二、英美法系:从言论市场说到功利主义哲学
如果依照理论形成的时间顺序,言论市场说首先是由英国政论家、诗人约翰·弥尔顿和英国哲学家、政治思想家约翰·斯图亚特·密尔在其著作(分别为《论出版自由》与《论自由》)中提出了追求真理说,然后由美国联邦最高法院大法官霍姆斯将追求真理说首次运用到言论自由的宪政实践中,正式确立了言论的自由市场竞争理论,而后布兰代斯等大法官的支持使言论自由的这一理论更加成熟地运用在美国法院的司法实践之中。
(一)弥尔顿:《论出版自由》
1644年,约翰·弥尔顿在作品遭到拒绝之后,发表了著名的“论出版自由”一文,在世界上第一次提倡出版自由、反对封建书刊检查制度,道出了欧洲在中世纪以后对言论自由的最初向往,也被言论市场说认为是该理论的起源之处。
在此书中,他主要阐述了以下内容:言论自由是人的最重要的自由,“自由的认识、发表己见、并根据良心做自由的讨论,是一切自由中最重要的自由。是一切伟大智慧的乳母”。[3]弥尔顿相信人类具有理性与理智,这些品性是上帝赐予的。政府对言论的禁止或者事先限制(禁书制和书籍许可制),不仅是对真理的渺视,对人的理智与选择的亵渎,同时也阻断了真理的源泉。“一切看法,包括一切错误在内,不论是听到的、念到的还是校勘中发现的,对于迅速取得最真纯的知识说来,都有极大帮助。关于恶的知识与观察对于辨别错误肯定真理也是十分必要的,正因为有了邪恶与错误,人类才有了对立物,才有了真正的考验。”[4]弥尔顿乐观地认为人们具有分辨是非、趋利避害的能力,因此自由开放的言论让真理与各种虚伪、谬误并存竞争,斗争、论战中显现和取胜的必将是真理,人们必将求得真理。
但是,弥尔顿主张言论自由的目的主要在于说服英国议会废止其所制定的对出版物事前限制的制度,他所反对的是事前检查和书籍许可制度,对于政府的事后追惩,弥尔顿并没有提出异议。而且,弥尔顿所关心的只是真理而非个人自由权,因此他主张的言论自由并不及于所有人,而仅是部分社会精英而已。
(二)密尔:《论自由》
真正的自由主义观当推十九世纪的英国哲学家密尔,1859年密尔出版了集自由主义理论之大成的《论自由》,为言论的自由市场理论提供了有力的理论依据,使得自由主义理论达至成熟。密尔延续了弥尔顿的观点,主张言论自由的重要性在于有助于人们发现真理。他指出自己所说的思想言论自由属于“社会自由(Social Liberty),即社会所能合法地施用于个人的权利的性质和限度”。[5]密尔为言论自由辩护的主要根据就是言论必须要经过竞争,才能分辨出高下优劣,辨出真理。他提出了两个论据:被禁锢的言论如果是正确的,那么反对者就丧失了一个以错误换真理的机会;被禁锢的言论如果是错误的,那么反对者同样也失去了一个真理越辩越明的机会。密尔进一步指出一个言论被认为是谬误是不具有永久的确信意义的,纵使有些人确信错误的言论,但是去禁锢这种言论的行为依旧是一种恶。作为总结,他以深刻的思辨逻辑论证了言论自由对于人类精神福祉的必要性:第一,任何人都不可能宣称他认识了不含有任何谬误的绝对真理;第二,不同的意见一般都包含着部分真理,没有人能宣称他垄断了真理的全部;第三,即是假定是全部真理,也不能禁止与其相对的谬误言论。因为真理如果不接受相对意见的挑战及检验,就会堕落为武断和偏见,而人们也将无法再对该真理产生真实且持续的信仰。
简言之,密尔认为真理驱逐谎言,因此无论自由表达对或错的意见,都不应该被禁止。密尔与弥尔顿的最大不同,即在密尔认为言论自由是个人的基本权利,及于所有的个人,而弥尔顿则只关心少数社会精英的知识分子的言论自由。
(三)霍姆斯:言论思想自由交换理论
弥尔顿和密尔的言论自由理论直到1919年才由著名的美国联邦最高法院大法官霍姆斯引进美国。在1919年“艾布拉姆斯诉美国案”中,四名俄罗斯人在纽约散发传单,抗议时任美国总统威尔逊对俄国十月革命的干涉。最高法院以多数意见维持了对他们有罪的判决,但是大法官霍姆斯却提出了异议,他认为政府并没有就那四人的政治宣传提供足够的“明显且即刻的危险”证据。其反对意见认为:
迫害观点的表达在我看来是非常合乎逻辑的。如果你怀疑你的前提或者你的力量,而且你还全心全意希望某种结果,那么你自然会把你的愿望体现在法律中,而且会清扫掉一切反对意见。……他们终于坚信:他们所期望的至善,最好通过思想的自由交流(free trade)获得;对真理的最佳检验,在于思想在市场竞争中获得接受的力量,并且这项真理是其愿望得以实现的唯一基础。无论如何,这是我们的宪法理论,它是一场试验,正如任何生活都是一场试验。……既然这场试验是我们体制的一部分,我们就应该永远保持警惕,避免试图去控制那些我们憎恨并认为致命的言论,除非它们如此紧迫地威胁去干扰迫切的合法目标,以致要求立刻对其控制来拯救国家。……只有这种紧急情形才能为第一修正案的绝对命令提供任何例外。[6]
霍姆斯大法官在反对意见中阐述了言论思想自由交换理论(free trade in ideas),第一次将密尔的追求真理说以市场机能的观念纳入到了美国最高法院司法审查的实践。言论市场竞争说认为言论思想的自由竞争不仅有助于寻求真理,排除谬论邪说,同时也能加强人们对真理的信念。因为就像我们所熟知的经济自由市场一样,开放市场竞争,市场机能就能发挥效用,撷菁去芜,如果某种思想对社会是有害的,那么如果我们相信广大公民的判断能力,这种思想将和劣质产品一样在思想市场上迅速淘汰,最后在市场竞争中保留下来的,是那些长期证明对社会有效的思想观念。同时,在言论自由市场中,我们随时要为自己所选择的真理接受市场上其他言论思想的挑战。如果我选择的是错误的,那么我将获得修正的机会。如果我选择的果真是真理,那么在不断地挑战与比较中,我将加深自己所认为的真理的理由,加强对真理的信念,而不致于盲目附会。
(四)从言论市场说到功利主义哲学
密尔和弥尔顿的言论自由观是以一种功利主义的眼光来看待言论自由的。在《论自由》的引论部分,密尔就特意指明他是从诉诸功利的角度来谈言论自由的,而对于有关言论自由的宪法权利的抽象理论他都一概未用。[7]那么什么是密尔所说的功利主义呢?
功利主义(Utilitarianism)认为人应该做出能达到最大善(即最大多数人的幸福)的行为,所谓最大善的计算则必须依靠此行为所涉及的每个个体之苦乐感觉的总和,考虑一个行为的结果对最大快乐值的影响,即能增加最大快乐值的即是善,反之即为恶。言论市场说主张某种言论是否要受保障,应该要看这种言论是否有助于社会大众增长知识、追求真理,该说以社会大众利益为理论向导,同时也将言论自由视为手段。个人是否有言论自由权取决于成本效益分析的利益衡量,赋予个人以言论自由只有在增进社会大众利益的基础上才获得了正当合理根据,换言之,言论只是一般大众追求社会福祉的工具而已。
由此可见,言论市场说是以功利主义为哲学基础的,经由真理架起了一座桥梁,连接了言论自由和功利主义社会大众的福祉这两个支点。人类的行为完全以快乐和痛苦为动机,首先功利主义为言论自由保护提供的大前提是:人类行为的唯一目的是求得幸福,所以对幸福的促进就成为判断人的一切行为的标准。换言之,言论自由是否值得保护就看自由开放的言论能否增进幸福。而言论市场说为功利主义哲学的“幸福”提供了一个具体的评判标准——追求真理,为言论自由保护目的提供了小前提,即人类福祉正是要用已达至无可争辩程度的真理的数目和重量来衡量的。所以,为什么宪法要保障言论自由,是因为言论自由是发现真理的途径,而对真理的追求又是增进最大多数人福祉的途径。不管是错误的或正确的言论,都应该允许自由开放,都不应该予以禁止。至此,功利主义哲学衍生的追求真理说作为言论自由的哲学基础也就得以证成。
(五)言论市场说的概括和评析
言论市场说作为言论自由的理论基础具有以下特征:1.该说极其重视真理,将追求真理作为言论自由的目的。2.个人的言论自由只是社会大众追求真理的工具,至于言论自由对言论者个人本身是否有特殊利益则在所不问。3.该说相信自由市场机能,相信开放言论市场,让思想彼此竞争,就能发现真理。4.该说相信人具有理性,具有分辨是非、趋利避害的能力,因而人们能在自由的言论市场中寻到真理。尽管言论市场说一直主宰着美国最高法院关于言论自由的讨论,市场意向弥漫于司法观念中并且为法院的第一修正案中言论自由的“检验”提供合理性。但是,该学说也遭到了许多学者的批判。第一,对言论市场说的核心基础——“真理”提出了质疑:普遍及客观的真理是否真的存在?埃德温·贝克教授认为对真理的选择不是一项客观真理而是实用主义或价值考虑的事情。[8]第二,追求真理这一目的无法从宪法的规范或者理论中找到依据。第三,现代社会理论也打破了市场依赖于理性的信念。只要社会结构导致人们有很不相同的经历和冲突利益,对话就不能完全消除人们看法之间的冲突和分歧,激烈的讨论对于获得恰如其分的理解将是不充分的,因为它充其量只是理解的决定性因素之一。第四,言论市场说将成本效益分析和利益衡量方法作为是否给予言论自由权的判断标准,意味着少数人的言论自由权经常会为多数人的利益所牺牲,也常会导致政府以抽象的社会大众的利益而剥夺少数人的言论自由权。