;
(二)债券、存款单;
(三)仓单、提单;
(四)可以转让的基金份额、股权;
(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;
(六)应收账款;
(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
条文注释
对于各项可以出质的权利应结合规范这些权利票证的法律规定理解。其中应特别注意“应收账款”。应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利,不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请求权。应收账款实质上属于一般债权,包括尚未产生的将来的债权,但仅限于金钱债权。应注意的是,应收账款的概念中包括了“公路、桥梁等收费权”。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第七十五条 下列权利可以质押:
(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;
(二)依法可以转让的股份、股票;
(三)依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;
(四)依法可以质押的其他权利。
第八十一条 权利质押除适用本节规定外,适用本章第一节的规定。
第二百二十四条 〔以票据权利等出质的权利质权的设立〕
以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第七十六条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第九十八条 以汇票、支票、本票出质,出质人与质权人没有背书记载“质押”字样,以票据出质对抗善意第三人的,人民法院不予支持。
第九十九条 以公司债券出质的,出质人与质权人没有背书记载“质押”字样,以债券出质对抗公司和第三人的,人民法院不予支持。
第一百条 以存款单出质的,签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的,应当承担民事责任。
第一百零一条 以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权人再转让或者质押的无效。
第二百二十五条 〔以票据权利等出质的权利质权的实现〕
汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的,质权人可以兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。
条文注释
以有价证券为标的设定质权,在质押中会存在两个债权的有效期。一个是票据债权的履行期,另一个是质权担保债权的履行期。本条所指兑现日期,是指汇票、支票、本票、债券、存款单上所记载的票据权利得以实现的日期。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第七十七条 以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的,质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第一百零二条 以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,其兑现或者提货日期后于债务履行期的,质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。
《个人定期存单质押贷款办法》(2007年7月3日)
第七条 存单质押担保的范围包括贷款本金和利息、罚息、损害赔偿金、违约金和实现质权的费用。
存单质押贷款金额原则上不超过存单本金的90%(外币存款按当日公布的外汇(钞)买入价折成人民币计算)。各行也可以根据存单质押担保的范围合理确定贷款金额,但存单金额应能覆盖贷款本息。
第八条 存单质押贷款期限不得超过质押存单的到期日。若为多张存单质押,以距离到期日时间最近者确定贷款期限,分笔发放的贷款除外。
第十条 在贷款到期日前,借款人可申请展期。贷款人办理展期应当根据借款人资信状况和生产经营实际需要,按审慎管理原则,合理确定贷款展期期限,但累计贷款期限不得超过质押存单的到期日。
第十一条 质押存单存期内按正常存款利率计息。存本取息定期存款存单用于质押时,停止取息。
第十六条 出质人和贷款人可以在质押合同中约定,当借款人没有依法履行合同的,贷款人可直接将存单兑现以实现质权。存单到期日后于借款到期日的,贷款人可继续保管质押存单,在存单到期日兑现以实现质权。
第二十条 贷款期满借款人履行债务的,或者借款人提前偿还质押贷款的,贷款人应当及时将质押的定期存单退还出质人,并及时到存单开户行办理登记注销手续。
第二十一条 借款人按贷款合同约定还清贷款本息后,出质人凭存单保管收据取回质押存单。若出质人将存单保管收据丢失,由出质人、借款人共同出具书面证明,并凭合法身份证明到贷款行取回质押存单。
第二十二条 有下列情形之一的,贷款人可依第十六条的约定方式或其他法定方式处分质押的定期存单:
(一)质押贷款合同期满,借款人未按期归还贷款本金和利息的;
(二)借款人或出质人违约,贷款人需依法提前收回贷款的;
(三)借款人或出质人被宣告破产的;
(四)借款人或出质人死亡而无继承人履行合同的。
《单位定期存单质押贷款管理规定》(2007年7月3日)
第四章 质权的实现
第二十一条 单位定期存单质押担保的范围包括贷款本金和利息、罚息、损害赔偿金、违约金和实现质权的费用。质押合同另有约定的,按照约定执行。
第二十二条 贷款期满借款人履行债务的,或者借款人提前偿还所担保的贷款的,贷款人应当及时将质押的单位定期存单退还存款行。存款行收到退回的单位定期存单后,应将开户证实书退还贷款人并由贷款人退还借款人。
第二十三条 有下列情形之一的,贷款人可依法定方式处分单位定期存单:
(一)质押贷款合同期满,借款人未按期归还贷款本金和利息的;
(二)借款人或出质人违约,贷款人需依法提前收回贷款的;
(三)借款人或出质人被宣告破产或解散的。
第二十四条 有第二十三条所列情形之一的,贷款人和出质人可以协议以单位定期存单兑现或以法律规定的其他方式处分单位定期存单。以单位定期存单兑现时,贷款人应向存款行提交单位定期存单和其与出质人的协议。
单位定期存单处分所得不足偿付第二十一条规定的款项的,贷款人应当向借款人另行追偿;偿还第二十一条规定的款项后有剩余的,其超出部分应当退还出质人。
第二十五条 质押存单期限先于贷款期限届满的,贷款人可以提前兑现存单,并与出质人协议将兑现的款项提前清偿借款或向与出质人约定的第三人提存,质押合同另有约定的,从其约定。提存的具体办法由各当事人自行协商确定。
贷款期限先于质押的单位定期存单期限届满,借款人未履行其债务的,贷款人可以继续保管定期存单,在存单期限届满时兑现用于抵偿贷款本息。
第二十六条 经与出质人协商一致,贷款人提前兑现或提前支取的,应向存款行提供单位定期存单、质押合同、需要提前兑现或提前支取的有关协议。
第二十七条 用于质押的单位定期存单项下的款项在质押期间被司法机关或法律规定的其他机关采取冻结、扣划等强制措施的,贷款人应当在处分此定期存款时优先受偿。
第二十八条 用于质押的单位定期存单在质押期间丢失,贷款人应立即通知借款人和出质人,并申请挂失;单位定期存单毁损的,贷款人应持有关证明申请补办。
质押期间,存款行不得受理存款人提出的挂失申请。
第二十九条 贷款人申请挂失时,应向存款行提交挂失申请书,并提供贷款人的营业执照复印件、质押合同副本。
挂失申请应采用书面形式。在特殊情况下,可以用口头或函电形式,但必须在五个工作日内补办书面挂失手续。
挂失生效,原单位定期存单所载的金额及利息应继续作为出质资产。
第三十条 出质人合并、分立或债权债务发生变更时,贷款人仍然拥有单位定期存单所代表的质权。
第二百二十六条 〔以基金份额、股权出质的权利质权〕
以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
基金份额、股权出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。
条文注释
(1)以证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。依法应当在证券登记结算机构登记的股权,包括上市公司的股权、公开发行股份的公司的股权、非公开发行但股东在200人以上的公司的股权等,这些股权的表现形式都为股票。
(2)以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
注意,以股权设质的,是以其全部权能,包括共益权和自益权为标的,并不仅仅是其中的自益权(财产权)。实现质权时,将发生转让股权的效力。
原则上基金份额和股权出质后,不能转让,但如果出质人与质权人协商一致,都同意转让出质基金份额和股权,这属于双方当事人对自己权利的自由处分,法律自然允许。但转让基金份额和股权所得的价款,并不当然用于清偿所担保的债权,因为此时债务清偿期尚未届至,出质人应当与质权人协商,将所得的价款提前清偿所担保的债权或者提存。提前清偿债权的,质权消灭。提存的,质权继续存在于提存的价款上。出质人只能在提前清偿债权和提存中选择,不能既不同意提前清偿债权,也不同意提存。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第七十八条 以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
股票出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第一百零三条 以股份有限公司的股份出质的,适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。
以上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。
以非上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
第一百零四条 以依法可以转让的股份、股票出质的,质权的效力及于股份、股票的法定孳息。
《工商行政管理机关股权出质登记办法》(2008年9月1日)
第三条 负责出质股权所在公司登记的工商行政管理机关是股权出质登记机关(以下简称登记机关)。
各级工商行政管理机关的企业登记机构是股权出质登记机构。
第四条 股权出质登记事项包括:
(一)出质人和质权人的姓名或名称;
(二)出质股权所在公司的名称;
(三)出质股权的数额。
第五条 申请出质登记的股权应当是依法可以转让和出质的股权。对于已经被人民法院冻结的股权,在解除冻结之前,不得申请办理股权出质登记。以外商投资的公司的股权出质的,应当经原公司设立审批机关批准后方可办理出质登记。
第六条 申请股权出质设立登记、变更登记和注销登记,应当由出质人和质权人共同提出。申请股权出质撤销登记,可以由出质人或者质权人单方提出。
申请人应当对申请材料的真实性、质权合同的合法性有效性、出质股权权能的完整性承担法律责任。
第八条 出质股权数额变更,以及出质人、质权人姓名(名称)或者出质股权所在公司名称更改的,应当申请办理变更登记。
第十条 出现主债权消灭、质权实现、质权人放弃质权或法律规定的其他情形导致质权消灭的,应当申请办理注销登记。
第十二条 质权合同被依法确认无效或者被撤销的,应当申请办理撤销登记。
案例注释
案例51:权利质权自办理登记起设立
被告长沙某外国语进修学院原由张某等人主办,张某为该学院的法定代表人。2008年,张某因身体原因,将该学院交给唐某接管,双方签下协议,学院的一切事宜与张某无关,但张某向学院主管部门要求更换法定代表人的报告未获批准,故法定代表人仍然是张某。在唐某接管后,唐某以长沙某外国语进修学院的名义向原告李某借款数十万,并陆续归还部分借款及利息。2010年10月1日,原告李某与被告长沙某外国语学院进行了结算,商定被告长沙某外国语进修学院欠原告李某借款为700000元,被告长沙某外国语进修学院向原告李某出具了一张借条:“今天借到李某同志现金柒拾万元整(¥700000元),时间从2010年10月1日至2011年9月30日止,时间到期后,除偿还本金柒拾万元外,另付利息分红款人民币三拾万元整,共计人民币壹佰万元整(¥1000000元)。注:此款用2011年学费作抵押偿还。注:2010年9月30日前借款已付清,原借据作废”。2010年12月10日,被告唐某与其妻子欧某向原告李某签署了两份书面材料:“本借款如果未能归还,以唐某、欧某的房、车作抵押”、“某外院董事会:经李某、唐某、欧某协商,如欠李某款项未能归还,由唐某、欧某在中山外院的30%股份作抵押(人民币柒拾万元借款),还款时间:2011年9月30日前”。借款到期后,原告曾多次找三被告还款,但被告除付给原告利息款18000元外,未能如期还款,故原告向法院起诉,要求偿还借款,支付利息。
法院认为,原告李宇知主张被告长沙中山外国语进修学院欠其借款人民币700000元,至今未偿还,事实清楚,证据确实充分,本院予以认定。另两被告人还以两人在被告长沙中山外国语进修学院的30%股份出质,但未向相关部门办理出质登记手续,故该质权未成立。
第二百二十七条 〔以知识产权出质的权利质权〕
以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。
条文注释
实践中需要注意的是,商誉和商号作为企业的无形资产,也可以质押,但不得单独出质,须与企业共同抵押作为债权的担保。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第七十九条 以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
第八十条 本法第七十九条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第一百零五条 以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质的,出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的,应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的,由出质人承担民事责任。
第二百二十八条 〔以应收账款出质的权利质权〕
以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
应收账款出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。
条文注释
目前我国的征信机构是中国人民银行征信中心。
设定质押的应收账款债权应该未超过诉讼时效。因为超过诉讼时效的债权,不受法律保护,更谈不上为其他债权担保了。
可以作质押的应收账款既包括已经发生的,也包括将来发生的应收账款。
配套规定
《应收账款质押登记办法》(2007年9月30日)
第四条 本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利,包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益,但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。
本办法所称的应收账款包括下列权利:
(一)销售产生的债权,包括销售货物,供应水、电、气、暖,知识产权的许可使用等;
(二)出租产生的债权,包括出租动产或不动产;
(三)提供服务产生的债权;
(四)公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权;
(五)提供贷款或其他信用产生的债权。
第五条 在同一应收账款上设立多个质权的,质权人按照登记的先后顺序行使质权。
第十七条 有下列情形之一的,质权人应自该情形产生之日起10个工作日内办理注销登记:
(一)主债权消灭;
(二)质权实现;
(三)质权人放弃登记载明的应收账款之上的全部质权;
(四)其他导致所登记质权消灭的情形。
第十九条出质人或其他利害关系人认为登记内容错误的,可以要求质权人变更登记或注销登记。质权人不同意变更或注销的,出质人或其他利害关系人可以办理异议登记。
办理异议登记的出质人或其他利害关系人可以自行注销异议登记。
第二十二条征信中心应按照出质人或其他利害关系人、质权人的要求,根据生效的法院判决或裁定撤销应收账款质押登记或异议登记。
第二十四条质权人、出质人和其他利害关系人应当按照登记公示系统提示项目如实登记。
质权人、出质人提供虚假材料办理登记,给他人造成损害的,应当承担相应的法律责任。
第二百二十九条 〔权利质权的适用依据〕
权利质权除适用本节规定外,适用本章第一节动产质权的规定。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第八十一条 权利质押除适用本节规定外,适用本章第一节的规定。
第十八章 留 置 权
第二百三十条 〔留置权〕
债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。
前款规定的债权人为留置权人,占有的动产为留置财产。
条文注释
[留置权的概念]
留置权,是指在法律规定可以进行留置的合同中,债权人按照合同的约定占有债务人的动产,在债务人不按照合同约定履行债务时,债权人有权依法留置该财产,可以将留置的财产折价或者将其拍卖、变卖从而获得价款,并从价款中优先受清偿。物权法规定的留置权具有以下几项特征:
(1)从属性。留置权依主债权的存在而存在,依主债权的转移而转移,并因主债权的消灭而消灭。
(2)法定性。留置权只能直接依据法律的规定发生,不能由当事人自由设定。只要债务人不履行到期债务,债权人即可以依照法律规定留置已经合法占有的债务人的动产,并在满足法律规定的条件的情况下,折价或者拍卖、变卖留置财产以受偿。
(3)不可分性。留置权的不可分性表现为:一是留置权所担保的是债权的全部,而不是部分;二是留置权的效力及于债权人所留置的全部留置财产,留置权人可以对留置财产的全部行使留置权,而不是部分。只要债权未受全部清偿,留置权人就可以对全部留置财产行使权利,不受债权分割或者部分清偿以及留置财产分割的影响。当然,为了公平起见,依据本法第233条,留置财产为可分物的,债权人留置的财产的价值应当相当于债务的金额,而不应留置其占有的债务人的全部动产。
[留置权成立条件]
(1)债权人已经合法占有债务人的动产。第一,留置权的标的物只能是动产,债权人占有的不动产上不能成立留置权。第二,必须债权人占有动产。债权人的这种占有可以是直接占有,也可以是间接占有。但单纯的持有不能成立留置权,如占有辅助人虽持有动产,却并非占有人,因此不得享有留置权。第三,债权人必须基于合法原因而占有债务人动产,如基于承揽、运输、保管合同的约定而取得动产的占有。如果不是合法占有的债务人的动产,不得留置,如债权人以侵权行为占有的债务人的动产。
(2)债权人占有的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。
(3)债务人不履行到期债务。债权人对已经合法占有的动产,并不能当然成立留置权,留置权的成立还须以债权已届清偿期而债务人未全部履行为要件。
[留置权的适用范围]
《担保法》第84条将留置权的适用范围限于保管、运输、加工承揽等合同关系。本条未作限制。那么可以认为留置权不受债权种类的限制。既可基于合同之债,也可产生于不当得利之债、无因管理之债,抑或侵权之债。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第八十二条 本法所称留置,是指依照本法第八十四条的规定,债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照本法规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
第八十四条 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。
法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。
当事人可以在合同中约定不得留置的物。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第一百零八条 债权人合法占有债务人交付的动产时,不知债务人无处分该动产的权利,债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。
第一百一十二条 债权人的债权未届清偿期,其交付占有标的物的义务已届履行期的,不能行使留置权。但是,债权人能够证明债务人无支付能力的除外。
案例注释
案例52:留置不当造成的损失需要赔偿
1991年,东风航运公司所属东风17号机动船队,在航行中与停泊的被告某合伙户所属某机动船发生碰撞,导致该船受损,修理费为人民币6000元。事故发生后,航运公司与合伙户为赔偿数额分歧未能达成调解协议。后来合伙户以双方不能达成调解为理由,邀集一些人强行登上航运公司的东风17号船队,将该船队留置于彭家码头,不让其投入营运。1991年12月12日,航运公司以合伙户非法留置船舶为理由,向武汉海事法院提起诉讼,要求被告立即放船,并赔偿非法留置期间的船舶营运损失人民币6700元。
武汉海事法院经审理认为:航运公司的船队舵机失灵,造成碰撞事故,致被告的船舶受到损害,航运公司管理上有过失,应承担船舶碰撞造成损失的全部赔偿责任。被告留置东风17号船队,是一种侵权行为,应赔偿留置船舶在留置期间的营运损失。船舶碰撞损失和留置期间的营运损失相抵,原告应赔偿被告人民币2000元。在此前提下,航运公司考虑到合伙户的实际困难,表示可向合伙户多赔一些。经调解,双方当事人于1992年3月18日自愿达成如下协议:航运公司一次性赔偿合伙户船舶碰撞损失费人民币2500元,自调解书送达之日起五日内付清。
第二百三十一条 〔可留置的动产〕
债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。
条文注释
所谓“同一法律关系”,是指动产的占有和债权的发生之间有关联,动产的占有与债权的发生均基于同一法律关系。同一法律关系不以合同关系为限,合同关系以外的其他法律关系,诸如因不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权关系,若与动产的占有之间存在关联,亦属于存在同一法律关系。
这里的“企业”包括公司以及非公司化的国有企业、合伙企业等等。但个体工商户、个人合伙不能认定为企业。
配套规定
《担保法解释》(2000年12月8日)
第一百零九条 债权人的债权已届清偿期,债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系,债权人可以留置其所占有的动产。
第二百三十二条 〔不得留置的动产〕
法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。
条文注释
本条是对于留置权适用的限制性规定。
根据法律规定不得留置的财产主要有三类:(1)债权人通过侵权而占有的动产;(2)法律、行政法规禁止转让的动产;(3)留置后违反公序良俗的动产。
当事人约定不得留置的动产主要有两种情形:(1)当事人明确约定排除适用留置权的情形;(2)留置权的行使与债权人承担的义务相抵触,或者与债务人在动产交付前或者交付时的指示相抵触的。
配套规定
《担保法解释》(2000年12月8日)
第一百零七条 当事人在合同中约定排除留置权,债务履行期届满,债权人行使留置权的,人民法院不予支持。
第一百一十一条 债权人行使留置权与其承担的义务或者合同的特殊约定相抵触的,人民法院不予支持。
第二百三十三条 〔可分物的留置〕
留置财产为可分物的,留置财产的价值应当相当于债务的金额。
条文注释
注意本条仅适用于留置物为可分物的特殊情形。可分物是指经分割而不损害其经济用途或者失去其价值的物。本条对于留置权的不可分性做了一定程度的缓和,明确规定留置财产为可分物的,留置财产的价值应当相当于债务的金额。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第八十五条 留置的财产为可分物的,留置物的价值应当相当于债务的金额。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第一百一十条 留置权人在债权未受全部清偿前,留置物为不可分物的,留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。
第二百三十四条 〔留置权人的保管义务〕
留置权人负有妥善保管留置财产的义务;因保管不善致使留置财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。
条文注释
留置权人对留置物的保管义务,产生于留置权产生之时,当债权人享有留置权时,则产生了基于留置权对留置物的保管义务,这一义务贯穿留置期间的始终。
留置权人对于留置物的保管有无过失,应依据客观标准进行判断,不适用主观标准,换而言之,是看留置权人对留置物的保管在客观上是否尽到了注意义务,而留置权人有无过失的证明,应由留置权人自己举证,即对留置权人提起的留置物损害之诉,实行过错推定,举证责任倒置。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第八十六条 留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的,留置权人应当承担民事责任。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第九十三条 质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、出租、处分质物,因此给出质人造成损失的,由质权人承担赔偿责任。
第一百一十四条 本解释第六十四条、第八十条、第八十七条、第九十一条、第九十三条的规定,适用于留置。
案例注释
案例53:留置权人对因其过错而受损的留置物负赔偿责任
崔乙等人合伙在洛宁县下峪乡龙门店村投资兴建一选厂,厂址位于龙门店村红岭子沟口,沟对面是华泰公司的红岭子沟1坑洞口。选厂于2007年4月建成,并在洛宁县工商行政管理局注册登记,字号为A选厂。A选厂投入使用后,与王甲口头约定:由A选厂为王甲的852吨铜矿石进行浮选,加工费80000元。之后,王甲自2007年4月27日至2007年6月2日分多次将852吨铜矿石运送到A选厂加工,并安排两名工人驻厂看护。2007年7月初,A选厂将矿石加工完毕(期间,王甲又运送24吨铜矿石到A选厂加工,加工费2000元)。A选厂督促王甲的看护人员雇人用A选厂提供的塑料袋将两池铜精粉装袋堆放在精粉池子旁的墙根。王甲与A选厂没有对精粉的质量重量及所装袋数检验。因王甲没有筹足选费,铜精粉一直堆放在A选厂。2007年7月25日,王甲付给A选厂选费50000元,由A选厂的崔乙出具收条一张。2007年7月30日夜,天降暴雨,淹没A选厂的临河厂区。王甲的铜精粉也被淤沙掩埋。后因赔偿铜精粉被冲损失双方协商未果,诉至法院。
一审法院认为:王甲、A选厂之间系在履行加工铜矿石合同过程中,因没有及时给付加工费,承揽人行使留置权过程中留置物灭失而形成的财产损害赔偿纠纷,A选厂为承揽人,852吨铜矿石所加工出的铜精粉为留置物。《中华人民共和国物权法》第二百三十四条规定:留置权人负有妥善保管留置财产的义务;因保管不善致使留置财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。铜精粉损失系因天降大雨、涧河洪水所冲毁,与A选厂未尽到必要的注意义务有直接的因果关系,对此,A选厂应承担赔偿责任。铜精粉为可分物,本案中所涉及的债务(加工费)仅为82000元,A选厂所留置的铜精粉价值明显超过了债务的数额,构成了不正当行使留置权,由此给王甲造成铜精粉被洪水冲走的损失,亦应当承担相应的赔偿责任。损失系因天降大雨、涧河洪水所冲毁,虽非不可抗力,但确系自然因素引发,应适当减轻A选厂的赔偿责任;另外考虑铜精粉系由王甲的看护人员组织工人在选厂厂区内选择地点堆放,以及王甲对防范暴雨天气的疏忽大意,不及时给付选费更是此次事故的间接原因,王甲对损失的发生有一定的过错。王甲自行承担损失的40%, A选厂承担损失的60%。
二审法院认为:上诉人A选厂收到被上诉人王甲的矿石,将矿石加工成铜精粉,双方口头约定了加工费,双方构成加工承揽关系。上诉人A选厂主张不是加工承揽关系,双方只是选厂设备的有偿使用关系,应由上诉人A选厂负责举证证明,由于上诉人A选厂未提供充分证据证明其主张,故其该主张本院不予采信。关于对铜精粉损失承担责任比例问题,本院认为王甲知道选出铜精粉后,应及时给付选费,将铜精粉取回,由于王甲未及时付清选费,也不能提供证据证明其在暴雨之前欲拉铜精粉A选厂阻止不让其拉的证据,王甲也派有人看护铜精粉,自身对防范暴雨天气的疏忽大意等原因,因此王甲对铜精粉损失负有主要过错,应自行承担损失的60%责任;A选厂作为加工承揽人未尽到充分的保管协助义务,对本案铜精粉的损失也有一定责任,承担损失的40%为宜。
第二百三十五条 〔留置物的孳息〕
留置权人有权收取留置财产的孳息。
前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
条文注释
需要注意,留置权人并不能取得孳息的所有权,只能以之清偿债务。
配套规定
《担保法解释》(2000年12月8日)
第六十四条 债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息,按照下列顺序清偿:
(一)收取孳息的费用;
(二)主债权的利息;
(三)主债权。
第一百一十四条 本解释第六十四条、第八十条、第八十七条、第九十一条、第九十三条的规定,适用于留置。
第二百三十六条 〔留置权的实现〕
留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间,但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。
留置财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。
条文注释
留置权的实现需要具备三个条件:(1)留置权人实际占有留置物;(2)留置权人须给予债务人以履行债务的宽限期;(3)债务人在宽限期内仍不履行义务。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第八十七条 债权人与债务人应当在合同中约定,债权人留置财产后,债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的,债权人留置债务人财产后,应当确定两个月以上的期限,通知债务人在该期限内履行债务。
债务人逾期仍不履行的,债权人可以与债务人协议以留置物折价,也可以依法拍卖、变卖留置物。
留置物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。
第九十四条 抵押物、质物、留置物折价或者变卖,应当参照市场价格。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第一百一十三条 债权人未按担保法第八十七条规定的期限通知债务人履行义务,直接变价处分留置物的,应当对此造成的损失承担赔偿责任。债权人与债务人按照担保法第八十七条的规定在合同中约定宽限期的,债权人可以不经通知,直接行使留置权。
第二百三十七条 〔债务人请求行使留置权〕
债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。
条文注释
债务履行期间届满,应当是指留置权人在留置财产之后与债务人约定的债务履行期间届满,即债务履行宽限期届满。只有在该情形下,才有敦促留置权人及时行使留置权的必要。
第二百三十八条 〔留置物变现价款超出或不足债权数额〕
留置财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。
第二百三十九条 〔留置权优先〕
同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。
条文注释
本条是关于留置权与抵押权或者质权关系的规定。适用本条应注意以下几点:
(1)在同一动产上,无论留置权是产生于抵押权或者质权之前,还是产生于抵押权或者质权之后,留置权的效力都优先于抵押权或者质权。也就是说,留置权对抵押权或者质权的优先效力不受其产生时间的影响。
(2)留置权对抵押权或者质权的优先效力不受留置权人在留置动产时是善意还是恶意的影响。这里的“善意”指留置权人对同一动产已存在的抵押权或者质权不知情,与之相对应的“恶意”指留置权人对同一动产上已存在的抵押权或者质权知情,而并非恶意串通的意思。
(3)本法未规定留置权和优先权的效力关系。一般情况,在同一物上既存在优先权又存在留置权的情况下,优先权先于留置权实现。
配套规定
《海商法》(1992年11月7日)
第二十五条 船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿。
前款所称船舶留置权,是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时,可以留置所占有的船舶,以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。
《担保法解释》(2000年12月8日)
第七十九条 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。
同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。
第二百四十条 〔留置权消灭〕
留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的,留置权消灭。
条文注释
留置权消灭的一般原因,如主债权消灭、留置权的实现等等。
留置权消灭的特殊原因:(1)留置权人对留置财产丧失占有的。因为留置权以实际占有为要件,一旦留置权人丧失了对留置物的占有,则留置权存在的条件就不完备了,也就使得留置权归于消灭;(2)留置权人接受债务人另行提供的担保也会导致留置权的消灭。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第八十八条 留置权因下列原因消灭:
(一)债权消灭的;
(二)债务人另行提供担保并被债权人接受的。