二、“双阶理论”的阐释

有学者主张采用德国学者易普森于1951年提出的“双阶理论”来分析公租房的法律关系，其认为在整个公租房的法律关系中存在两个阶段，第一个阶段是行政机关对申请人的条件进行审核，并许可符合条件的申请人获得公租房，行政机关通过审核作出行政许可行为，行政机关与申请人之间是行政法律关系；第二个阶段是行政机关与申请人签订租赁合同，该合同为私法合同，对于在履行私法合同过程中产生的纠纷应当通过民事途径来进行救济。[5]有学者主张在整个公租房的法律关系中，实际上并不存在所谓的双阶段，这只是学者构想出来的一种虚拟的法律关系，行政机关对于公租房申请人的答复实际上就是其能够与申请人签订租赁合同的意思表示，而之前的对于申请人条件的审核仅仅是行政机关内部的行为，不能成为一个独立于租赁合同之外的法律关系，而租赁合同也并非一个私法合同，而是一个行政合同，整个法律关系即为一个独立的行政法律关系。

随着时代的发展，现代国家承担的行政任务逐渐多样化，而且实现行政目的的手段呈现多元化，国家不再仅仅通过命令等强制手段来实现其行政目的，契约这种行为形态在现代行政实务中的运用日益广泛。人们开始认识到，虽然行政机关在行使职权时并不能完全像私人一样，其必须受法律的约束并且具有正当性的根据，且仅能在其职权范围内依据正当程序行使，但行政机关在自由裁量的范围内有选择自己行为形式的自由，[6]既包括各种公法行为形式的选择自由，也包括公、私法之间的选择自由，即“法律形式选择自由论”。而容许行政机关对自己行为方式有选择自由的一个主要原因在于行政活动的正当性，必须理解成积极地达成目标的最适当化要求，因此在合理正当行政目的的追求下，行政机关就需对其行为形式做最适当、最合目的性的考量，于是契约开始进入行政领域。[7]而本文所讲的公租房租赁合同正是行政机关选择通过与申请人订立合同的手段来达成为人们提供基本住房的行政目的，可以将其归为给付行政[8]的一种。

但必须要明确的是行政机关采用契约的行为形式来达成行政目的，完全不同于行政机关以平等主体的身份与他人进行交易的行为。在后面的这种情形中，作为法律关系主体的行政机关与私人是无异的，其完全受私法法律规范的调整。有些学者将给付行政以及诱导行政[9]作为一种特殊的行政行为，认为其不同于完全以行政主体的身份从事的典型性行政行为，同时也区别于行政主体以私人身份进入市场进行交易的行为。

由于给付行政、诱导行政这样的法律关系具有相当的复杂性，“双阶理论”的提出为分析这种法律关系提供了思路与方法，透过“双阶理论”可以观察分析并进一步厘清这一复杂的法律关系。“双阶理论”的提出试图在复合的法律关系中，拟出不同性质行为的界限，每一个法律关系都是透过一个个别的请求权加以区分。[10]但值得我们注意的是，“双阶理论”的内容并非是以前阶段公法与后阶段的私法构成的，尽管该理论在最初提出的时候适用的案例是前阶段公法与后阶段私法的结合，但将“双阶理论”先入为主的理解成一定就是主张一个公法性质的前阶段行为结合一个私法性质的后阶段行为，显然并非该理论的本意，这种组合其实只是双阶关系的一种可能的搭配而已。“双阶理论”提供的应该只是一个思考模式，至于双阶段中的复数行为的属性，“双阶理论”并未提供答案。将“双阶理论”视为一个公私法区分的判别理论，更是一种误解。复数的法律行为或法律关系的属性，其实只能根据各该行为的本质来决定。[11]笔者认为这样的认识是比较客观的，在运用“双阶理论”分析公租房法律关系时也应该持有这样的一种认识，即不应该完全片面地将所有的公租房租赁合同法律关系看成公法行为与私法行为的结合。