蓟门法学(第四辑)
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五、结语

有权力必有监督,无监督便无限制。而全国人民代表大会的立法权却俨然是一个“法外之权”。因此,当务之急,并且也是顺应党的十八届四中全会的号召,必须建立起对法律的监督。当然为了更好地维护宪法权威,保障人民当家作主,建立一个独立的专门监督机构是大势所趋。一个民主社会和一个法治国家存在和运作的最高原则在于宪法的最高性,而保证其最高性的宪法监督既是保证宪法权威,也是维护各国法律统一性的必要制度。


[1]作者王晨风,中国政法大学2014级宪法与行政法学专业硕士研究生。

[2]在笔者阅读范围内对法律的宪法监督的专门论述主要有胡锦光:“论对法律的违宪审查”,载《北方法学》2007年第2期;“立法法对我国违宪审查制度的发展及不足”,载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第5期。一些著述中略有提及,如李忠:《宪法监督论》,社会科学文献出版社2002年版;陈力铭:《违宪审查与权力制衡》,人民法院出版社2005年版;王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版;林广华:《违宪审查制度比较研究》,社会科学文献出版社2004年版。但这些著述之中很多都是笼统地认为全国人大的监督是自我监督,而忽略了因全国人大所扮演的权力角色不同而导致的内部不同性质的机构之间的监督。仅有少述著作对法律违宪的类型进行了论述,如姚国建:《违宪责任论》,知识产权出版社2006年版。

[3]现存的主要有下列规定:《宪法》第62条第11款,但这里只涉及全国人大常委会,而不涉及对全国人大的法律的监督。并且,“决定”是否包括法律也存在争论(详见王广辉主编:《通向宪政之路——宪法监督的理论和实践研究》,法律出版社2002年版,第388页),本文下文将予以讨论。《宪法》第67条第3款,但笔者认为全国人大常委会作为全国人大的常设机关,无权修改全国人大的法律,《宪法》对全国人大常委会的授权与其地位不符。《立法法》第94条,但是全国人大常委会无权裁决全国人大的立法。

[4][日]芦部信喜:《制宪权》,王贵松译,中国政法大学出版社2012年版,第42页。制宪权并不等同于制定宪法的权力,但本文中将其限于制定宪法的权力。

[5]据悉,宪法草案经过了三次规模巨大的群众性讨论,以其中第二次宪法草案的全民讨论为例,这次全民讨论进行了三个月,参加谈论的人有一亿五千多万人,提出经过宪法起草委员会整理的意见共138万条。参见董成美:“制定我国1954年宪法若干历史情况的会议——新中国成立以来法学界重大事件研究(三十)”,载《法学》2000年第5期。

[6]陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版,第2页。

[7]制宪权是一种政治意志,凭借其权力或者权威,制宪权主体能够对自身政治的类型和形式作出具体的总决断,也就是说,能够决定整个政治统一体的存在。具体地制定宪法是制宪权的运用和体现。宪定权就是一切根据宪法而产生的权力,也称宪法性权力。宪定权根本上不同于制宪权。参见陈端洪:“人民既不出场也不缺席——西耶斯的民族制宪权理论解读”,载《中外法学》2010年第1期。认为修宪权是一种宪定权的大多承继施密特的学说,认为制宪权是一种原创性权力,修宪权是一个实定法概念,是由宪法创设的权力,是派生性的权力。参见林广华:《违宪审查制度比较研究》,社会科学文献出版社2004年版,第179页;韩大元主编:《比较宪法学》,高等教育出版社2003年版,第417页。

[8][法]西耶斯:《论特权第三等级是什么?》,张芝联、冯堂译,商务印书馆1990年版,第59页。

[9]陈端洪教授认为制宪权具有两重涵义,即主权和创造力(creative power)。此处可借用“创造力”一词来表达人民不断发展的需求、意志,或者说是“先进生产方式和文化”。这种创造力在社会、在民间,而不在政府。而这种创造力一旦形成规模,便会转化成对峙的政治力量,如果不通过制宪权(修宪权)表达,便以暴力革命方式表达。参见陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版,第160~166页。

[10]张千帆:《宪法学导论——原理与应用》,法律出版社2014年版,第24页。

[11]一项是1993年八届全国人大一次会议期间,常委会提出了修宪议案。由于中央提出的一部分修宪内容因工作原因没有一并包括在全国人大常委会向大会正式提出的修宪议案中,中共中央无权直接向大会提出修宪议案,于是大会主席团决定发动各代表团的代表联名提出了一项宪法修正案;另一项是1990年七届全国人大三次会议期间,香港代表联名提出一项香港回归后成立香港特别行政区基本法委员会的议案,该议案被大会主席团决定列入议程,并表决通过。参见蔡定剑:《中国人民代表大会制度》,法律出版社2003年版,第299~301页。

[12][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆1980年版,第253页。

[13]同上,第264页。

[14][法]西耶斯:《论特权第三等级是什么?》,张芝联、冯堂译,商务印书馆1990年版,第57~58页。

[15]参见[美]布鲁斯·阿克曼:《我们人民:奠基》,汪庆华译,中国政法大学出版社2013年版,第9页。

[16]最高国家权力机关也必须遵守宪法,但是其也有违反宪法的可能,但因其是“最高”权力机关,因此对其监督如何设置也存在争论。本文暂且不予讨论。参见王广辉:“关于全国人大应否被纳入宪法监督范围的思考”,载《河南工业大学学报》2014年第10卷第2期。

[17]童之伟:“立法‘根据宪法’无可非议——评‘全国人大立法不宜根据宪法说’”,载《中国法学》2007年第1期。

[18]很多学者认为还存在最高权力机关自我监督的第三种模式,而代表国家便是英国,并认为由于是权力机关的自我监督因而效果甚微。参见林广华:《违宪审查制度比较研究》,社会科学文献出版社2004年版。但是以英国为例,英国议会中对法律进行监督的是上诉委员会,其为司法性质,通过对上诉案件的管辖来审查议会法案是否符合普通法,对于不符合普通法的法案将其解释为合普通法,或者不予适用而适用普通法裁判。因此,尽管从外部看来其是议会的自我监督,但其实质是议会内部不同性质机构之间的监督。在2009年后,英国成立最高法院,该功能转移到最高法院。

[19][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆1980年版,第392页。

[20]同上注。

[21]同上书,第393页。

[22][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆2013年版,第194页。

[23]参见德国《基本法》第1条。

[24][奥]凯尔森:“立法的司法审查——奥地利和美国宪法的比较研究”,张千帆译,载《南京大学法律评论》2001年春季号。

[25]同上。

[26]1920年奥地利宪法建立的宪法法院实现了这种“中央化”,创立了专门机构进行违宪审查的模式。随后这种模式被欧陆各国纷纷仿效,德国亦然。

[27]参见德国《基本法》第93条。

[28]参见蔡定剑:《中国人民代表大会制度》,法律出版社2014年版,第32~34页。

[29]不仅法律中体现党的意志,宪法的制定也是在党的领导下进行的,包括起草、草案讨论和采纳、宪法通过等,具体见董成美:“制定我国1954年宪法若干历史情况的会议——建国以来法学界重大事件研究(三十)”,载《法学》2000年第5期。