一、“涉及国家秘密”政府信息之司法审查

所谓国家秘密，是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围内人员知悉的事项。^[1]涉及国家秘密的政府信息在任何国家都被确定为公开的强制例外信息，我国也是如此。

（一）“国家秘密”司法审查之度

1.不作实质审查

在陈某诉某市卫生局政府信息公开案中，原告要求获取一份医政文件信息。被告研究后认为该文件应按规定进行加密处理，遂答复陈某该文件信息为保密文件，不予公开。诉讼中，法院查明，在本案开庭前，原告在某区法院查阅一起案件的电子卷宗时，在正卷证物袋内看到该医政文件，并自行拍摄了该文件内容。^[2]

该案中，陈某申请的政府信息是否属于保密文件？法院应如何进行审查？一种观点认为，法院只能审查保密标识和保密程序，不能进行实质审查。另一种观点认为，法院可以对涉密文件内容作一定实质审查。在对涉及国家秘密的政府信息的司法审查方面，国际上的一般做法是，法院对于国家秘密尤其是国防和外交事项，应当尊重有权机关的判断，不能进行实质审查，也不要求行政机关提供这方面的文件。笔者认为，法官只是法律问题的专家，对于国家秘密的设定不具有智识上的优势，难以完成实质审查的工作。同时，我国《保守国家秘密法》对于国家秘密的知悉范围有着严格的限定，一般情况下，不可能将法官或者法院列为国家秘密的知悉范围，因此，法院不应对国家秘密进行实质内容上的审查。本案中，由于原告申请公开的政府信息已经被公众知悉，且在原告提出申请时，该文件并没有被定为国家秘密，因此，法院可对该文件内容进行审查。

2.可对定密进行审查

法院对国家秘密的内容不进行实质性审查，但可以对定密机关的主体资格、定密程序、定密方式和保密期限进行审查：第一，定密主体方面，定密机关如果超越行政管理职权，则对其设定的国家秘密，法院不予认可。第二，定密程序方面，不按照法定程序定密的，不得以涉密为由拒绝公开。第三，定密方式方面，不按国家法定要求进行标识的，不予认定为国家秘密。第四，保密期限方面，保密期限届满而自行解密的，不作为国家秘密对待。

（二）“国家秘密”之司法审查方式

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五条第一款规定：“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。”在审理涉及国家秘密的政府信息公开案件时，原告如果对定密行为表示异议，法院该如何组织质证？如果对涉密文件公开质证，则可能使国家秘密公之于众；而如果不进行质证，则涉密文件不得成为定案依据。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第四款规定：“被告能够证明政府信息涉及国家秘密，请求在诉讼中不予提交的，人民法院应当准许。”对此，最高人民法院行政庭副庭长李广宇指出，准许被告在诉讼中不提交涉及国家秘密的信息，是在一般情况下而言的，在确有必要时，人民法院仍然可以要求被告提供秘密文件。^[3]笔者认为，此时对可能的秘密文件的司法审查方式，既要对行政机关的定密行为进行适度审查，又要防止泄露国家秘密。

1.“暗室审查”不可用

在信息公开诉讼中，如果允许双方当事人对申请材料是否属于国家秘密进行质证，则将有可能向原告泄露秘密，从而违背法律的规定。如果由行政机关提供给法院进行审查，可以由法官在办公室内单独完成，这被称之为“暗室审查”或者“法官办公室审查”。^[4]

但是，我国相关的法律规范没有赋予法院秘密审查文件的权力。法官是否可以审查涉密文件的内容，尚值得商榷。如法官直接审查涉密文件，则法官自身亦将成为涉密主体，反而会在一定程度上束缚法官未来行为。并且，是否属于保密范围，属于何种保密性质，法官不能以司法判断取代有关部门的行政判断。笔者认为，在我国目前的法律制度下，在政府信息公开案件的审理过程中，尚不能采用暗室审查的方式对政府信息是否属于国家秘密进行审查。

2.可能的审查质证方式

在涉密信息公开案件的证据审查中，可以尝试从以下几个方面进行审查：第一，信息载体具有保密印章、保密审查结论或保密部门的审定意见的，法官可以审查保密印章或相关结论、意见，并将有关信息内容隐去后，供原告质证。第二，行政机关已经制定定密目录清单的，法官可以审查定密目录清单等证据，并交原告质证。第三，法官可以要求被告提供其信息公开工作机构保密审查的程序及结论意见方面的证据。第四，如果确实无法确认是否属于保密范畴的，可以考虑根据保密法的有关规定，提交其上级主管部门或国家保密部门进行审查，并提供审查结论，交原告进行质证。