第三节　遗嘱信托

一、遗嘱信托的生效时间(第8条)

以遗嘱方式设立的信托为遗嘱信托。在以契约方式设立信托的时候，受托人之所以负有受托义务，是因为委托人和受托人之间存在合意。但是，通过遗嘱的方式设立信托，并不一定存在这样的合意。多数情况下，委托人在立遗嘱之前请求对方成为自己的受托人，若对方承诺则成为受托人;不过，有时也会有人在不知情的情况下被指定为受托人，而委托人所选定的人并没有承诺的义务。从法律性质上看，遗嘱是单方、死因行为，即遗嘱的成立和生效并不取决于相对人的承诺。我国《继承法》虽然没有规定遗嘱生效的时间，但一般认为，遗嘱在立遗嘱人死亡的时候生效。相应地，遗嘱信托的生效也不应取决于受托人是否承诺。

我国关于遗嘱信托生效时间的规定是《信托法》第8条，根据该条，采取信托合同以外的其他书面形式设立信托的，“受托人承诺信托时，信托成立”，这一条的反面解释是，在以遗嘱这种“信托合同以外的其他书面形式”设立信托的时候，若没有得到受托人的承诺则信托不能成立。这样做似乎混淆了双方行为(契约行为)和单方行为，也和英美信托法上的“衡平法不允许信托因缺乏受托人而无效(Equity will not allow a trust to fail for want of a trustee)”的法理不符[53]。

在比较法上，《日本信托法》规定遗嘱信托在“该遗嘱发生效力时生效”(《日本信托法》第4条第2项)，即使被指定的人没有表示接受的意思，或者拒绝接受，或者遗嘱中根本没有指定受托人这些情形，此时受托人没有确定，但信托业已成立。受托人接受信托的，应溯及被继承人死亡时，也即遗嘱生效之时生效[54]，否则原本用作设立信托的财产会根据一般的继承规则归属于继承人。为了避免这种情况的发生，把遗嘱信托的成立时间确定在遗嘱生效的时间，这样，信托在委托人死亡之时生效，遗产转化为信托财产、受信托关系之约束，而不是按照法定继承的规则处理。

二、遗嘱信托中受托人的确定(第13条第2款)

《信托法》第13条第2款之规定似乎缓和了第8条的不合理规定[55]。该条款规定:“遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人;受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定”。根据此条款，在遗嘱指定的受托人拒绝或者不能胜任之时，法律仍然提供了选任新受托人的程序，并不必然导致信托的不成立和无效。

第13条第2款把选任新受托人的职责授予了受益人。立法者的本意似乎是，允许受益人指定受托人是因为已没有其他的人可以行使指定权——立遗嘱的人(委托人)已经死亡而受托人拒绝行动。但是，在实践中，如果允许受益人选任新受托人，受益人可能会指定和自己有关系的人，这样会导致受托人和受益人之间的制衡关系失效[56]。在普通法上，信托受益人永远也没有指定受托人的权力;在信托文件没有规定或者没有在任或离任的受托人愿意指定新受托人的时候，法院有权指定[57]。由于我国《信托法》中没有类似条款，委托人应在信托文件(遗嘱)中明确规定如何选任受托人，或者指定多个受托人。

在我国遗嘱信托制度中，受托人的确定程序以及新受托人的选任程序的规定不甚完善。在《日本信托法》上，利害关系人(受益人、继承人等)可以“在规定的期限内就是否承诺信托，对被指定为受托人者进行催告并要求给以确切的答复[58]”，之后，接受的人承担受托人之义务。而就新受托人的选任程序，我国信托法也仅仅规定了受益人及其监护人享有选任权，但没有规定这些选任主体亦不存在之时、各个受益人(及其监护人等)就新受托人人选有争议或者无法确定之时的救济程序。在《日本信托法》上，在受托人不接受委托的时候，“法院可以根据利害关系人的申请选任受托人”[59]，这样的规定更为全面[60]，更符合促进遗嘱信托成立生效的原则，也凸显尊重意思自治原则的私法精神。

三、遗嘱继承和信托衔接的理论问题(第13条第1款)

设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。但是，继承法和信托法如何衔接是值得深思的问题。

1.由于《信托法》规定信托设立必须采取书面的形式，因此，继承法规定的口头遗嘱形式(《继承法》第17条)不能设立遗嘱信托[61]。

2.遗嘱执行人制度不完善(《继承法》第16条)。虽然《继承法》规定了遗嘱执行人，但是遗嘱执行人的选任、职责、履职程序等规则都付诸阙如，无法形成一个可执行的制度，被继承人死亡之后无法确定谁是有义务管理遗产的人。甚至，在立遗嘱人通过遗嘱设立信托之后死亡，遗产即成为信托财产(不按法定继承处理)，此时若没有完善的遗嘱执行人制度，则不清楚谁是把遗产转移给受托人的义务人，遗嘱信托的可操作性大大降低。

其实，遗嘱执行人或者遗产管理人的职责类似于信托中的受托人，虽然可以通过理论解释把实际控制遗产的继承人等视为遗嘱执行人或者受托人[62]，承担受托人的职责，或者按照所有法定继承人为共同共有人的逻辑，使他们相互之间承担信义义务(fiduciary duties)[63]，但这并不能确定地解决责任的承担问题。因此，还需要法律提供完备而清晰的规则。

3.特留份制度暧昧不清(《继承法》第19条等)。在比较法上，遗嘱信托的安排如果侵害了特留份，其效果是特留份的继承人可以行使扣减权，而遗嘱信托本身并非无效[64]。我国《继承法》未明确使用“特留份”这一概念，只是在其第19条规定:“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，同法第14条亦规定:“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。”在遗产分割时，还要求保留胎儿的继承份额(同法第28条)。其中第14条走得比较远，不仅是继承人，继承人以外的人也有资格对遗产主张权利。但是严格看来，该第14条属于法定继承的规定，使用的是“可以”，是授予法官是否分给适当遗产的自由裁量权，很难说这授予了当事人一种完整的权利，因此不能理解为是关于特留份的规定。

在我国，认识到遗嘱自由观念是契约自由观念的一种体现，是随着民众私有财产权观念的发展而逐渐形成的。过去，私有财产的范围有限，主要是动产，而且法律提供的安排手段也有限。将来，随着财产的量的增加和质的改变，按照自己的意愿安排遗产的法律结构势必增加并复杂化。过去不会成为问题的遗产处分权的问题就会显现出来。继承法作为财产法规则提供者的重要地位也将重新被人们认识到[65]。上述内容所显示的继承法和信托法的关系问题处于不确定状态。

关于遗嘱信托是否存在侵害特留份的问题。《信托法》规定遗嘱信托的设立应遵守继承法，因此，遗嘱信托不得违反这种“类特留份”制度。但也有观点认为，信托为极富弹性的制度，原则上应不受特留份的限制[66]。

4.附义务遗嘱和遗赠的局限(《继承法》第21条)。继承法虽然规定可以进行附义务的遗赠等安排，但是，遗赠中若涉及对多个受益人的时间不同、效力不同的权利安排的话，是否会创设出违背物权法定原则的权利(创设出附加条件的物权种类)、该权利能否强制执行、谁能够主张强制执行，这些问题都是有争议的，这也体现出通过遗赠(单方法律行为)和赠与(契约)进行财产安排(estate planning)的局限。

5.和继承制度有关的税法问题。信托有合理避税的功能。但是，我国的税法制度还不健全，没有征收继承税(包括与此联动的赠与税)，导致信托不“被”需要。

6.继承人的范围过于狭窄(《继承法》第10条)。这导致如果没有遗嘱继承或者遗嘱信托的话，或者遗嘱、遗嘱信托无效的话，因过分狭窄的法定继承人，遗产很可能被归公。和《信托法》相关的一个十分具体的问题是:多个受益人的信托，其中某一受益人死亡，没有留下遗嘱，该受益人又没有法定的继承人，那么其受益权是按照《继承法》的规定归公呢?还是参照《信托法》第46条规定确定?对此本书第六章第五节有讨论。

四、遗嘱信托和反死手原则

和遗嘱信托相关的一个重要理论问题是反对恣意的信托目的(capricious purpose)原则，即“反死手原则(anti－dead－hand rule)”。该原则防止财产的所有人通过遗嘱或者遗嘱信托去做他活着期间原本可以自由去做的事情。例如:委托人可以毁坏其所有的伦勃朗画作(Rembrandt)，但是他不能立下遗嘱让受托人去这样做。另如在“泸州遗赠案”[67]中所显示的，如果立遗嘱人在其活着期间把个人财产全部赠与“情人”，似乎没有法律能阻止他这样做，但是他通过遗嘱这样做甚至通过遗嘱信托这样做，其行为都有可能会因违背公序良俗等而被宣布无效。如何解释对转让人(赠与人、遗赠人、设立遗嘱信托的人其行为本质上都属于对财产的转让)生前和死后行为的区别对待?一个可能的理由是:一旦进入坟墓，一个死去的人就不能在一个愚蠢行为的后果显现出来的时候，或者情况发生变化的时候重新考虑[68]，如果财产所有人能对劝告和变化的环境做出反应的话，死手控制的恶果就不会出现[69]。而且，转让人从事反常行为所产生的人际成本——在家庭成员或者其他受影响的人之间所产生的反感——可能会限制这种行为的发生[70]。

五、遗嘱代用生前信托

如前所述，通过明确遗嘱信托的内容，就能达到法的安定化之目的，该制度就能得到更好得运用。但是，为了达到这种目的，必须遵守继承法上关于遗嘱继承的严格形式要求;而且，遗嘱信托是死后信托，在立遗嘱人死后发生法律效力，信托财产要在委托人死亡之后转移给受托人，这样，关于遗嘱的执行，会在利害关系人之间产生纠纷。而如果通过合同签订的生前信托(合同信托)，一旦设定，委托人原则上不能撤销，这样就不能应对设立信托之后可能发生的变化。为此，可撤销的生前信托越来越多地被采用[71]。

例如，《日本信托法》(2006)承认了遗嘱代用信托[72]。委托人在生前以契约的形式设定信托，转移给受托人，在自己存活期间自己为受益人，在自己死亡后，以死亡为始期，以其配偶、子女等作为受益人(死亡后受益人)，以信托的方式进行死后的财产分配，这能产生和死因赠与类似的功能[73]。

根据信托法原理，信托设定之后委托人原则上不能变更受益人(《信托法》第51条)。而由于遗嘱代用信托的目的是解决委托人死后的财产继承问题，因此，委托人享有和遗嘱以及生前赠与同样的权利，因此，《日本信托法》第90条规定了“受益人变更权的特则”，即，即使在信托行为中委托人没有保留变更受益人权利的场合，委托人亦能在其存活期间变更受益人。

总而言之，遗嘱代用信托采取的是和遗嘱信托不同的合同信托行为。和遗嘱信托相比，遗嘱代用信托在设定形式上的要求没有遗嘱信托那么严格;又同样能产生死后财产处分的效果，在这一点上和遗赠和死因赠与的功能又没有大的区别[74]，因此是很灵活的制度。

但是，由于我国信托法没有遗嘱代用信托的规定，当事人如果做出这样的安排，无法根据信托法和继承法来判断这种安排到底是生前信托(合同信托)还是死后信托(遗嘱信托)。该安排可能会被解释为违反《合同法》第52条第3款的“以合法的形式掩盖非法的目的”而无效;还可能会因不符合《继承法》的形式要求和其他实质性要求而被宣布无效[75]。我国应参考国外的相关制度完善我国的遗嘱代用信托制度，给当事人更丰富灵活的选择。