二、“涉及商业秘密和个人隐私”政府信息之司法审查

（一）商业秘密之司法认定

在曹某诉某区房屋土地管理局政府信息公开案中，原告曹某要求被告某区房屋土地管理局公开某地块的土地使用权出让合同。被告认为，土地使用权出让合同中含有涉及受让人的财务状况等内容的信息，受让人不同意公开该信息，该信息属于商业秘密，故被告未向原告公开该信息。^[5]在该案中，被告仅以申请的信息中含有受让人的财务状况为由，即认定该信息属于商业秘密。实际上，《条例》及司法解释并没有对商业秘密的认定标准作出规定，实践中，行政机关对于商业秘密的界定比较宽泛，缺乏统一的认定标准。一些行政机关认为，只要政府信息涉及第三方，该信息就属于涉及商业秘密。

在我国，从法律层面对商业秘密作出规范的是《反不正当竞争法》，该法第十条第三款将商业秘密规定为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。笔者认为，法院在审理政府信息公开案件过程中，对于商业秘密的认定，可以参照《反不正当竞争法》关于商业秘密的判断标准，从以下方面进行审查：第一，“秘密性”之审查，即审查有关信息是否已经为公众普遍知悉。第二，“价值性”之审查，即审查该信息是否具有现实或者潜在的商业价值。第三，“保密性”之审查，即审查权利人对该信息的保密意愿和保密措施。

（二）个人隐私之司法认定

在凌某诉某区房屋土地管理局政府信息公开案中，原告凌某要求公开某地块拆迁许可证的申请登记表。被告认为，申请登记表上载有拆迁公司工作人员陆某的个人身份信息，属于涉及个人隐私的信息。^[6]在案件审理过程中，争议焦点集中在个人身份信息是否属于个人隐私。

实践中，涉及个人隐私的政府信息公开或不公开决定具有相当的不确定性。在我国，一般认为涉及个人隐私的信息主要是指有关个人材料，如人事、医疗、收入等涉及个人身份、名誉和财产状况的信息。^[7]美国对隐私权的判断，是从将个人隐私排除出信息公开范围的目的出发：一是避免可能引起尴尬的事实的披露；二是免于被骚扰的自由。第一类所保护的隐私信息，包括过往的生活史、个体的特殊爱好、私人交往情况以及个人生活的私密细节等。第二类所保护的隐私信息较为广泛，包括有关人员的联系方式、住址、收入、财产状况、婚姻状况等，在许多情况下甚至包括他们的姓名和身份。对于不同类型的人员，不同信息保护的力度是不同的。^[8]笔者认为，在政府信息公开案件的审理中，应针对特定个人的信息，结合其身份情况，作关于隐私权的解释，比如公众性人物隐私权的范围相对于一般公民要小。需要指出的是，并非所有的个人信息都构成个人隐私，对个人信息的保护不能超出合理的限度而给公众的知情权带来伤害。至于是否超出合理限度的判断标准，则需要法官在个案审理过程中结合法律规定和常人的生活经验予以判断。

（三）意见征询程序的审查

《条例》第二十三条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。”按照这一规定，当当事人申请公开涉及商业秘密、个人隐私的政府信息时，行政机关不能自主决定不予公开，而是应当在向第三方征询意见以后再作出公开与否的决定。对意见征询程序的司法审查，应当从以下几个方面进行：（1）行政机关是否发出书面征询意见通知。（2）第三方是否收到了征询意见通知。（3）行政机关是否为第三方设定了合理的答复期限。（4）第三方是否答复及答复内容。

（四）公共利益之司法衡量

根据《条例》第二十三条的规定，行政机关认为不公开（商业秘密、个人隐私）可能对公共利益造成重大影响的，即使第三方不同意公开，也应当予以公开。这说明如果与隐私权相对的公共利益足够重要，商业秘密和个人隐私应当给公共利益让步，行政机关应当对此进行衡量。但是，如果行政机关应当进行衡量而没有衡量的，法院是否可以主动进行衡量，衡量的标准是什么？

1.法院有权对该利益主动进行衡量

针对行政机关怠于进行公共利益衡量的情况，最高人民法院行政庭副庭长李广宇指出：“这种裁量的懈怠虽然是对个人隐私的尊重，但也可能损及更为重要的公共利益。在这种情况下，即使行政机关没有作出这种利益衡量，法院也可以责令行政机关作出，或者由法院直接作出。”^[9]笔者认为，法院首先应从程序上审查行政机关是否进行了这种衡量，当申请人要求公开涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，第三方不同意公开时，如果行政机关没有进行利益衡量，法院应当责令行政机关进行衡量，也可以主动进行衡量；如果行政机关已经作出衡量的，法院的司法审查应当适度尊重行政机关的衡量。

2.对公共利益产生重大影响的认定标准

在对商业秘密、个人隐私与公共利益进行利益衡量时，需要对“公共利益”与“重大影响”作出认定，“公共利益”的认定可从利益主体的广泛性、利益的影响范围以及利益保护的特殊需要等方面加以判断，比如公共健康、国家安全或者环境保护利益等。对“重大影响”的认定，可要求行政机关提供其认定构成“重大影响”的基本事实依据，特别是审查行政机关在进行比较权衡时所选用因素的科学性、完整性、现实性。^[10]