第六节 信托法的演进和我国信托法的前瞻
一、信托法的历史演进
(一)早期作为财产转移工具的信托
信托产生于中世纪末期，当时不动产为主要的财富形态，人们设立信托的主要目的是规避严格的封建法制，助成土地在家族内部或者向教会等的转让。直至19世纪，信托法仍然只是转让法(conveyance law)的一个分支。在当时美国著名信托法学者吉伯特(Gilbert，1734－1811)的著作以及桑德斯(Sanders)1791年到1844年之间的著作中，完全是关于财产转移的讨论，根本就无法发现类似现代意义上财产管理法的信托法规则[146]。
(二)管理信托的出现[147]
随着对不动产的严厉的、封建性的限制逐渐消失，作为财产转让型的信托也从十七世纪晚期到二十世纪早期逐渐减少。信托法并没有因为不再需要对封建法加以规避而失去存在的意义，信托法的功能开始转变。根据美国学者郎拜因(Langbein)教授的概括，现代社会信托法的要素开始发生变化:(1)财富的性质发生变化:典型的信托财产由家庭的土地转变成金融资产;(2)受托人的管理责任的变化:受托人不再是对于信托财产没有利益的人，而是成了积极的资产组合管理人;(3)受托人资格的变化:从由绅士充任的利益相关者转变成机构受托人;(4)在信托法中对受益人的保护，由信义义务取代之前对限制受托人的权限[148]。
具体而言，信托法的结构和功能面临下列改变:
1.信托财产:不动产为主变为金融资产为主
正如庞德所言，现在社会的财富主要是由允诺构成的[149]。人们手中的资产也主要由以前的不动产变为股票、债券、国库券、共同基金份额、保单、年金合同、银行存款等金融资产。现代信托主要是以这些金融资产的组合作为信托财产，这要求受托人具备专业的管理能力，而过去的以持有为主要内容的信托则不要求受托人有这种能力。现代社会的财富类型使得委托人有更多的选择去授权受托人在积累、管理、分配和支出信托基金方面以及分配信托利益方面有更多和更灵活的权限。
2.受托人:个人受托人为主到机构受托人为主
受托人的功能也由原来的持有和转让财产转变为对信托财产的管理。机构受托人能给信托带来以下优势:第一，在过去，受托人主要是无偿接受委托的非专业人士，即家族或者社区中有声望的人士以其名义和声誉确保转让的实现。而现代社会中的受托人主要是机构受托人，人们可以借助其在投资管理、信托财务、税收规划和诚信管理方面的专业优势。第二，机构受托人不仅为信托的管理带来特别的专业技能，而且还有更强的资力(更深的口袋)。根据信托的责任机制，若受托人不当履行职责，其固有资本就承担巨大风险。这样能促使其更好地保护受益人的利益。第三，机构受托人还能提供长期存在的优势。自然人受托人受自身寿命、行为能力等的影响，很难保证受托人的长期稳定存在。
在《美国信托法第三次重述》中，有关谨慎投资人规则改变了过去的禁止受托人转委托某些事务管理权限，而是要求受托人承担评估接受转委托的受托人之能力的责任。该规则被《1994年统一谨慎投资人法》所采纳。这实际上也显示了对受托人要求的转变。
3.受益人保护:从限制受托人职权到信义义务
现代信托法的最大关切是对受益人利益的保护。过去的信托法所提供的备用性规则是除非信托文件中明示地为受托人保留了权限，几乎没有给受托人提供任何权限。受托人也不需要这些权限，因为受托人几乎不需要从事交易。因此，过去的信托法通过限制受托人权限的方式保护受益人。
信托资产性质的改变也大大地改变了信托法保护受益人的方式。由于信托资产性质的改变，信托的内容和受托人义务的内容也发生重要的变化，需要对财产从事更积极的专业性管理和运用，因此，现代信托法上的备用性规则是:除非信托文件和信托法律对受托人的权限有限制，在管理和运用信托财产方面，受托人似乎拥有剩余的管理权和裁量权。这种授权规则最初体现在专业机构等提供的信托文件中，后来被逐渐法定化，成为法律(例如《统一受托人权限法(Uniform Trustee's Powers Act)》)规定的备用性规则，这些规则使得受托人有权从事一切能想象得到的、能抓住市场机会和增加信托资产价值的交易[150]，这是必然的。
这虽属必然，但受托人滥用其权限的可能性增加了。为了保护受益人，信托法为受托人施加了以忠实义务为核心的信义义务。
二、完善作为民事信托和商事信托共同实体法的信托法
信托法确立了作为民事信托和商事信托相关的共同实体法的地位，但是，整理与信托相关的私法规则仍然是我国信托法的中心课题。
信托法规则会随着信托类型的变化而变化。在私人信托的场合，委托人的作用可能是重要的，受托人可能在信托中很少有自己的利益，受益人的数量通常较少。但是在商事信托中就不同了:商事信托中一般是由受托人来决定信托的结构，受托人本人对于信托有着自己的重要的利益，而委托人通常只是投资者，相应地，在商事信托中受益人的人数可能会很大，因此如何行使受益人的权利就变得十分重要。在商事信托中，一方面应当给受托人很大的权利，以便他能够以合适和有效的方式对信托财产进行管理和和投资;而在另外一方面，应从保护投资者利益的角度注重对受益人的保护。
两种信托的区别很重要，但是很难在二者之间划出一个清楚的界线。即使是在商事信托内部也有着复杂的类型，很难对这些不同类型的商事信托适用统一的规则。比如在投资信托中，信托的方案是由受托人发起和安排，而委托人和受益人仅仅是以投资为目的购买这些信托投资利益的投资人;但是在比如年金信托这种类型中，委托人在信托条款创设的时候有磋商的权利。在后者中，委托人的作用显得更为重要。很难在一个法律中包括所有的这些信托类型。
《信托法》第1条和第3条确定了其为我国民事信托、营业信托和公益信托的共同的基本法[151]，它适用于所有的信托类型。民事信托和商事信托有着很多共同的发展规律，即便有时需要采取一些不同的对待的方法，但是若设置一定灵活的规定，对应商事信托和民事信托两方都规定适当的调整方法也并非难事。对于公益信托，需要不同于基本信托法的规则。但是，这些规则并不是那么复杂，因此在基本信托法内加以规定即为充分。信托法把民事信托、营业信托和公益信托共同调整，可以说是正确的选择[152]。
作一个不精确的概括——虽然我国制定信托法的最初目的是满足商业实践的要求，但是，可以说我国《信托法》是建立在民事信托的假设之上的。例如:我们更强调委托人的意愿和监督权能，强调委托人在信托结构中的地位;强调受托人的无偿性;但是，现实中存在的基本上是商事信托[153]。当然，我国仍然需要一些调整商事信托的特殊规则。若在信托法中包含所有的这些商事信托的特殊规则的话可能会使法律变得十分的复杂，因此需要一个特别法。我国关于信托业的规定仅仅有银监会层面的《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》，这两个规范甚至不能满足信托法中所要求的“由国务院制定办法”。这两个办法在现实中起到了十分重要的调整作用，但是，除了规范层级低之外，这个特别法无法包含商事信托的所有类型。因此，应起草统一的《信托业法》，使之包含前述两个办法的内容，并整合信托业所涉及的一般规则;或者至少在《信托法》中增加“信托业”作为独立的一章，之后还应逐渐完善商事信托的特别法规范，比如年金信托立法等。
三、强行法规则向任意法规则转变的发展趋势
有论者认为，我国信托法应主要为强制法。该观点虽然并不是认为信托法的所有规定都是强制性规定，但是主张不管信托当事人的个人意志如何，原则上信托法中有关信托关系以及基于此关系而产生的权利和义务的规定都将被强行适用[154]。特别是从保护受益人的角度出发，不应当认可以当事人之间的任意性协议去变更信托的行为。因此，信托当事人之间的协议和行为如果违反信托法的强制规定，按照其性质将会被视为无效或者被取消。
笔者认为，仍应强调信托法的私法属性。若要把信托当作和合同类似的私法关系来看待的话，就自然应该以任意规范为原则。不过，信托是受托人从委托人处取得财产名义，遵循信托目的、为了受益人的利益对信托财产进行管理和处分的制度，因此，若受托人滥用其权限，将极大地损害受益人的利益。而且，由于目前我国存在的信托形态主要是营业信托，信托内容的设计均由作为受托人的信托公司主导，信托合同基本上都是标准合同，而委托人=受益人基本上仅处于投资者(金融消费者)的地位，不能任由受托人通过约定的方式任意免除和减轻自己的责任。而且，信托的基本组织若任由合同自由变更也是不适当的。因此，信托中就需要有确保受托人适当地行使自己权限的机制。所以，信托法的规则原则上虽然是任意性的规则，但是这也有一定的界限。任意性的规范和强行性的规范该如何分配，这是重要的课题[155]。
四、应促进民事信托的发展
我国信托法发展的一个重要问题是要促进对民事信托的利用。和日本、韩国以及台湾地区的信托法同样，我国的信托制度是从(主要以信托公司作为受托人的)营业信托[156]为中心而发展出来的，人们很少讨论以民事信托为中心的信托法理，民事信托实务同样也没有很大发展，多年持续处在一种不平衡的状态中。人们在现实中很少采用民事信托制度作为规划自己财产的工具，这实际上减少了人们管理自己财产的一种便利的途径。民事信托在现实中有着其他财产法制度(合同、代理、公司等)所不能替代的、重要的财产管理功能[157]。比如，为了老人的财产管理而设置信托，以及为了精神障碍者设置信托，以及精神障碍人的父母以子女作为受益人而设置的信托。中国也面临老龄化、家庭结构原子化的急速发展，社会保障制度还远远不能满足人们的需要，信托在高龄人和残疾人等的财产管理方面所持有的功能深值关注。支持高龄人和残疾人生活的财产除了存款、债权、证券之外，还有自有房屋出租、停车位的出租等财产。这些财产具有很强的个性、很难进行定型化、集约化的处理，而且兼具一定的社会保障的性质，因此由以营利为目的的营业信托去担当并不一定适当，这样就需要民事信托的出场。民事信托的发展取决于两个方面的需求:一方面，法律的革新需要适应社会的需求，另一方面，民事信托的需求同样需要被创造出来、被发现出来。如何让信托法的制度和理论研究满足现实的民事信托需求，促进民事信托的发展，是一个非常值得关注的方向。
五、强化《信托法》作为信义法(fiduciary law)一般法的地位
(一)信托的辨认
在我国，《信托法》规定设立信托采取要式主义。即，信托设定应采取书面等文件的方式进行，否则信托设立无效。因此产生的一个重要问题是:即使采取了法律要求的一个书面的形式，其所设立的法律结构如果没有采取“信托”的名称，是否会被承认为信托。
其实，在合同法中原本就存在合同辨认的问题，比如，当事人签订的合同在名义上是合同法上的甲有名合同，但是其实际关系可能是乙有名合同;甚至有的合同没有采取合同法所规定的有名合同的名义，此时，这种合同到底按照什么合同处理是很有问题的。一个初步的观点是，应按照实际的权利义务关系去判断其实质上应归类为那一种合同类型，而不仅仅是看当事人为其合同取了一个什么样的名称。
在信托的适用中也有类似的问题。现实中，除了信托公司所从事的业务理所应当属于信托之外，还存在大量的交易结构，虽然其名称不叫信托，但是其本质都属于信托，例如，商业银行的理财产品(前述)、证券投资基金[158]、私募基金、企业年金和养老金基金、住房公积金、第三方交易平台所持有的交易资金、外汇保证金交易中的保证金、律师持有的客户资金、公共维修基金等。对此，都应适用信托法原理，确立基金(资金)管理者的受托人地位，借以强化对受益人利益的保护。
(二)《信托法》和“信托业法”为资产管理行业的一般法
通常认为，我国目前从事营业信托活动的机构有三大类:第一类是信托公司，被称为“信托综合店”，根据《信托法》和《信托公司管理办法》等法律法规开展各种形式的营业信托活动;第二类是基金管理公司等，属于“信托专营店”，根据《信托法》、《证券投资基金法》和《基金管理公司管理办法》等法律法规开展的证券投资基金信托业务。第三类，保险公司、银行等也可以成为企业年金信托的受托人，也可以兼营部分信托业务，被称为“信托兼营店”。事实上，保险公司从事的资产管理业务以及商业银行从事的理财活动在本质上也属于信托关系。但是，值得关注的是，基金公司、资产管理公司、保险公司、银行甚至信托公司在现实中适用的基本上是其各自监管部门制定的相关行政规范和部门规章，信托法的基本上被闲置。试想，一个排除了受托人忠实义务和善管注意义务的信托还能算是信托吗?这违背了信托的本质。说其违背了信托的本质在于，完全通过约定排除法定的义务，这等于将信托关系降格为合同关系，违背了信托关系原本并非平等意义的法律关系、受托人是“利他”的这样的信托法的基本教条。这样把委托人和受益人仅靠合同法来保护，把信托关系仅仅视为一种新型的有名合同，这对于受益人(金融投资者)的保护是十分不充分的。《信托法》作为信托基本法，信托法的原理和原则应在上述广义的营业信托领域有充分的运用和体现。
资产管理行业整体上属于广义上的信托业，其各个行业在功能划分、监管体制、监管规则上应有一个统一的、高阶位的规划，否则法出多门，无法保证规则的统一和体系的协调，也会导致业界适用规则方面的混乱，无助于整个行业的健康有序发展。为此，应逐步确立《信托法》作为资产管理领域的基本法地位。并在时机成熟之时制定信托业法，完善资产管理行业的顶层设计。
(三)《信托法》为信义关系的基本法
信托是一个具有普遍性的概念，不限于任何特定的法律领域，在一个人为另一个人的利益或者为实现特定目的而持有财产的任何领域中都可以适用信托观念[159]。《信托法》是商事信托和民事信托、公益信托共同的一般法和基本法，这一点是有明确的规范基础的。而且，理论上，信托法一直可以被看作是包括代理法、公司法、合伙法等在内的信义法(fiduciary law)的范型(paradigm)[160]。信托法所提供的受托人忠实义务和善管注意义务规则、受益人保护规则在整个信义关系法的领域内均有类似的体现。
可以说，《信托法》提供了一种财产交易和管理制度，也提供了一种分析和解决问题的逻辑，提供了一种新的民事救济理念。解释上，应承认推定信托等具有救济属性的信托，通过信托的救济来完善不能适应时代发展要求的民事救济体系。最高人民法院在《信托法》颁行之前曾经运用推定信托的原理对案件进行裁判[161]，若在《信托法》颁行之后却不使用信托法原理，不提供信托法的救济方式的话，则属倒退。
因此，应强化《信托法》作为所有调整信义关系的基本法的地位，其所确立的原理、理念和救济方式应在所有民商事领域加以灵活适用。
[1]《继承法》第32条规定:“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有;死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。”
[2]《继承法》第21条规定:“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。这是附负担(义务)的遗嘱(遗赠)。民法上区分附负担(义务)的法律行为和附条件的法律行为。”
[3]遗嘱不是合同，我国《继承法》上存在一个重要缺陷:没有完善的遗嘱执行人制度(遗嘱执行人处于类似信托受托人的地位)。由于除继承人之外没有人有权强制执行遗嘱，若不详细规定遗嘱执行人以及遗嘱执行人的职责和义务，则继承人的利益就有可能遭受侵害。
[4]这也是信托法理上“三个确定性(three certainties)”的要求之一。
[5]按照丹宁勋爵所转述阿特金勋爵的话，不尊重当事人的遗嘱自由会增加“在冥河彼岸等着接收误解了他们遗嘱的法官”的满怀怨恨的立遗嘱人的亡灵。［英］丹宁勋爵:《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第27－28页。
[6]类似的例子请见，“北京一老人留遗嘱:儿女不孝，10%财产给狗”，《现代快报》，2013年4月17日。该报道没有披露法院判决详情，该判决没有以主体不适格为由判令遗嘱无效或者部分无效，或体现为对当事人意愿的尊重，但仍需要讨论以下问题:第一，如果法院不适用信托法理或指定遗嘱执行人，该遗嘱仍然无法执行。由于我国《信托法》对信托设立采取要式主义，必须采取信托合同或者遗嘱等书面形式，但即使当事人立下遗嘱，其中若无“信托”字样，是否可以直接认定为信托，不无疑问。遗嘱执行人有事实上的受托人之功能，可解决此问题;第二，即使采用信托法理进行解释，我国是否承认“目的信托”，即不存在受益人的非公益信托(本案中的以宠物为“受益人”的信托即为适例)，亦有疑问。
[7]这是从立法论上来看的。司法者如果在私法自治领域对当事人的制度安排进行过分苛刻之审查，不是通过解释使正常的交易行为合法化，而是常常否认当事人安排的效力，意思自治原则的适用空间被大幅度压缩。
[8]自1999年中国步入老龄化社会以来，人口老龄化加速发展，老年人口基数大、增长快并日益呈现高龄化、空巢化趋势，需要照料的失能、半失能老人数量剧增。第六次全国人口普查显示，中国60岁及以上老年人口已达1.78亿，占总人口的13.26%，其中，我国城乡失能和半失能老年人约3300万，占老年人口总数的19%。加强社会养老服务体系建设的任务十分繁重。参见国务院办公厅印发:《社会养老服务体系建设规划(2011－2015年)》。
[9]例如，在夫妻离婚之时一方需要支付对方未成年子女抚养费的场合，虽然可以一次性支付，但是支付人担心子女的监护人会把抚养费用于其他的目的，此时可以设立信托，从信托基金中定期支付抚养费。
[10]根据第六次全国人口普查我国总人口数，及第二次全国残疾人抽样调查我国残疾人占全国总人口的比例和各类残疾人占残疾人总人数的比例，推算2010年末我国残疾人总人数8502万人。数据来源于:中国残联网站:http://www.cdpf.org.cn/sytj/content/ 2012－06/26/content_30399867.htm，最后访问时间:2012年10月30日。
[11]营业信托和商事信托含义不同。但除非另有说明，本书在同种意义上使用“营业信托”和“商事信托”。至于美国法上的“business trust”，本书采“商业信托”这样的术语以示区分。
[12]截止到2012年12月31日，信托资产规模达7.47万亿元，已经成为仅次于银行的第二大金融业。参见中国信托业协会网站:http://www.xtxh.net/sjtj/14484.html。而到2015年第一季度，信托资产规模已经超过14万亿元。http://www.xtxh.net/xtxh/statistics/25635.htm.最后访问日期2015年6月1日。
[13]业界喜欢用的术语是“家族信托”。平安信托宣布发售一款家族信托，产品总额度5000万元，合同期为50年，资金主要投向物业、基建、证券和加入集合资金信托计划，预计年收益在4%－4.5%。该产品名为“平安财富—鸿承世家系列单一万全资金信托”。李茜:“财产打理‘首试’家族信托”，《上海金融报》，2013年1月25日。
[14]美国著名企业家卡耐基所表达的“巨富而死，实足羞辱(A man who dies rich dies disgraced)”的观念在我国已经被越来越多的人所接受。
[15]参见《继承法》第32条、《物权法》第113条。最为突出的是《物权法》关于国家所有权和集体所有权的规定，实际上相当于确立了法律规定能属于私人所有之外的一切自然资源等，都属于国家和集体。这样几乎没有传统民法所说的“无主物”存在的余地。
[16]能見善久『現代信託法』(有斐閣、2004年)，第1－2页。在日本，投资信托委托公司有义务实施以下行为:运用指示的发出、受益证券的发行、向受益人提交的报告书的制作、向行政主管部门的申请报告等。可以看出，在一般信托中投资信托委托公司(委托人)也承担了受托人的职责。三菱信託銀行信託研究会『信託の法務と実務〔5訂版〕?(金融財政事情研究会、2008年)，第467－468页。
[17]需要注意的是，这里我们介绍的担保信托主要指附担保公司债中的担保信托，而非罗马法意义上的担保信托。在罗马法的最初阶段，所有权是物权的唯一存在形态，因此，作为取得物的信用的手段，除了利用所有权，别无他法。信托是当事人一方用市民法上的转让方法，如要式买卖或拟诉弃权，移转其物的所有权于他方，他方则凭借信用，在约定的情况下，仍把原物归还物主。这类似于现在国外法上存在的“让与担保”。在罗马法上，“信托”是一种相当普遍的制度，它的目的并不是专门用于担保债权，借用、担保、寄托甚至夫权的取得、奴隶的解放和遗产的继承等都广泛采用信托方式。参见，［意］彼得罗·彭梵得，《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第341页。
[18]最高人民法院关于沈阳市信托投资公司是否应当承担保证责任问题的答复(2001 年8月22日法民二［2001］50号)辽宁省高级人民法院:你院〔1999〕辽经初字第48号《关于沈阳市信托投资公司是否应当承担保证责任的请示》收悉。经研究，答复如下:我国《担保法》所规定的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。这里所称“保证人和债权人约定”系指双方均为特定人的一般情况。由于公司向社会公开发行债券时，认购人并不特定，不可能要求每一个认购人都与保证人签订书面保证合同，因此，不能机械地理解和套用《担保法》中关于“保证”的定义。向社会公开发行债券时，债券发行人与代理发行人或第三人签订担保合同，该担保合同同样具有证明担保人之真实意思表示的作用。而认购人的认购行为即表明其已接受担保人作出的担保意思表示。你院请示中的第一种意见，即只要沈阳市信托投资公司的保证意思是自愿作出的，且其内容真实，该保证合同即应为有效，该公司应对其担保的兑付债券承担保证责任，是有道理的。以上意见，请参考。
[19]《中国证券监督管理委员会令第113号》(2015)。
[20]另外，根据《公司债券发行与交易管理办法》，通过对专业机构提供审计报告、法律意见、资产评估报告、资信评级报告的方式，保荐人制度，发债公司全体董事、监事、高级管理人员的保证制度和严格的发债条件等，增强债券的信用，保护债券持有人的权益。实践中也有采用银行开具信用证等方式为发债公司提供担保的。
[21]正因为如此，才有学者提出以附信托私募企业债的方式改造现有信托业务。陈赤:“附信托私募企业债初探——信托业务创新的一个设想”，《西南金融》，2014年第4期。
[22]梁上上:“物权法定与合同自由:在自由与强制之间”，载《中美物权法国际研讨会会议论文集》，主办者:清华大学，2002年6月。
[23]史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第257－258页。史尚宽先生指出，在现代社会中，担保物权的性质已经逐渐由保全的性质而增生价值权之独立权利的性质，由于担保物权的价值权化，“就其成立言之，其从属有转换主从关系之倾向，将来的债权之担保，物权先于债权而成立，在于诱导成立之地位。就转移言之，担保物权渐以对等的地位与债权结合，尤其担保物权证券化时，因其转移而所担保之债权亦当然随同移转”。
[24]上海市浦东新区人民法院，(2008)浦民二(商)初字第4205号。查询上海法院法律文书检索中心可知，上海市浦东新区人民法院在2008年－2009年间就同一受托人起诉债权资产证券化债务人的案件超过90起。
[25]参见《企业年金试行办法》第2条。在我国“年金”的概念比较狭窄，实际上，基本养老保险基金也应归入到年金(pension)的范围之内，只不过应归属于“公的年金”制度。笔者一直主张用信托法理去规范包括养老金基金、社保基金理事会所管理的基金、住房公积金基金、公共维修基金等“社会性基金”的管理体制。2015年6月底，人力资源和社会保障部以及财政部在其《基本养老保险基金投资管理办法》(征求意见稿)中，也确立了基本养老保险金的投资管理体制为信托。该办法由国务院在2015年8月份印发。
[26]该办法在2015年4月30日又进行修订。
[27]在美国的ERISA(Employee Retirement Income Security Act)的第403条规定，以劳动者作为对象的给付制度中资产应全部采取信托的方式加以保有，只在例外的场合允许采用保险合同的方式，原因即在于信托机制因其财产的独立性和管理的专业性所带来的安全与效率。
[28]根据《住房公积金管理条例》而建立的住房公积金制度也应使用信托法原理加以分析。在《住房公积金管理条例》中虽然没有出现“信托”这样的表述，但是按照信托关系来分析公积金的缴存者和住房公积金管理中心的关系是合乎逻辑的。另外还有根据2008年建设部和财政部联合发布的《住宅专项维修资金管理办法》而建立的住宅专项维修资金的管理体制也应根据信托法原理加以规范。
[29]包括企业年金信托在内的其他年金信托具有社会保障的属性，但是又不属于严格意义上的公益信托，为此，能见善久教授提出“社会性信托”这一概念，以涵盖包括公益信托、年金信托在内的宽泛的信托类型。能見善久「信託の現代的機能と信託法理」ジュリスト(No.1164)，1999.10.1，第12页。
[30]信托法原理在民事领域有很广泛的具体应用。例如，在未成年人抚养费诉讼中，支付抚养费的一方如果对未成年人的监护人缺乏信任的话，可以在银行开设共同账户，只有在符合当事人约定的目的和程序的时候，才能从该账户提取资金。另外，有学者指出信托救济在消费者集团诉讼中的作用。Kerry Barnett，“Equitable Trusts:An Effective Remedy in Consumer Class Actions”，The Yale Law Journal，Vol.96，No.7(Jun.1987)，p.1591.我国《消费者权益保护法》第47条对消费者集团诉讼有明确规定。
[31]［美］迈克尔·D．贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第172页，第246页。
[32]对受托人义务是约定的义务还是法定的义务，理论上有争议。本书主张:受托人义务的核心是忠实义务，这种义务为特殊的法定义务。详细请参见本书第五章的讨论。
[33]Restatement of Restitution§1(1937)．
[34]《德国民法典》第687条第2项。
[35]普通法在信托管理每一阶段都提供了全面与特别有效的司法监督方案，而在民法法系国家，这些救济行为或者不存在、或者必须通过通常的预备行动。比较法学家往往忽略了这些程序上的差别，他们仅仅以实体财产权对立的概念来解释英美信托法及其与民法法系的区别。所以学者警告说，在民法法系国家由立法部门大笔一挥是难于推行信托法的。参见，R.B.Schlesinger，H.Baade，M.Damaxlca and P.Herzog，Comparative law:Cases，Text and Materials 783N3(5th ed.1988)，转引自［美］乌戈·马太:《比较法律经济学》，沈宗灵译，张建伟校，北京大学出版社2005年版，第146页注［3］。
[36]http://en.wikipedia.org/wiki/National_Trust，最近访问时间2013年11月18日。
[37]方嘉麟:《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第93－94页。
[38]谢哲胜:《信托法》，元照出版公司2007年版，第17页。
[39]席月民:《国有资产信托法研究》，中国法制出版社2008年版。
[40]《企业国有资产管理法》第54条中确立了国有资产转让的竞价制度。类似的制度在未来的国有资产管理信托的法律中应有所体现。
[41]谢哲胜:《信托法》，元照出版公司2007年版，第17－30页。
[42]方嘉麟:《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年，第32页以下;周小明:《信托制度比较法研究》，法律出版社1997年版，第37页以下。
[43]Nathan Isaacs，Note，Trusteeship in Modern Business，42 Harv.L.Rev.1048.1060－61 (1929);四宮和夫『信託法〔新版〕』(有斐閣、法律学全集、1989年)第15页;能見善久:『現代信託法』(有斐閣、2004年)，第5页。
[44]最典型的一个事例是，渤海银行成立伊始，天津信托发行“渤海银行股权投资集合资金信托计划”，募集资金5亿元，用于“与其它有资质的投资者共同发起设立渤海银行”，期限长达20年，近200位自然人投资者通过此信托计划间接持股渤海银行。但按照监管层审批IPO的惯例，公司上市前存在的信托计划持股部分必须进行清理，否则不予放行。因此，在2011年，渤海银行通过拒绝信托股东参与第二次配股的方式清理股权结构。双方纠纷至今未获得周全的处理。徐天晓:“八大事件勾勒2011信托业激变轨迹”，《证券日报》，2011年12月27日。
[45]Gary Watt，Equity and Trusts:Directions，3rd edition，Oxford University Press，2012，p135．
[46]三菱信託銀行信託研究会:『信託の法務と実務〔5訂版〕?(金融財政事情研究会、2008年)，第202页。
[47]我国《继承法》就被继承人死亡后未分配之前的遗产的法律地位为多个继承人的共有财产，之后所进行遗产分割是在多个继承人之间进行的对共有财产的分割。
[48]我国法律不承认作为物权的居住权，因此，登记机构会拒绝为这种权利提供登记。赵廉慧:“财产权视野中的物权法定原则”，载吴敬琏、江平主编:《洪范评论》(第10辑)，北京大学出版社2008年版，第59－73页。实际上，登记等公示手段是区分物权型权利和债权型权利的一个关键——如果为居住权提供登记制度，则居住权就实质上成为一种物权型的权利;在信托法领域，正是由于信托登记制度的缺位，财产信托(不同于资金信托)无法设立，虽说信托法是一种物权型的财产权安排，但是实质上无法实现。
[49]当然，这也不意味着可以通过信托对财产权可以进行无限制的分割。过分复杂的财产权分层和分割也是物权法定原则欲规制的对象。因此，在信托法的领域也应保持一种平衡关系:当事人的创造性(合同自由)和对滥用这种自由的限制之间的平衡。关于信托法与物权法定关系的讨论，请参见能見善久:“信託と物権法定主義ーー信託と民法の交錯”，西原道雄先生古稀記念論集所収(2001.12);王涌:“论信托法与物权法的关系——信托法在民法法系中的问题”，《北京大学学报》(哲学社会科学版)，2008年第6期;赵廉慧:“财产法视野中的物权法定原则”，《洪范评论》，吴敬琏、江平编，2008年第10辑，第59－73页。
[50]例如优先股制度和可转换公司债制度等。
[51]若合同能尽善尽美地约定当事人义务的细节，信义义务就没有存在的必要了。See，F.H.Easterbrook＆D.R.Fischel，The Economic Structure of Corporate Law，Harvard University Press，1996，p90。因此可以把信义义务理解为应对合同不完备性的一种策略。
[52]新井誠『信託法〔第3版〕』(有斐閣·2008年)，第85－86页。
[53]详见本书第二章“信托的设立”中的相关讨论。
[54]根据《日本信托法》第26条，受托人除了享有按照信托目的对信托财产进行管理和处分的权限之外，还有根据信托目的所必要的其他合法行动的权限，除非受到信托行为的限制。这里建立了一个基本的逻辑:凡是对实现信托目的有利的权限而信托行为没有限制的，均为受托人的权限。实质上，司法也会对受托人的权限进行限制，但是这本质上是对信托目的的解释问题。我国《信托法》第2条也大致体现同样的立场。
[55]在大陆法系国家的信托法通常都没有赋予受托人在选定受益人方面自由裁量的权利，无确切受益人的信托构成无效信托。参见张军建:《信托法基础理论研究》，中国财政经济出版社2009年版，第71页。
[56]根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第6条第2款规定，认购信托受益权成为委托人兼受益人的人须为合格投资者，即，“个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人”，“个人收人在最近3年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年超过30万元人民币，且能提供相关收人证明的自然人”。而在实际中，信托公司的信托产品大多以100万元作为认购起点。基于我国较低的人均收入，有论者认为，我国的信托制度可以说只是为富人准备的，设置了一般百姓无法踏入的、高不可攀的门槛，因此是有逆信托本质的非良性之举。张军建:《信托法基础理论研究》，中国财政经济出版社2009年版，第72页。
[57]四宮和夫『信託法〔新版〕』(有斐閣、法律学全集、1989年)，第14页以下。
[58]正是由于信托存在集合管理功能和转换功能，信托在晚近被利用做资产证券化的导管体，通过签订信托合同，分割委托人(发起人)因设立信托而拥有的信托受益权，使其得以转让给投资大众，进而获得资金。此谓之信托的“导管功能”。赖源河、王志诚:《现代信托法论》(修订三版)，中国政法大学出版社2002年，第35页。
[59]其意义在委托人为企业和企业雇员的企业年金信托中更为明显。
[60]这在受托人是不断从事交易的企业的情形显得更为重要。
[61]能見善久「信託の現代的機能と信託法理」ジュリスト(No.1164)，1999.10.1，第14页。
[62]荷兰民法典第三编“财产法总则”(Vermogensrecht in het algemeen)预留出第六章“对他人财产的管理”(荷兰语为“Bewind”，相关英文为“Fiduciary”，“administration of property”)。
[63]虽然区分受托人所管理事务是自己事务还是他人事务会导致一定的混乱，但是，目前理论上采取的“善良管理人”的注意标准似乎隐含了管理他人事务的含义。
[64]转引自王涌:“无信任则无慈善”，《新世纪周刊》，2011年第26期。
[65]有学者提出判断信赖关系存在的线索:(1)影响力的施加(influence or undue influence);(2)裁量权(discretion);(3)access。Robert Flannigan，The Fiduciary Obligation，Oxford Journal of Legal Studies，Vol.9，No.3.pp301－322．
[66]徐国栋:《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第81页。
[67]此处一个常见的问题是，违反信义义务的性质是违约责任、侵权责任还是第三种责任?第一，此责任不是违约责任，因为信义义务为法定义务，正是为填补约定机制的不足而出现的。第二，此责任亦非侵权责任，因为信义义务很难确立一种侵权法所保护的绝对的法益。如前所分析的，违反诚信原则所产生的义务为广义的法定义务，但是也很难把违反该义务的责任称之为侵权责任。第三，违反信义义务的责任出现了传统违约救济和侵权救济所不能包括的特殊性——归入权或吐出救济。简单地说，违反信义义务的责任更接近侵权责任，但是又不能归类到侵权责任之中。如果认为信托法创设了一种新的民事权利(受益权)、新的民事义务(信义义务)的话，那么似乎也可以说信托法也创设了一种新的责任形态。
[68]据学者总结，存在信赖义务或者信义义务的法律关系有:(1)信托受托人对受益人的关系;(2)董事与公司之间;(3)清算人与公司之间;(4)律师与客户之间;(5)合伙人之间;(6)代理人与委托人之间;(7)证券经纪人与客户之间;(8)高级雇员与公司之间;(9)医师与患者之间;(10)父母与子女之间;(11)教师与学生之间;(12)身负等神职人员与求教的教民之间，在英美有这些关系为信义关系的判例支持。参见，［美］塔玛·弗兰科:《证券化:美国结构融资的法律制度》，潘攀译，法律出版社2009年版，第2页，潘攀所撰“中译文通释”。信托被视为信义关系的范型(paradigm)。R.P.Austin，‘Moulding the content of fiduciary duties’in Trends in Contemporary Trust Law (A.J.Oakley，ed)(n.10 above)153 at169．
[69]George T.Bogert，Trusts，sixth edition，West Publishing Co.1987，p2．
[70]若当事人可以详尽地约定董事的义务，就没有信义义务存在的必要。See，F.H.Easterbrook＆D.R.Fischel，The Economic Structure of Corporate Law，Harvard University Press，1996，p90－91。
[71]参见《信托法》第25条。
[72]更准确地说，这种“义务”应被称为“权限”，从中也可以看出这种义务和普通的债务相比之下的复杂性。
[73]至少在代理法和公司法中，违反忠实义务的行为可以分为自己交易、双方交易、竞合行为等利益冲突行为。
[74]Supra，Easterbrook＆Fischel，p93．
[75]谢哲胜:《信托法》，元照出版公司2007年版，第56－58页。
[76]潘纳(Penner)教授以一种半开玩笑的口吻说，“如果你能在分析案件之时把握并牢记其间的区别，你就可以自命为这个领域的专家了，因为法官们和评论者经常把这二者混为一谈”。J.E.Penner，The Law of Trusts，fourth edition，Oxford University Press，2005，p23，p342．
[77]相关案情请参见，许浩，“渣打理财账户余值归属再起纠纷八成本金蒸发”，《中国经营报》，2012年4月20日。
[78]［意］彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第73页、第383页、第380页、第379页等。
[79]徐国栋:《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第80页。
[80]冯友兰:“中国哲学遗产底继承问题”，《光明日报》，1957年1月8日。
[81]J.E.Penner，The Law of Trusts，fourth edition，Oxford University Press，2005，p23．
[82]J.E.Penner，The Law of Trusts，fourth edition，Oxford University Press，2005，p24.另外，谢哲胜教授把受雇人、受任人、经理人及代办商、居间人、行纪人、受托人、遗嘱执行人、执行合伙事务的合伙人、公司董事、职员、清算人、重整人和重整监督人、工会理事、代理人、无因管理人等关系都归入信赖关系(他使用的术语为“忠实关系”)，参见，谢哲胜，《财产法专题研究(三)》，中国人民大学出版社2004年版，第94－98页。
[83]英美法系就信托的定义采取的是“目的导向”的方法，主要是在描述信托之法律效果，而不是像大陆法系国家所尝试做的规定信托的构成要件、成立要件。参见方嘉麟:《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第7页。
[84]在合同信托的场合，坚持债权行为和物权行为划分的学者可能会主张信托行为既包括信托合同，又包括把信托财产转移给受托人的处分行为。
[85]不少学者坚持使用“所有权转移”这样的表述，来讨论信托财产权归属问题，而罔顾《信托法》第2条明智地采用了“财产权”这一表述的事实。虽然同法第7条使用了设立信托的财产必须是“委托人合法所有的财产”的表述，但后者的“所有”应理解为广义的对财产权的具有处分权的享有，而非物权法意义上的;正如公司虽然可以别描述为公司财产的所有者，但这毕竟是比喻的用法，而并非指公司所享有的公司财产权是一种物权法意义上的所有权。为了避免概念之争，本书坚持使用“财产权”这样的表述。
[86]持该观点的代表学者为张淳教授。详见张淳:《中国信托法特色论》，法律出版社2013年版，第33－97页。根据张淳教授的论述，(1)信托财产是委托人的财产，信托设立所欲达到的目的是信托财产的独立性，这种独立性指的是信托财产独立于委托人没有设立信托的其他财产(类似设定抵押行为——此为笔者推论)，而并非一定要把信托财产财产权转移给受托人;(2)相应地，受托人类似代理人的地位(此亦为笔者推论)，自然应在针对第三人的信托债务方面承担有限责任;(3)而信托受益人的权利为针对受托人的债权(同上引书第266页)。本书因逻辑起点不同，所以和张教授的观点相左，后文有详细论证。
[87]对此问题的富有启发的讨论，请参见Maurizio Lupoi，Trusts:A Comparative Study，Translated by Simon Dix，Cambridge University Press，2000.p2.;道垣内弘人:“中国信托法与所有权的功能”，高庆凯译，载《中日民商法研究》(第十卷)，法律出版社2011年版，第105－113页。
[88]Black's Law Dictionary，6th edition，p625．
[89]在英语中，在法律文件中很难找到“自益信托”和“他益信托”这种措辞。原因至少有以下几点:第一，在早期，信托通常是作为替代赠与的手段，仅仅是为了“自益”的信托很少;第二，上面的分类自身就是以受益者为单数为假设的，这样的信托并不多见，比如，在自己活着的时候自己作为受益人，在自己死后自己的子女作为受益人，这种安排在英美国家非常常见，但是这既可以被称为自益信托，也可以被称为他益信托。第三，最大的理由，信托关系最为重要的是，受托人和受益人之间形成信任关系，在这一点上，自益信托和他益信托的区别的意义并不大。因此，学者怀疑这种分类的意义。樋口範雄『アメリカ信託法ノートⅠ』(2000年·弘文堂)，第9页。
[90]参见卞耀武主编:《中华人民共和国信托法释义》，法律出版社，2002年6月第1版，第51页。
[91]日本学者四宫和夫教授把民事信托作为非营业信托，而把商事信托作为营业信托。四宮和夫『信託法〔新版〕』(有斐閣、法律学全集、1989年)，第3页。
[92]参见第五章“受托人”中的讨论。
[93]我国《信托法》中公益信托一章并没有要求公益信托的受托人为信托公司等法人机构，但是，设立公益信托有很多的要求，自然人和非专业机构成为受托人困难重重。
[94]根据神田教授的归纳，在民事信托中重视委托人的意愿，而在商事信托中委托人的意愿几无意义;民事信托中重视信托财产，而在商事信托中因信托财产常常变化，所以更重视结构;民事信托中受托人的功能主要是财产的管理和处分，而商事信托中受托人的职责不限于管理和处分。神田秀樹，「商事信託法理について」、信託研究22号，第49页以下。在商事信托实务中，委托人=受益人变成纯粹的投资者;有时委托人甚至会成为融资者(如资产证券化信托)，受益人则成为纯粹的投资人，而此时受益人显然不像普通的信托中那样是委托人指定的人。恐怕正是在这个意义上，神田教授强调商事信托本质上为一种结构安排(arrangement)。
[95]谢哲胜:《信托法》，元照出版公司2007年版，第235页。高凌云:《被误读的信托——信托法原论》，复旦大学出版社2010年版，第50页。
[96]J.E.Penner，The Law of Trusts，fourth edition，Oxford University Press，2005，p19．
[97]从条文字面上看，我国《信托法》似乎不承认宣言信托。
[98]谢哲胜:《信托法》，元照出公司2007年版，第75页。
[99]李宜儒:《以信托关系论公司负责人之责任》，国立政治大学法律研究所硕士论文，1997年，第6页。
[100]尤英夫:《信托与你》，新学林出版股份有限公司2007年版，第19－20页。
[101]Edward C.Halbach，Jr.Gilbert Trusts，Gilbert Law Summaries，(13th edition)，Thomson/West，2008，pp4－5．
[102]《信托公司管理办法》第64条:“信托公司处理信托事务不履行亲自管理职责，即不承担投资管理人职责的，其注册资本不得低于1亿元人民币或等值的可自由兑换货币。对该类信托公司的监督管理参照本办法执行。”
[103]J.E.Penner，The Law of Trusts，fourth edition，Oxford University Press，2005，pp55 －56．
[104]谢哲胜:《信托法》，元照出版公司2007年版，第48页。
[105]该条规定:委托人与受益人非同一人者，委托人除信托行为另有保留外，于信托成立后不得变更受益人或终止其信托，亦不得处分受益人之权利。但经受益人同意者，不在此限。
[106]ThomasW.Merrill and Henry E.Smith，The Property/Contract Interface，Columbia Law Review，Vol.101，No.4(May，2001)，p843．
[107]《比较法律经济学》一书中把处于类似受托人地位的人(信托受托人、公司的董事和经理、代理人、合伙人等)称为管理人(manager)。另外该书把类似委托人地位的人称为发起人，把类似信托受益人的人称为接收人。［美］乌戈·马太:《比较法律经济学》，沈宗灵译，张建伟校，北京大学出版社2005年版，第154页。
[108]在传统普通法合同中第三方受益人无法要求强制执行合同，也就是说，信托所创设的是一种无法使用合同创设的权利。不过，正如美国合同法的演变所揭示的，这完全可以看作是对合同法的缺乏效率的限制的取消，而不是对合同法的特别的补充。合同法在普通法中确定了一种标准形式，扩展了受益人(原文是“接收人”)可以要求强制执行的范围。参见，［美］乌戈·马太:《比较法律经济学》，沈宗灵译，张建伟校，北京大学出版社2005年版，第160页。
[109]学者多把财产权仅仅理解为一种实体，而非一种结构，这是无法正确解释财产权问题的一个症结所在。
[110]《德国民法典》第925条第2款规定，附条件或附期限而达成的关于土地所有权转移的合意，不生效力。
[111]但是需要注意的是，英美信托法承认多层次的附条件的受益权是其财产法的原理使然，而非因为信托本身的特征使然。谢哲胜:《信托法》，元照出版公司2007年版，第26页。
[112]按照笔者的看法，物权法定和契约自由是一枚硬币的两面。赵廉慧:“财产权视野中的物权法定原则”载吴敬琏、江平主编，梁治平执行主编:《洪范评论》，2008年第10辑，第59－73页。
[113]樋口範雄，フィデュシャリーの時代(1999年·有斐閣)，第39页。
[114]或许正因为此，国内才有学者提出在我国这样的缺乏衡平法传统的国家如何培植适合信托法生长的土壤的问题。参见，张天民:《失去衡平法的信托——信托观念的扩张与中国信托法的机遇和挑战》，中信出版社2004年版。但窃以为，衡平法所代表的不是抽象的道德观念，信托法在今天已经不再特别强调其道德基础，正如我们前面论证的，信托法中的信赖不再仅仅是道德的，内心的信赖，而是对制度的信赖，因此对于衡平法传统的移植并非绝无可能。目前我们所能做到的首先是借鉴衡平法所代表的公平救济理念和实用的救济制度，使信托法所构建的财产权结构真正实现。日本学者通口范雄教授指出，对衡平法不能做形式的理解，可以把衡平法理解为注重从个案中寻求解决问题之道、寻求具体的妥当性、更注重问题的伦理性的解决这样的传统，如此说来，也可以说日本当然具有衡平法传统。樋口範雄『入門·信託と信託法』(2007年·弘文堂)，第255页。
[115]美国学者郎拜因指出，“委托人和受托人之间的交易和现代社会的第三人受益合同在功能上无法区分，信托是合同”。Langbein，“The Contractarian Basis of the Law of Trust”，107 Yale L.J.625(1995)，at627．
[116]［英］D.J.海顿:《信托法》(第4版)，周翼、王昊译，法律出版社2004年版，第16－17页。
[117]能见善久教授在其《现代信托法》中讨论了信托=财产处分模式、信托=合同模式和信托=制度模式。深值思考。参见能見善久『現代信託法』(有斐閣、2004年)，第10－13页。
[118]Edward C.Halbach，Jr，Trusts，Gilbert Law Summaries，Thomas/West，2008．
[119]中国信托业协会编著:《信托基础》，中国金融出版社2012年版，第186页。
[120]中国银行业监督管理委员会，《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》(银监发［2013］8号)。
[121]《中国银监会关于完善银行理财业务组织管理体系有关事项的通知》(银监发［2014］35号)中更为明晰地强调了理财产品的这些特征。
[122]Broadway Nat'l Bank v.Adams，133 Mass.170(1882)，p171．
[123]作为例外的是合同法之赠与合同中的撤销权。《合同法》第192条规定:“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与:(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;(二)对赠与人有扶养义务而不履行;(三)不履行赠与合同约定的义务”。据此，当事人可以约定附负担的赠与或者附解除条件的赠与，该赠与可以因受赠人违背约定为被撤销;另外赠与合同也可以因赠与人的严重侵权行为和不履行抚养义务而被撤销。
[124]这种类型的遗赠之有效性和继承法有关，我国理论界对此并没有一致的看法。如果无法用遗赠达到这样的目的，能否能通过信托来达到类似的目的，这是一个值得研究的问题。
[125]D.R.Marsh，Corporate Trustees(London:Europa Publications，1952)．
[126]Restatement(second)of Trust，§227 cmt.F(1959)．
[127]方嘉麟:《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第50－51页。
[128]上引方嘉麟书，第3页。K G CReid，“Patrimony Not Equity:the trust in Scotland”(2000)8 European Review of Private Law 427 at432.在我国，张天民博士较早指出了这种比较的错位，参见张天民:《失去衡平法的信托——信托观念的扩张与中国信托法的机遇和挑战》，中信出版社2004年版，第408－409页。
[129]《日本信托法》第101条:“受益债权劣后于信托债权。”根据日本法制审议会信托法部会的解释，信托债权优先的根据主要有以下几个方面:第一，信托债权对信托财产的增值保值有一定贡献;第二，信托受益权人对信托有监督的权利和一定的控制力，而信托债权人对信托没有控制的权利。而且，加入把信托受益权和信托债权在实体法上做同顺位处理，为了防止对信托财产的不当侵害，有必要对受益权进行适当的分配限制，如果在信托法中导入这样的分配限制，会使信托的结构过分僵硬，因此绝非妥当。转引自，神作裕之，金銭債権流動化における「信託勘定借入スキム」之検討、能見善久編，『信託の実務と理論』，有斐阁，2009，第72－73页。
[130]Hansmann＆Mattei，The Functions of Trust Law:A Comparative Legal and Economic Analysis，73 N.Y.U.L.Rev.at475－478.(1998)．
[131]Langbein，The Secret Life of the Trust:The Trust as an Instrument of Commerce，107 Yale L.J.165(1997).p180．
[132]《合同法》第64条、第65条在形式上坚持了“合同的相对性”原理。
[133]谢哲胜:《信托法》，元照出版公司2009年版，第47页。但是笔者认为，撤销权不能被理解为物权性的。债权人同样享有类似的撤销权的事实并不能使债权人的地位变成物权人的地位。信托受益人的撤销权不同与债权人的撤销权的地方在于，受益人的撤销权并不是以信托财产资不抵债为条件，只需要以对信托财产造成损害为要件。或者说，信托财产的利益是全部受益人的利益，对其造成的任何损害对是对受益人的损害，因此受益人能予以撤销。值得关注的是，在日本新信托法中，似乎弱化了对受益人的撤销权的保护，更多地保护了交易的相对人，这似乎和日本新信托法把受益权定性为债权有关。详见本书第六章受益人部分的讨论。
[134]我国立法不承认让与担保，但物权法上关于占有改定的规定(《物权法》第27条)为容许该种行为提供了一定的空间。而在日本，让与担保是作为一种非典型担保而被判例认可。例如，某电脑软件公司把其某一办公场所的高性能电脑作为担保借贷资金，由于在日本无法用动产设立抵押权，而把电脑作为质物设立担保就无法工作。此时，可以把标的物(电脑)出卖给债权人，取得价金(借款)，同时把出卖的标的物按照租赁的方式由债务人使用。此时标的物以占有改定的方式转让，实际中仍然保留在电脑公司处。该安排的法律形式是买卖和租赁的叠加，实际上相当于设定动产抵押权，或构成日本民法第345条所禁止的“质权设定者的代理占有”这样的脱法行为。但是日本的判例长期以来均认同其效力。内田貴『民法III債権総論·担保物権』(第三版)(東京大学出版会、2005年)，第520页以下。上述安排类似我国《合同法》上融资租赁的简化版(《合同法》第14章)。而且，由于我国物权法上由于承认动产抵押，存在的主要是动产抵押如何公示、如何产生抵押的物权效力问题。但即便如此，让与担保的安排在我国并非完全没有适用余地。比较让与担保和信托制度还可以引发我们关于“规避法律之行为的效力”的思考。
[135]三菱信託銀行信託研究会『信託の法務と実務〔5訂版〕』(金融財政事情研究会、2008年)，第16页。
[136]《合同法》第22章。
[137]张淳:“信托与行纪:两个性质截然不同的法律概念”，载《法学天地》1997年第3期。
[138]参见柏钦涛博士长微博:“信托专户资金不应被当作存款处理“，http://weibo.com/p/1001603713325962772637，最后访问日期2014年5月28日。
[139]《信托公司集合资金信托计划管理办法》第3章，信托计划财产的保管。
[140]在日本，银行存款关系被理解为一种特殊的保管合同关系。内田貴『民法II債権各論』(東京大学出版会、2006年)，第285页。所有亦可用特殊保管合同关系来理解银行和储户的关系。
[141]George T.Bogert，Trusts，sixth edition，West Pub.Co.，1987，p81．
[142]Supra note，pp85－85．
[143]根据《保险法》第107条，保险公司可以设立保险资产管理公司。
[144]美国法上关于生命保险是否构成信托的案例是Pierowich v.Metropolitan Life Ins.Co (Mich.1937)。在该案中，被保险人在离婚之际，把领取生命保险金的请求权人由妻子改为两个孩子。在孩子成年之前，由保险公司运用资产，在孩子21岁的时候全部支付。在被保险人死亡之后，妻子作为孩子的监护人提起诉讼，主张因孩子的抚养费不足，请求法院命令保险公司支付必要的金额。如果该关系是信托的话，作为一种例外可以在得到法院的许可之后变更信托条款。但是，法院认为本案只涉及合同关系，不是信托。保险公司并不对特定财产分别管理运用，只是处于合同关系的债务人的地位。参见樋口範雄『アメリカ信託法ノートⅠ』(2000年·弘文堂)，第57－60页。
[145]关于解放前我国信托业的发展，请参见中国信托业协会编著:《信托基础》，中国金融出版社2012年版，第46－54页。
[146]John H.Langbein，The Contractarian Basis of the Law of Trusts，105 Yale L.J. (1995)，p633．
[147]此即目前多数信托法书籍所说的信托法的功能实现了从财产转移功能到财产管理功能的转变。
[148]John H.Langbein，The Contractarian Basis of the Law of Trusts，105 Yale L.J. (1995)，pp632－42．
[149]Roscoe Pound，An introduction to the philosophy of Law，236(1922)．
[150]John H.Langbein，The Contractarian Basis of the Law of Trusts，105 Yale L.J. (1995)，p641．
[151]《信托法》第1条:“为了调整信托关系，规范信托行为，保护信托当事人的合法权益，促进信托事业的健康发展，制定本法。”第3条:“委托人、受托人、受益人(以下统称信托当事人)在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。”
[152]能見善久「信託法改正と信託法理」金融2006年6月号。
[153]我国信托法是以民事信托为假定调整对象的(我国信托法的立法初衷从“规范信托业”到“调整信托关系”的转变过程，请参见，中国信托业协会编著:《信托法务》，中国金融出版社2013年版，第17－20页)，但是现实中民事信托十分不发达;我国的营业信托有了很大规模的发展，但是商事信托的法理却不发达。这种理论和现实不均衡的现象不仅出现在我国。在美国的法学院，信托法主要被包括在财产法和家庭法课程内，主要讨论财富的无偿转移(gratuitouswealth transfer)。美国典型的信托和财产管理法的案例书几乎不讨论信托的商业运用，而《美国信托法第三次重述》更是明确排除了商事信托。对此的讨论请参见:Robert H.Sitkoff，Trust as“Uncorporation”:A Research Agenda，Northwestern University School of Law，Law and Economics Research Paper Series，Research Paper No.05－13.p33．
[154]张军建:《信托法基础理论研究》，中国财政经济出版社2009年版，第30页。
[155]能見善久「信託法改正と信託法理」金融2006年6月号。
[156]不过，《信托法》为信托基本法，其中并没有直接的调整信托业的规范。参见《信托法》第4条:“受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法”。
[157]樋口範雄『アメリカ信託法ノートⅠ』(2000年·弘文堂)，第10－11页。
[158]《国务院办公厅关于〈中华人民共和国信托法〉公布执行后有关问题的通知》(2001年12月29日国办发［2001］101号)第2条规定:“人民银行(现为银监会——注)、证监会分别负责对信托投资公司(现为“信托公司”—注)、证券投资基金管理公司等机构从事营业性信托活动的监督管理”，是承认证券投资基金管理公司等机构所从事的业务为营业性信托活动的。《证券投资基金法》更明确了其为信托特别法的地位。
[159]Donovan W.M.Waters，the Institution of the Trust in Civil and Common Law，Collected Courses of the Hague Academy of Institutional Law，Martinus Nijhoff Publishers，1995，pp279－281．
[160]R.P.Austin，‘Moulding the content of fiduciary duties'in Trends in Contemporary Trust Law(A.J.Oakley，ed)at169．
[161]参见最高人民法院(1998)知终字第8号，广东省轻工业品进出口(集团)公司与TMT贸易有限公司商标侵权纠纷案。