二、地方立法的作用

我们可以通过它的作用看它在国家法律体系和社会生活中的重要地位。

我国《立法法》第72条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。除省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外，其他设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、自治区的人民代表大会常务委员会综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。自治州的人民代表大会及其常务委员会可以依照本条第二款规定行使设区的市制定地方性法规的职权。自治州开始制定地方性法规的具体步骤和时间，依照前款规定确定。省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市已经制定的地方性法规，涉及本条第二款规定事项范围以外的，继续有效。”第82条第2款规定：“地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。”

根据《立法法》的上述规定，加上实践经验，我们把地方立法的作用概括为执行性立法（实施法律和行政法规）、职权性立法（在职权范围内，对地方事务作出规定）和实验性立法（国家还没有立法，地方先行创制，为国家立法提供经验）。其作用有以下几个方面。

（一）实施国家法律和行政法规（执行性立法）

国家制定法律和行政法规，是着眼于全国的情况，而我国幅员辽阔，人口众多，经济、文化发展很不平衡，因此其内容都属原则性规定，比较泛化，不可能针对各地实际情况作出特殊规定。就如逻辑学上的概念，外延越广，内涵就越浅。所以我国实行一元多层的立法体制。地方通过制定地方性法规、政府规章和规范性文件对国家法律和行政法规进行细化、补充、变通和创新，使之更符合当地的实际，更有针对性，更有效地调整各种社会关系，从而促进国家法律和行政法规的落实。我国宋代出现的作为法律补充的“例”，可做类比。“法所不载，然后用例”，“法当，然而无例，则事皆泥而不行”（《宋史·刑法志》）。意思是，法要靠“例”来细化、补充，即便是良法，没有“例”的配套，也不能很好的实施。

回顾改革开放以来，几乎国家每出台一部法律和行政法规，地方就制定一部配套的法规或者规章。可以说，没有地方立法的配套，国家的法律、行政法规（以下简称大法或上位法）的作用、效益就会层层递减，有些会成为空中楼阁。

其实不存在单纯的实施性立法，都是创造性的实施。如2012年山东省制定的《山东价格调节基金管理办法》（省政府令第266号）其依据就是国家《价格法》第27条“政府可以建立重要商品储备制度，设立价格调节基金，调控价格，稳定市场”的原则规定。这样一句话的原则，如果没有地方立法的配套，是很难落实的。山东省在《山东省价格调节基金管理办法》中建立了“一金一储保两头”的完整制度。一金就是建立价格调节基金；一储就是建立重要商品储备；保两头就是通胀时保消费者，通缩时保生产、经营者，尤其是广大农民，从而调控市场、稳定物价、稳定社会，使国家大法的作用得以充分发挥。我专门写过《促进公平又一着》的文章，对此进行了解读和评论（见本讲“立法旧忆”）。

再如我国《水法》第47条规定“国家对用水实行总量控制和定额管理相结合的制度”。这样的规定在实际生活中也是没法操作的，必须用地方立法予以配套细化。2010年山东省制定了《山东省用水总量控制管理办法》（省政府令第227号），对用水总量实行规划期（5年）用水指标和年度用水指标双控制。用水单位用水量超过年度控制指标的，暂停审批其取水许可；用水量超过规划期控制指标的，停止审批其取水许可。该《办法》还规定了以市场机制和价格杠杆调控水资源的制度，如“区域之间可在水量分配方案的基础上进行水量交易”。该《办法》的实施，落实了大法的原则规定，促进了山东省水资源节约和产业升级，出现了经济社会连年高速发展，而用水总量不但没随之增长，反而下降的可喜现象。水利部部长陈雷说“这是山东破解缺水之困的关键措施、战略之举、创新之路，起点高、措施实、带动强，开创了全国区域内严格推行用水总量控制之先河，对严格管理水资源必将产生重大而深远的影响，在全国水利发展史上具有里程碑意义。”我的《一个促进科学发展的好规则》一文，对此进行了介绍和评论（见本讲“立法旧忆”）。

（二）调整当地特定的社会关系（职权性立法）

如前所述，我国国土广袤，经济、文化、地理、气候、民俗千差万别，国家法律、行政法规只能就全国共性的问题作出规范，不可能对各地区需要调整的个别事项立法，即只能解决普遍性的矛盾，特殊性的矛盾还要靠地方立法来解决。如山东省的台儿庄古城保护，虽然国家有文物古迹保护方面的法规，但不完全适应台儿庄古城。该城虽然属于文物，但又有其特殊性，它既是抗日战争中我国取得重大胜利的大战场，是英雄的城，凯旋的门，对弘扬中华民族反对外敌侵略的爱国主义精神有重大意义；又是古运河上的重要商埠和码头，记载着古老的漕运和商业文明。经过修复，又呈现出樯桅如林、商肆遍布、灯影桨声、一望十里的盛景。所以对它的保护，还要靠地方性法规。故而，山东省人大常委会制定了《台儿庄古城保护条例》。

（三）先立先行，为国家立法提供经验（实验性立法）

这种制度创新分两种情况。

一种是在国家还没有法律规定，即在无法可依的情况下，进行的创设性立法。1993年，山东省农村第一轮土地承包到期后，政策会不会变，农民思想上产生了疑问甚至混乱。山东省政府在深入调研的基础上，于1994年年初制定了《山东省关于稳定和完善农村集体土地经营制度的若干规定》（省政府令第59号），在全国率先提出延长承包30年，给农民吃了颗定心丸，促进了农业的持续发展。第二年国务院下发的《关于稳定家庭联产承包经营制度的通知》，几乎全部吸收了山东省意见。2002年出台的《土地承包法》也采纳了山东省延长承包期30年的做法。如果地方不主动创制立规，坐等中央立法，那就会严重迟滞地方农业的发展。

另一种是在上位法已严重滞后，近期又不可能修改的情况下，地方根据新形势、新实践和新经验，突破上位法，创制的新规范，是对上位法的“扬弃”。如国家的《大气污染防治法》，是2000年制定的，那时机动车还不多，污染大气的主要是工业排污，因此治理汽车排污的内容很少。而10年之后，情况已发生了重大变化，在山东省大气污染来源中，工业污染降为次要，汽车尾气上升为主要污染源，上位法已严重滞后，修改又来不及，老百姓也等不及，只能靠地方立法了。2010年，山东省出台了《山东省机动车排气污染防治条例》（山东省人民代表大会常务委员会公告第84号），确定了排污标准，对机动车实行标志管理，分为不限制、限制和淘汰。通过实施，山东省的大气质量有了较大改善。

以上讲的先行立法的两种情况和后边要讲的“不抵触”原则，当然是有条件的，那就是必须符合自己的立法权限和“法律保留”原则。《立法法》修改后，对各级的立法权限作出了规定。

这种地方先行立法也符合立法的规律，因为“法律永远是滞后的，而生活之树却是常青的”。在我国古代，“律”是稳定的，而“令、科、格、列”却是随着社会生活变化而不断变动的。

（四）降低社会交易费用

上述地方立法三个方面的重要作用，用新制度经济学理论来分析，就是降低社会交易的成本。这可以通过著名的法律经济学家查理徳·A.波斯纳创造的“波斯纳定理”和新制度经济学的鼻祖罗纳德·哈里·科斯创造的“科斯定理”得到证实。

波斯纳定理的核心概念是交易成本。它是指在一定的社会关系中，人们通过自愿交换而实施经济行为所支付的成本。

波斯纳认为，从本质上说，人是社会的人，有人类活动，就会有交易，有交易就会有交易成本。交易成本广泛存在于社会生活的方方面面。交易成本的高低与时空距离、交往关系的复杂性、不确定性以及交易双方信息的不对称性有关。而调整和维持稳定的社会关系、合理配置资源、维护社会活动秩序的最好办法就是制定规则（法律）。大家按规则办事，并通过规则把阻碍市场主体间安全交易的摩擦降至最低限度，帮助社会成员建立合理的交易预期，使之安全、快捷、有序地进行交易。

作为一种特殊的公共产品，法律是由国家制定或认可的具有明确权利义务关系的普遍性规则，是社会生活的调整器和解决主体间利益纠纷的手段，其使命在于为社会各阶层和每个社会成员提供一种相对自由、安全、有序的状态。而所有社会成员作为这种公共产品的消费者，都因避免了不必要的交易成本支出而从中受益。法律制度的存在之所以必要，关键在于它能节约交易成本。法律说到底，就是一整套从静态到动态、从组织到行为以降低交易成本和促进经济发展为目标的制度系统。

波斯纳认为：“人皆为理性经济人，总是从行为的成本收益的比较中来选择合法与违法行为”。国家大法的规定很原则、很笼统，程序不严密，而且还有漏洞和空白，因而不利于人们进行比较和选择，必然会增加选择、守法及执法的费用。而地方立法对上位法进行细化、深化、补充和创新，使规范更具体、权界更清晰、指引更明确、预期更可信、更符合实际、更具操作性，从而使社会生活稳定有序，必然会降低执法和守法的成本，交易和合作的费用，提高资源配置的效率和效益。

如山东省根据国家的法律原则，用地方立法组织和规范的相对集中行政处罚权，即城管综合执法队伍，活跃在市、县、乡（派出），维护着社会秩序，解决了多头执法、重复执法，变“十几个大盖帽为一个”，极大地提高了管理效率，降低了执法成本，方便了老百姓。同样，通过地方立法建立起来的政务服务大厅，集中办理行政许可和公共资源交易，很多地方还推行市、县两级大厅联网，同时审批。变分散许可、多门办理为集中许可、一门办理，个别交易为公开竞争，防止了暗箱操作甚至权力寻租。办理时间也由几个月、一年甚至几年缩短为20个工作日，为群众节约了大量的时间和精力，深受欢迎。

波斯纳在用经济学理论分析法律问题时，指出，财产权利界定清晰可以降低交易成本，而通过制定使权力让渡（交易）成本比较低的法律制度，可促使资源流向使用效率高者手中，从而提高经济运作效率。

由此来看，前边提到的山东省枣庄市创造的“三个一”的农业经营模式，其制度安排是能降低交易成本，提高效率的。它一方面明晰和保护了产权，规定农民的承包权和经营权可以分离，并进行了确权颁证，从而为农户出让经营权，进入市场交易提供了前提；一方面创建了交易市场（交易所）和合作经营企业（合作社），使农户的经营权通过市场入社。这种新的交易、经营模式，大大降低了交易费用，提高了资源配置效率，产生了规模效益，增加了农民的资本收益。

“科斯定理”主要是运用交易成本理论解决外部性，从而优化资源配置，提高经济效率。科斯因此获得诺贝尔经济学奖。

他的交易成本是指：“利用市场的交换手段进行交易的费用”。他说的外部性（也称外部成本、外部效应），分为正外部性和负外部性。正的且不论，其负外部性是指一些人的生产或消费使另一些人受损，而前者无法补偿后者的现象。这种现象在市场经济中是普遍存在的。

他认为解决负外部性，有界定初始产权、组织企业和政府管制等几种方式。

先说界定初始产权。他指出，在交易成本为零的理想世界里，不需要界定初始产权。因为这时初始产权的安排对资源配置没什么影响；而在交易成本为正的现实世界里，就需要界定初始产权。因为界定了产权，会通过市场交易，优化配置资源。产权界定给谁？他认为应界定给能以较低的交易成本解决外部性的一方，界定给外部性受损方比界定给制造方更能降低交易成本，提高效率和福利。

再说组织企业，把外部性内部化，实现二者一体化。这样解决外部性也不错，但也是有成本的。如污染企业解决自己的负外部性，就要把周围受害的居民视作企业的人，对他们负责，让他们满意，这样的费用是不低的。

第三是政府管制，政府需要立法、执法，企业、百姓需要守法。这三者的成本相加，也是不低的。

以上三种方式，到底选择哪种来解决外部性问题呢？这要取决于成本和收益的高低，哪种成本低、收益高，就是最佳选择。

从科斯定理来看地方立法在解决企业负外部性问题上是怎样节约成本，提高经济效率的。

20世纪90年代，山东省造纸企业遍地开花，省内85条主要河流全被污染，受害的农民多次向企业索赔未果，以致发生了打砸群体事件。按科斯定理，要把河流清澈，享受清洁环境的权利界定给受害的农民一方，让他们和制造污染的企业方进行谈判，通过市场交易，赔偿损害，优化环境，这是最公平合理的。但在我国，老百姓是弱势的，双方不可能对等谈判，且组织谈判的成本极高，只得选择政府的制度安排。省人大、省政府通过地方立法，对上位法进行细化、深化，一是明晰了河流的权属归全民，由环保部门代表国家主张权利；二是从严征缴排污费；三是制定远高于国家的标准，限定治理时间，关闭不达标的企业，严惩违法企业；四是鼓励企业技改，兼并重组。法规实施十几年来，不但实现了河水变清，改变了环境，维护了群众的环境权、健康权，而且优化了资源配置，促进了产业升级，企业数量虽大大减少，但规模、档次、效益却成几十倍增长。彰显了地方立法减少成本，维护群众权利，提高经济效益的作用。

波斯纳定理、科斯定理启示我们：第一，制度作为一种公共产品，它的生产也是有成本的，因此在法规、规章立项前，要进行成本效益评估，后边会讲到。第二，地方立法在进行制度设计或选择时，要充分考虑如何降低成本，增加收益。

当前，政府调控资源的成本已远高于市场调节和社会自律（治）了。有人说，行政许可已经失败，产能过剩，哪个项目不是你们审批的？环境污染，哪个企业不是你们许可的？个中原因，除了执法不公，也对政府管制提出了质疑。政府应当摒弃计划经济思维，发挥市场配置资源的决定性作用。如治理产能过剩，关键是靠市场的竞争淘汰机制，光靠许可限制是做不到的，所以要简政放权。地方立法要引领改革，促进政府转变职能，做到“上帝的物归上帝，凯撒的物归凯撒”（《圣经》）。这也从另一方面证明了地方立法在降低社会交易费用中的重要作用。

三十年的改革发展，如果说是摸着石头过河的话，那么地方立法者就是趟着水去摸石头的探路人，他们坚持辩证唯物主义的认识论、历史唯物主义的群众观，依据人民群众的实践经验，创规立制，与时俱进，极大地解放了生产力，激发了社会活力，降低了人们的交易、合作成本，创造了大量的制度红利，同时也为国家立法提供了经验甚至蓝本。