5.形式之罪与实质之罪

现在可以集中精力来谈一下“罪”了，罪可以是一种行为、一种观念、一种心理亦或是一种评价，但究其普遍意义而言，为国家法律所描述为罪的行为似乎更容易被认知。不错，这确实是罪的一种形式意义，但如果我们试图找到罪的实质意义甚至揭示出罪的本质，就需要全面分析罪的含义。

罪，通常而言，多指法律意义上的严重违反法律规范的行为，而从最广泛的意义上讲，则可以是任何违反规范的行为，包括法律规范、道德规范、宗教规范、民间规范等。由于我们是在探讨罪的起源问题，所以并不以国家法的存在为前提，人类关于罪的意识要远远早于国家法而存在。在人类创造世界这样一个如此广阔的背景之下来讨论罪的本质，需要高度的抽象，而抽象可以把具体问题规避掉，只关注其中最简单的部分就可以了。人创造了社会，包括其中最为重要的各种各样的规则，尤其是那些高度客观化的成为系统的制度的规则，成为人类不断内在化的对象和社会化的指针。然而个体在社会化的过程中总会参差不齐，对集体创造的规则的内在化程度多有不同，一部分个体总会制造出与集体行为不那么协调的小插曲。这样的“杂音”在形式上表现为个体行为对社会规则的违反，在内容上则反映出个体意识对集体意识的对抗。而所有的评价标准都是人类集体创造的，对于这样的违反或对抗的行为与意识，自然是否定性的评价。这种违反社会规则的行为被称为“罪”，而其背后对抗集体意识的个体意识则被称为“恶”。

“恶”与“罪”两者之间具有辩证的关系，罪是恶的表现，恶是罪的依据。直至今日，二者的辩证关系仍然在理论和实践领域发生着影响。在刑法学领域，有一对经典的概念，即犯罪的“形式概念”和“实质概念”。这两个概念分别揭示了两个问题，一个是：哪些行为是犯罪；一个是：这些行为为什么构成犯罪。历史上的学者关于这一对概念的认识水平基本能反映出人类对于罪的本质的认识程度，无论他是哲学家、社会学家抑或是法学家，对他们进行论述和考察对于研究罪的起源问题至关重要，因为这决定了透过罪的躯壳到底应该选择什么为研究对象。

尽管早些时候便有一些学者提出了相关的主张，如霍布斯指出：“罪行是一种恶行，在于以言行犯法律之所禁，或不为法律之所令。所以每一种罪行都是一种罪恶，但却不能说每一种罪恶都是一种罪行。有偷盗或杀人的意图，虽然从来没有见之于言行，也是一种罪恶，因为洞察人类思想的上帝可以让他对这事负责。但这种意图在没有见之于言行从而可以让人间的法官用作其意图之论据以前，就不能称为罪行[14]”。但犯罪的形式概念作为一种潮流却是伴随着西方思想启蒙运动和资产阶级逐渐登上历史舞台而逐步形成的。中世纪末，在当时欧洲的法庭上，司法处于黑暗之中，罪行擅断主义恣意横行，法官享有极大的自由裁量权。至17、18世纪，启蒙思想家们以自然法理论为批判武器，猛烈抨击中世纪教会统治下的罪刑擅断、司法专横，并将这些现象归咎于当时司法实践中大量的以内心的“罪恶”来判定犯罪和刑事责任的做法。启蒙思想家和资产阶级革命家代言了历史时代的要求，提出了严格限定只能以法定的要件形式去判断行为的原则，具体表现为严格遵行“罪刑法定”的归罪模式。这一主张意味着一行为是否为犯罪仅从它是否具有刑事违法性来认定，即仅从法律规范角度来考虑该行为是否构成犯罪，因此也被称为犯罪的法律概念。从而奠定了从犯罪的法律特征上描述犯罪而表述犯罪概念的传统，也就是将犯罪表述为是触犯刑律、具有刑事违法性应受刑罚处罚的行为。