三、地方立法的原则

地方立法既要遵循立法的一般规律和原则，又要有自身的特点和规律。在长期的立法实践中，地方立法者总结出了一套必须坚持的原则，概括起来有四条，即不抵触、有特色、可操作、重实效。

（一）不抵触

即坚持法制统一原则。坚持这一原则，在当前重点要解决那种认为地方立法不能超出上位法的范围，上位法没有规定的，地方立法就不得涉及，否则就构成抵触的狭隘观点。我认为，“不抵触”是指不同上位法的立法精神和禁止性规范相违背。除此之外，地方立法主体可以在自己的职权范围内，自主地制定执行性、职权性、实验性的法规规章和文件。《地方组织法》和《立法法》在规定“不抵触”这个原则之前，先规定了“根据本行政区域的具体情况和实际需要”这一前提。而根据各地具体情况和实际需要制定出的规则，肯定不会与上位法完全一致，必然要有所突破和创新，否则地方立法就失去了意义。现实社会生活也确实如此。本世纪初，国家还没有关于信息化的法律法规，山东省要创制，但中央有关部门不同意，拖了几年。最后，省领导下决心，冲破种种限制和阻力，在全国率先制定了《山东省信息化促进条例》，从统一规划、产业促进、工程建设、技术推广、资源利用到组织管理都建立了较完备的制度，还规定了提倡三网融合、非金融卡许可等制度。该《条例》的实施，极大地促进了山东省信息产业的发展以及信息化与工业化的融合，出现了浪潮、云计算等著名企业和成果。再如2012年，山东省在没有上位法依据的情况下，创设出台了《山东省民用建筑节能条例》，在全国率先规定了发展绿色建筑（即节能、节材、节水、节地、环保建筑）的原则，制定了推广新材料、新能源、新技术的制度。并规定把绿色建筑的理念和标准应用到规划、设计、施工、居住和运行各环节，不仅用于新建，而且用于改造既有建筑，形成了一套完整的制度链条，有力地促进了山东省的建筑节能工作。在全国建筑节能会上，山东省住建厅厅长就节能立法作了典型发言，随之全国建设系统在山东省召开了现场会，推广山东的做法。

2012年年初，经省政府同意，山东省工商局制定了《关于发挥工商职能促进实体经济发展的意见》（鲁工商企规字〔2012〕11号），提出企业注册资本由实缴制改为认缴制，可以申请免缴首期注册资本，但必须在公司成立三个月内缴付不低于20％，余额在两年内缴清。这虽然突破了上位法，但却有效地解决了广大群众创业之初资金制约的瓶颈问题，释放了他们创造财富的巨大潜能，使中小企业成倍增长。

如果没有地方立法的创新突破，一切等国家法律法规的出台，那将严重束缚地方的改革发展。

当我们在正确理解不抵触原则，创制新规则，促进大发展的时候，另一个问题又产生了。不少人在网上讨论，当打官司时怎么办，是按大法判，还是照地方规则裁？这的确是个问题。我查了不少书，又请教了专家，形成了一致意见，那就是裁判者的价值选择。即当两个依据摆在面前时，裁判者的选择不应仅看它们的位阶、效力等级，而应重点看它们的价值。哪个体现限制公权力多，保护私权利多，使老百姓受益大，哪个更符合客观规律，更能促进发展，就选哪个，至少应加大它在判断中的分量。这从执法和司法的合法性、合理性原则上也能推导出来。

总之，贯彻不抵触原则和后边要讲到的坚持合法性依法立法原则，既要克服越权立法，破坏法制统一的现象，更要克服“没有依据不能写，有了依据不必写”的无所作为的消极思想，坚持：一是不与大法的立法精神和法律原则相矛盾，二是不和大法的禁止性规范相冲突，三是裁判者要坚持价值选择原则，选择参照价值高的规则为依据。如此就能在地方立法这个大舞台上演出有声有色、威武雄壮的活剧。

（二）有特色

即地方立法要符合当地实际。这是针对转抄上位法、没有地方特点、不解决实际问题而言的。2004年，时任全国人大常委会副委员长的王兆国在全国地方立法研讨会上指出，只有地方特色突出，才能更好地解决本地的实际问题，地方法规的实施效果也就会越好。前边曾提到，国家大法是放之“四海”而皆准的，不可能顾及到每个地方的历史文化传统，经济发展水平。地方立法的使命就是通过创制解决应由地方自己解决的问题。因此，有针对性和能解决实际问题就是地方特色，能否突出地方特色是地方立法的灵魂、质量和价值所在。如我们山东是孔孟之乡，在儒家古风的熏染下人们养成了讲义气，重面子，宁输钱也不丢面子的传统。针对这一特点，我们在立法设定法律责任时，除了经济处罚外，还注重设定通报、曝光、上“黑名单”等罚责，效果很好。近几年，在治理大气污染中，省环保厅对各市的空气质量每月进行一次检测，结果向社会公布，形成社会舆论，倒逼市、县政府和企业进行改造，全省大气质量有明显提高。

孟德斯鸠在《论法的精神》中所讲的“地理环境决定论”虽不够科学，但一个地方的经济状况、自然环境及文化、宗教、民俗等的确对立法有着至关重要的影响。2012年，我随国务院法制办访问巴西时，该国南大河州的首府市，公众参与政府预算的制度给我留下了深刻的印象。该市通过社区组织全体市民参与政府预算的制定、执行和决算，民主理财，效果很好。但有这种做法的全国只有这一个市，问及原因，答案是这里的居民皆为欧洲新教徒移民的后裔，有主动参与公共事务的传统。

大家知道，天主教经马丁路德、加尔文改革后出现了新教。传统的天主教徒认为，上帝会帮助他的子民，我们不需要主动努力，也不必忧愁，自然会过得不错。而新教徒却认为，我们不仅需要上帝眷顾，也要积极创业，以尘世事业的成功（财富）去荣耀上帝，争做上帝的选民，故主动参与社会事务。这种勤奋、惜时、节俭的创业精神，后来被韦伯称为新教伦理。巴西的其他地区，如非洲移民区，他们的传统是好动、喜欢舞蹈甚至打架，但不喜欢参与，不关心时政。

所以，地方立法一定要体现地方文化传统。我国社会主义法制事业的奠基人彭真说过：“是法律服从实际，还是实际服从法律？谁是母亲，谁是儿子？实际是母亲，法律是儿子，实际产生法律。”

“山东的立法要有大葱味”，否则就失去了生命力和价值。所以，地方立法工作者要下功夫吃透情况，寻找特点，探求规律，制定出有地方特色和风格的规范来。

（三）可操作

即地方立法的可行性要强。这是针对立法大而化之、制度原则、程序不严、设定行为和责任过粗、配套细则跟不上等“草色遥看近却无”的现象而讲的。

成文法“无法不行政”和“法不禁止即自由”的原则要求地方立法一定要把政府的权力和责任写具体，把公民的义务写细，否则就会出现政府越权行政，随意增加公民义务，而不好追究其责任的情形。制度一定要精细化、个别化、易操作、好执行。不能求同弃异，以共性泯灭个性、一般掩盖个别。要尽可能地细化、补充上位法，多列特殊情形，把规范和责任细化、量化到行为，这样才好使、才管用。十年前我曾强调要“删繁就简三秋树，标新领异二月花”。现在看不完全对，标新领异还是必要的，但删繁就简却不能绝对，条文太简了就不能解决问题了。“天下难事，必作于易；天下大事，必作于细”（老子），“细节决定成败”，所以不能忽视细节。十几年前，有一个部门提供了一个《义务兵安置办法》草案，质量很不错，但就是不知道什么时间、到什么地方去领取就业安置费。一个细节的疏漏，导致了整个规章不可操作。制定法律原则可以“疏能走马”，而具体制度要尽可能做到疏密得当，疏而不漏，于法周延，于事简便。

《中华人民共和国船舶进出渔港签证办法》（农业部令1997年第39号）规定：“在海上连续作业时间不超过24小时的渔船以及长度在12米以下的小型渔船，可以办理定期签证”，其他渔船实行航次签证制度，即每次出海都要签证。这一规定在实践中就不好操作。按照此规定，实行航次签证的渔业船舶数量太多，渔业部门的工作人员即使全部派去港口签证也签不过来，如果不及时签证就置多数渔民于违法境地。为了解决这一问题，《山东省渔业船舶管理办法》扩大了实行定期签证的范围，规定连续六个月以上在同一港口出海的渔船也可以办理定期签证。把大量渔船由每次一签改为定期签证，使船舶进出港签证制度变得易操作、好实施，方便了广大渔民。

当然，也不能把可操作简单地等同于有行政许可、可处罚、可追责。法还有确定原则、树立标准、倡导新风、指引行为，以便人们评判是非，调处纠纷，做出选择的功能。对这类“软法”也要重视。全国政协原副主席罗豪才教授，出版了《软法亦法》一书，在国内外业界引起良好反响。之所以叫软法，就是它调整社会关系的方法不是强制的。它已广泛应用于社会自治和私法自治领域，包括乡规民约、乡村自治、业主自治、公司自治、合同自由等。因为规则不管是硬是软，归根到底是种利益。不遵守软法者，不会被追究法律责任，看似没损失什么，实际不然，他已经损失了很多交易机会，增加了交易成本，因为他的社会评价降低，受到了道义、行规和舆论的谴责。相反，遵守软法的人，看似什么也没得到，实际上他得到了很好的社会评价，受到了人们的尊重和信任，他的交易机会就增多，交易成本会下降，收益会增大。所以在很多方面，软法的作用是硬法所无法代替的。当年山东省制定的《山东省社会科学普及条例》，旨在引导、指引、倡导人们树立科学精神，形成热爱科学、尊重人才的风尚，因而设定的处罚和责任很少。省人大在讨论时，意见不一，有人说“这不是法”，还有媒体称“应回炉再造”。但十年下来，听省科技厅、省科协的同志讲，它对促进科学精神的普及发挥了大作用。

（四）重实效

这是省人大常委会原常务副主任高新亭同志提出的，他认为，立法一定要管用。这是针对抄袭上位法、无地方特色、不可操作、不解决实际问题的地方立法而强调的。法学是经世致用之学，讲的是治国安邦之道，定分止争之术。立法如同中医诊病，通过望、闻、问、切，开方治病，有时还需要下猛药。如果开出的药方不治病，那就没有任何意义。也是在十几年前，有一个部门拿着一个法规草案来找我，我说草案多是些原则话，没有用，给回绝了。不久他们又要来，我事先查了有关上位法和部委的规章，他们来后说，已经改了不少，这回得给我们立项了。我仔细看了一遍，指着草案对他们说，这几条是大法上有的，这几条是抄的你们上级的规章，除了上级的，你们自己的在哪里？没有就不要强立了，按上级的规定办就行了。他们只好作罢。抄袭上位法是地方立法的一大忌讳，一不能解决问题，二浪费立法资源，三降低了上位法的效力，必须坚决克服。

出现这种情况，除了上述原因之外，还有一个重要原因就是草案在相关部门会签的过程中，把其中几味能治病的药，即有点突破的制度全给抹去了，剩下的全是“甘草”了。因此，地方立法者不仅要思想解放，有前瞻性，而且要善于做协调会签工作，通过沟通使管用的制度得以通过。

制定规则，一定要做到“既好看又好吃”，如2006年7月10日，山东省政府第72次常务会议通过的《山东省企业工资支付规定》（以下简称《支付规定》），就是一个很见实效的好规章。一方面，它细化深化了上位法的原则规定，建立了有创新且易操作的制度：

一是确定了工资集体协商制度。企业与工会或者职工代表就企业工资分配制度、工资支付形式、工资收入水平事项进行平等协商，经企业职工代表大会或者职工大会审议通过后，签订工资集体协议。根据集体协议，企业与职工再签订劳动合同，确定工资支付标准。工资标准不得低于工资集体协议中确定的工资标准，既利于防止企业故意压低劳动者工资，也便于行政部门监督管理。

二是确定了企业工资分配制度。之前涉及企业工资的规章及文件主要规范企业工资支付的内容。但是，企业工资分配制度才是决定劳动者工资水平的关键。《支付规定》首次规定，企业因生产经营困难、经济效益下降，确无正常工资支付能力，需要降低工资标准或者按照当地最低工资标准支付劳动者工资的，应当事先征求企业工会或者职工代表的意见，向全体职工说明理由。需要按照当地最低工资标准支付劳动者工资的，应当报劳动保障行政部门备案。企业生产经营恢复正常后，应当及时提高工资标准。明确了企业可以按照最低工资标准支付劳动者工资的条件和程序，同时要求企业经营恢复正常应当及时提高工资标准，预防有的企业长期以最低工资标准为正常工资支付标准，侵害劳动者的合法权益。

三是明确了企业依法从劳动者工资中代扣代缴税费的项目名称，包括个人所得税、社会保险费、住房公积金、法院判决裁定中要求企业代扣的抚养费、赡养费等费用。同时规定因劳动者原因造成企业损失需要赔偿的，企业可以从劳动者工资中扣除，但扣除后的剩余部分不得低于当地最低工资标准。这从制度上保障了职工的基本生活，防止企业变相克扣劳动者工资。

另一方面，也是最重要的，《支付规定》设计了一套保证上述制度生效的机制。除严格的法律责任外，还规定了：一是建立工资支付信息网络，实行网上监控、预警和稽查；二是工资支付信用制，企业建立信用档案，工资支付情况在媒体上公布，接受社会监督，这也是最管用的；三是工会维权，职工投诉举报制；四是工资支付应急保障制，对多次拖欠职工工资的企业，令其缴纳预留资金，存入专用账户，用于其拖欠时支付职工工资；五是举证责任倒置的裁判制。

这一系列机制，联动配合，是保证工资支付制度落实的根本所在。近十年来，对保障权利、和谐劳资、调处纠纷发挥了重大作用，多次受到国家人社部门领导和省领导的表扬和赞许。

总之，地方立法是对法律和行政法规的拾遗补缺和创新，是可以大有作为的。但它不能讲究体系，只能实事求是，缺什么就制定什么，需要几条就立几条。吴邦国委员长在全国人大常委会立法工作座谈会上指出：“不能抛开全国统一的法律体系另搞一套，追求地方、部门的所谓‘法律体系’……行政法规和地方性法规是对国家法律的细化和补充”。如果追求“体系”、搞“小而全”，那必然是注重数量而忽视质量，必然会更多的转抄上位法，必然会形成大而空，淹没自己的特色，成为既没实际内容又不可操作的无用之法！