五、刑事诉讼立法的基本缺陷
刑事诉讼法所具有的人权法性质，使得刑事诉讼程序往往成为警察成功地侦查、检察官成功地公诉、法官提高审判效率的法律障碍，因此，警察、检察官、法官具有天然的违法动机。与此同时，随着刑事诉讼领域人权保障运动的开展，刑事诉讼立法越来越强调维护嫌疑人、被告人的基本权利，警察、检察官在侦查、破案、公诉等方面将面临越来越大的阻碍；法官要在刑事审判中提高效率、降低诉讼成本，也将变得越来越困难。这也导致警察、检察官、法官在违反法律程序具有更大的可能性。经验表明，刑事诉讼立法在人权保障方面取得的每一次进步，都会迎来警察、检察官、法官违反法律程序的一次高峰。1996年以后，刑事诉讼法经历了多次修订，这些修订程度不同地加强了被告人的辩护权、引进了对抗式审判方式、改革了强制措施制度，但这些法律修改也在一定程度上带来了刑讯逼供、超期羁押、侵犯律师诉讼权利等程序性违法现象的大量发生。当然，考虑到警察、检察官、法官具有天然的违反法律程序的动机，立法机构如果能制定出较为完善的刑事诉讼法，那么，这种程序性违法情况或许可以得到有效的预防，并使得那些违反法律程序的警察、检察官、法官受到有效的制裁。但是，现行刑事诉讼法由于在立法技术和立法体例上存在着一系列的严重缺陷，使得程序性违法行为不仅得不到有效的预防，反而有可能受到一定的纵容。
不过，有人可能会说，这并不是刑事诉讼立法所造成的。因为现行刑事诉讼法和有关司法解释都会要求公检法人员遵守法律程序、禁止违法办案，甚至针对侦查人员违法取得的证据确立了排除规则，针对一审法院违反法律程序的情况确立了“撤销原判、发回重审”的制度。至少，刑事诉讼法的立法者并不鼓励侦查人员、公诉人和法官违反法律程序。
但是，几乎所有发生在司法实践中的程序性违法现象，都可以在刑事诉讼立法中找到原因。这是因为，刑事诉讼法对于“公检法三机关”的很多诉讼行为都没有建立有效的权力制约机制，使得一些诉讼程序都变成带有技术性和手续性的操作规程；大量的诉讼程序规则不具有最起码的可操作性，使得这些程序规则无法得到实施；刑事诉讼法对于侦查权、公诉权和审判权的设计，大量采用授权性立法体例，使得警察、检察官、法官在很多场合下拥有几乎不受限制的自由裁量权；刑事诉讼法对于大多数诉讼程序的设计，没有确立程序性违法的法律后果，使得违法警察、检察官和法官不会受到任何程序性制裁。对于现行刑事诉讼立法所存在的上述问题，笔者拟分别作出简要但尽量系统的分析。
（一）程序的技术化与手续化
现行刑事诉讼法所确立的大量诉讼程序，不仅对于保护嫌疑人、被告人以及其他当事人的权益没有明显的意义，也不包含太多的价值含量，而带有明显的技术性和手续性。尤其是那些涉及剥夺、限制各种公民权利的强制性调查行为，既不受司法审查机制的控制，也缺乏必要的理由、期限、司法救济等方面的程序要件，而变成侦查机关自我授权、自行实施的诉讼行为。可想而知，当一种强制性措施完全变成侦查机关基于收集犯罪证据的需要而自行采取的举动时，那些旨在限制该措施的诉讼程序也就失去了存在的意义，而变成一种带有“操作手续”性质的方法、步骤和程式。为便于说明问题，笔者特将刑事诉讼法所规定的一些“诉讼程序”实例列举如下。
规则实例/1
公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。除无法通知或者涉嫌……犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属……公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的24小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。
既然刑事拘留完全由公安机关自行决定、自行实施，那么，有关拘留的程序、步骤、方法都只具有手续性，也就是公安机关可以自行决定是否遵守的技术性步骤。完全可以想象，公安机关只要自认为“有碍侦查”或者“无法通知”，就可以拒不通知被拘留人的家属或单位；而对于被拘留人究竟该不该释放、何时释放，公安机关也可以自行加以解释。这种完全由公安机关“随心所欲”地实施刑事拘留权的规则，难道不是可有可无的手续吗？
规则实例/2
应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安机关可以发布通缉令，采取有效措施，追捕归案。各级公安机关在自己管辖的地区以内，可以直接发布通缉令；超出自己管辖的地区，应当报请有权决定的上级机关发布。
这是有关公安机关发布通缉令的规则。这种通缉令一旦发布，任何公安机关都可以将被通缉的嫌疑人“抓捕归案”，任何公民都有权将其“扭送”公安机关或者报告其行踪，嫌疑人也因此陷入人身自由受到剥夺的危险之中。但是，对于如此严厉的强制措施，刑事诉讼法竟然授权给公安机关自行决定、自行发布、自行追捕，而没有建立任何意义上的司法审查措施。人们不禁会担心：假如公安机关将一个无辜的公民错误地作为通缉的对象，怎么办？假如嫌疑人根本没有任何犯罪事实，所涉及的仅仅是一般的民事纠纷，怎么办？又假如嫌疑人根本就没有逃跑，完全不符合发布通缉令的条件，而公安机关却错误地发布了通缉令，怎么办？可以看出，在发布通缉令问题上，公安机关拥有了自行处置的权威。既然如此，刑事诉讼法确立上述程序规则又有什么意义呢？这种规则又能对公安机关发布通缉令的行为产生什么制约呢？
规则实例/3
上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院管辖……几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判……上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。
这是有关审判管辖异议解决方式的重要规则。这些规则的核心意思是上级法院既可以指定下级法院审判某一案件，也可以自行决定将下级法院已经受理的案件行使审判管辖权。考虑到在中国现行司法体制下，上级法院对下级法院拥有一定的诉讼指挥权和指导权，而并没有形成最基本的审级独立关系，因此，这些程序规则的存在就纯粹属于技术性和手续性的规则，而没有任何实质性意义了。既然在管辖问题只要存在任何异议，上级法院都拥有最终的解释权和处置权，而不需要说明任何理由和根据，那么，这种规范两级法院之关系的规则还有什么存在的必要呢？
但问题在于，上级法院假如作出了不当的变更管辖的决定，究竟应由哪个机构或个人提出诉讼程序层面上的异议呢？上级法院变更管辖或者解决管辖争议的依据是什么呢？尤其值得关注的是，假如被告人或其他当事人对于法院审判管辖权存在合理的异议，例如该法院的院长、副院长、审判委员会成员与案件存在利害关系，案件也已经过当地媒体公开报道，当地舆论对案件的裁判产生了明显的压力……以至于使得该法院无论如何都无法维护公正的审判，那么，刑事诉讼法就不应给予当事人提出异议的机会吗？难道对于这种来自当事人的管辖异议，法院都可以直接作出同意或者不同意的决定，而无需提供任何决定的理由吗？难道作为被申请方的法院竟然有权决定本院是否有权行使审判管辖权吗？难道当事人对法院就管辖异议所作的决定，就不能申请司法救济吗？
很显然，在刑事诉讼程序既不包含明确的法律价值含量，也无法将当事人的权益保障予以体现出来的情况下，这些诉讼程序注定只能变成公安机关、检察机关和法院行使权力的“操作规程”，只具有技术性和手续性。而诉讼程序一旦与法律价值、公民权利相脱离，其存在的意义和价值就值得怀疑了。在此情况下，我们如何确定“程序性违法”行为呢？甚至还可以这样追问：在“公检法三机关”自我授权、自行实施的诉讼活动中，就其操作规程本身而言，究竟还存在真正的“程序性违法”行为吗？
另一方面，在司法审查机制没有建立、有关强制措施的适用理由并不明确、有关的司法令状要求也不存在的情况下，那种针对搜查、扣押、监听、逮捕、拘留、未决羁押等强制性措施的程序规则，也是没有实质意义的。因为在侦查机关自行决定实施这些侦查措施的制度背景下，这些措施以什么方式实施都没有原则性的意义；在刑事诉讼程序大都属于侦查机关需要履行的“法律手续”的法律之下，侦查机关遵守或者违反这些技术性手续，都并不会产生任何实质性的后果，而制裁那些程序性违法行为的必要性也是令人怀疑的。
（二）诉讼程序的不可操作性
即使将刑事诉讼法定位为一种“操作规程”，这部法律也应具有最基本的可操作性。而要具有可操作性，刑事诉讼法就不应只是确立一系列简单的口号和宣言，而应有一些最基本的规则构成要素。一般说来，刑事诉讼程序的基本构成要素应当有以下几个方面：（1）程序的推动者和申请者；（2）负责授权的主体；（3）所要决定或者裁决的事项；（4）有关的裁决方式；（5）有关的证明责任和证明标准；（6）必要的裁决结论；（7）违反规则的法律后果；（8）相关的救济途径。暂且不论最后两个构成要素，即便就前六个构成要素而言，刑事诉讼法所确立的很多规则也是残缺不全的，其可操作性也因此成为严重的问题。我们可以通过以下实例来说明问题。
规则实例/4
侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。
这是一条极为重要的规范侦查人员讯问嫌疑人行为的规则。但是，由于具有严重的不可操作性，这一规则不仅难以实施，而且在司法实践中还产生了负面的作用。从规范侦查人员讯问活动的角度来说，侦查人员对犯罪嫌疑人的讯问究竟要不要有时间、次数上的限制？假如侦查人员没有按照上述规则的要求进行讯问的话，哪个机构可以宣告讯问行为无效？很显然，上述就侦查人员讯问内容的规定是没有太大意义的，侦查人员几乎不可能按照这种要求去从事讯问活动。
更值得关注的是，嫌疑人对侦查人员的提问竟然要承担“如实回答”的义务。一般认为，这种义务来源于“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，使得嫌疑人不享有保持沉默和提供虚假陈述的权利。但是，任何一项法律义务都必须有相应的责任条款相伴随。假如嫌疑人违反了这一义务性规则，比如说保持了沉默或者向侦查人员说了谎，那么，他应承受怎样的法律责任呢？对此，刑事诉讼法没有作出任何规定。另一方面，在侦查人员与嫌疑人双方构成的预审询问程序中，没有中立的第三方在场参与，究竟由谁来判定嫌疑人是否“如实回答”呢？假如嫌疑人认为自己所说的是真实的情况，而侦查人员却认为这是不真实的，那么，由哪个机构来解决这种争议呢？其实，司法实践的逻辑表明，在这些问题没有解决的情况下，侦查人员事实上就充当了裁判者，只要他们认为嫌疑人没有如实回答问题，就等于嫌疑人违反了这项义务性规则。不仅如此，究竟由谁来判定侦查人员的提问属于“与办案无关的问题”，这也是非常不明确的。假如嫌疑人认为侦查人员提出的某一问题与本案无关，而侦查人员却认为“与本案有关”，那么，嫌疑人怎么可能有效地行使“拒绝回答的权利”呢？
规则实例/5
审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象。故意隐瞒事实真象的，应当追究责任。
很显然，这都是一些带有宣言性和原则性的法律条款，缺乏基本的可操作性。警察、检察官作为承担侦查和公诉职能的国家官员，真的会将对被告人有利和不利的证据全部收集起来吗？假如他们收集的全都是不利于被告人的证据，法院也依据这些证据对被告人定罪判刑，难道他们仅仅因为忽略了一些有利于被告人的证据，就要受到惩罚吗？同时，审判人员主要的职责是进行司法裁判，他们如何才能收集有利于和不利于被告人的全部证据呢？难道法官也要从事侦查和公诉活动吗？另一方面，公安机关、检察机关和法院既然都必须“忠实于事实真象”，那么，对于那种没有被批准的逮捕申请书，没有被定罪的案件的起诉书，以及被上级法院推翻原判的判决书，法律应规定怎样的制裁措施呢？难道法律仅仅因为警察、检察官和法官“没有尊重事实真相”，就要追究其法律责任吗？法律又能追究什么责任，刑事责任、行政责任还是民事责任？
通过分析上述法律条文，我们不难发现，在刑事诉讼程序没有确立完整的构成要素、法律不具有可操作性的情况下，要指望警察、检察官、法官“不违反法定的诉讼程序”，这几乎是不可能的。那些大量的带有宣言性、原则性和口号性的程序规则，在立法机关将其确立为“法律规范”之时起，就注定了被任意违反和肆意践踏的命运。假如未来的刑事诉讼立法仍然以“增设权利”“加强责任”“废弃旧规”或者“增设新规”作为基本目标，而不在法律程序的可操作性方面作出实质的改变，那么，刑事诉讼法仍然难以摆脱沦为一纸空文的危险。
（三）不受限制的自由裁量权
一般而言，对于公共权力机构行使权力的行为，法律不应采取授权式的立法体例，更不应让这些机构任意选择行使权力的方式。否则，公共权力机构就将拥有不受限制的自由裁量权，从而有滥用公共权力的较大空间。然而，现行刑事诉讼法恰恰就在这一方面出了问题。无论是对侦查机关采取强制措施的权力，公诉机关的刑事追诉权，还是对法院的审判权，该法律都以任意授权的方式赋予这些机构较大的自由裁量权，使其在行使权力的方式上享有近乎恣意的选择权和处置权。我们可以通过以下规则实例来对此作出说明。
规则实例/6
在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照……重新计算侦查羁押期限。犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，应当对其身份进行调查，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算。
这是有关延长侦查羁押期限的程序规则。按照这一规则，只要侦查机关认为嫌疑人另有犯罪行为的，原来的羁押期限就可以忽略不计，侦查机关也就可以重新计算羁押期限。但是，假如侦查机关本来就发现嫌疑人犯有两个以上的犯罪行为，而故意只侦查其中一起案件，而在羁押期限临近届满之时才开始侦查另一起案件，那么，这无疑意味着侦查机关可以对嫌疑人的每一起案件单独重新计算羁押期限，从而导致侦查羁押期限的无限延长。同样，只要嫌疑人不讲真实身份，侦查人员就可以不计算羁押期限，从而导致嫌疑人受到无限期的未决羁押。但是，假如侦查人员明知嫌疑人的真实身份而故意假装不知的话，那么，这种羁押期限岂不就可以不受限制地延长下去了吗？显然，再延长羁押期限问题上，上述规则几乎给了侦查机关不受限制的选择权和解释权。
规则实例/7
公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。
这是有关证人出庭作证条件的规则。立法者试图通过确立较为明确的条件，来解决法院任意宣读证人证言笔录的问题。可惜的是，立法者所设定的这三项出庭条件，仍嫌过于模糊不清，给法官滥用自由裁量权埋下伏笔。例如， 什么样的证人证言才算“对案件定罪量刑有重大影响”？又如，法院在什么情况下才会认为“证人有必要出庭作证”？一旦这些问题都由法院自行决定，那么，辩护方提出的证人出庭作证申请就很容易遭到法院的驳回。法院任意宣读乃至采信证言笔录的问题仍然无法解决。
规则实例/8
对于被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件，第二审人民法院应当开庭审理。
这是有关第二审法院开庭审理条件的规则。令人疑惑的是，上述规则为二审合议庭“开庭审理”设置了两个条件：一是被告人等对事实、证据提出异议，二是该项异议可能影响定罪量刑。前一条件比较具有可操作性，至于合议庭如何认定一项被告人的异议“可能影响定罪量刑”，这就赋予合议庭自由解释的余地了。万一被告方认为该方提出的异议可能影响一审认定的罪名成立，但合议庭认为并不会有这种影响，这时候该怎么办呢？很显然，异议是否影响定罪量刑，归根结底还是以合议庭的认定为准。这样，二审法院在是否开庭审理方面岂不就拥有极大的自由裁量权了吗？而既然绝大多数二审案件就连开庭审理都做不到，公正审判又从何谈起呢？
规则实例/9
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
这是有关二审法院针对事实不清、证据不足的案件所作裁判之方式的程序规则。按照中国的司法制度，二审法院直接改判与发回原审法院重新审判在效果上存在明显的区别：前者意味着二审法院经过审理作出终审裁决；而后者则意味着二审法院宣告原审判决失去法律效力，案件重新回到一审程序。而在司法实践中，二审法院一旦作出发回重审的裁定，原审法院还有可能允许检察机关将案件直接退回公安机关补充侦查，使得案件从审判阶段一直退回到侦查环节。但是，在二审法院发回重审、检察机关退回补充侦查的时候，被告人的人身自由一直会受到持续的剥夺，羁押将随着办案期限的延长而无休止地延长。
尽管直接改判与发回重审具有如此明显的区别，但是，刑事诉讼法竟然没有对这两种裁判方式分别设定不同的条件和理由，而是直接授权第二审法院在改判与发回重审之间自行作出选择。结果，在大多数情况下，尤其是在第二审法院面临各方面压力的情况下，发回重审往往被作为一种转移矛盾、减轻压力的优先选择。
通过分析上述刑事诉讼规则的实例，我们可以发现，无论是公安机关、检察机关还是法院，只要在行使某一处置权和裁决权方面拥有不受限制的自由裁量权，那么，这种权力必然存在滥用的危险。这是因为，与个人权利的行使不同，公共权力的行使往往会走向实用、方便、有效和节约成本的方向，而不会顾及最基本的个人权利保障和司法正义准则。尤其是在“公检法三机关”面临各种外在压力的情况下，这种自由选择权还会导致这些机构以迎合这些压力作为选择的目标，而外界的压力也因为程序规则存在这种自由解释的空间而有生存乃至增强的可能性。另一方面，“公检法三机关”所行使的上述自由裁量权，几乎都涉及对嫌疑人、被告人乃至其他当事人权利的影响，有些权力甚至直接关系到对当事人权利的处置。而在这种任意行使自由裁量权的过程中，嫌疑人、被告人以及其他当事人都没有参与决定过程的机会，也无从对这些机构的决定施加任何积极有效的影响。结果，这些行使自由裁量权的程序带有明显的行政程序的特征，而不具有最基本的诉讼形态，当然也就不符合程序正义的最低要求了。
（四）没有制裁后果的程序规则
与任何法律制度一样，程序法的实施也离不开相应的法律责任规则，从而使那些违反法定诉讼程序的行为受到相应的法律制裁。而按照程序法的思维方式，在诉讼程序的轨道内制裁程序性违法的主要方式是宣告那些违反法律程序的诉讼行为不具有法律效力、不产生预期的法律效果。这种宣告无效的程序性制裁方式，在我国现行刑事诉讼制度中主要有两种：一是针对非法侦查行为的排除规则；二是针对发生在审判阶段的程序性违法的撤销原判、发回重审制度。前者所针对的主要是以刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗等非法方式获取的言词证据，后者所适用的则是那些违反审判组织制度、公开审判制度、回避制度、限制或剥夺当事人诉讼权利以及其他违反法律程序、影响公正审判的行为。
但是，现行的排除规则和撤销原判、发回重审制度并不能对所有的程序性违法行为都发挥其程序性制裁作用。尤其是那些发生在审判前的程序性违法行为，除了其中一小部分会被法院以排除非法证据的方式加以制裁以外，绝大多数程序性违法行为都并没有任何明确的消极法律后果。例如，对于侦查阶段任意剥夺律师会见权的行为，刑事诉讼法没有任何制裁性法律后果；对于违反搜查、违法扣押、违法查询、冻结行为，法律没有确立任何制裁性后果；对于违反法定的条件和程序所实施的拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕以及未决羁押行为，刑事诉讼法也没有规定任何明确的制裁性后果；对于“公检法三机关”在各自的诉讼阶段超出法定的办案期限以至于造成超期羁押的行为，法律也没有规定任何制裁性强制措施；对于公安机关、检察机关违反法定的立案管辖规则，对那些本没有管辖权的案件进行侦查的行为，法律没有规定制裁性后果……
而在审判阶段，除了那些违反公开审判原则、违反回避制度、违反审判组织制度的行为，属于较为明显的违反法律程序的行为以外，其他发生在审判阶段的行为则具有高度的模糊性。尤其是所谓“限制或者剥夺当事人的诉讼权利”的行为，则更是难以将大量发生在法庭审理阶段的程序性违法行为包容进来。例如，对于被告人及其辩护人所提出的传唤证人出庭作证、调取新证据、进行重新勘验、鉴定的申请，法庭无理加以驳回的，法律对此没有确立制裁性后果；对于当事人对审判管辖问题提出的合理质疑以及变更管辖的申请，法院无理加以驳回的，法律也没有确立相应的制裁性后果；对于被告人及其辩护人所提出的要求进行辩护准备和延期审理的申请，法院予以无理驳回的，法律没有确立消极性后果；对于法院在法定诉讼期限内不做判决的，法律没有确立消极性后果；对于法院在判决书中不陈述判决理由的，刑事诉讼法也没有确立制裁性法律后果……
对于刑事诉讼程序没有确立相应的程序性法律责任问题，我们可以通过下面的实例来作出进一步的说明。
规则实例/10
人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月，监视居住不得超过6个月。
这是对取保候审、监视居住最长期限所作的限制性规则。按照一般的理解，这种期限是指在整个刑事诉讼过程中对嫌疑人、被告人所采取的取保候审或监视居住的最高期限，也是对“公检法三机关”在采取这两种强制措施方面所作的严格限制。但是，根据目前的司法实践情况，12个月的期限已经变成“公检法三机关”在各自的诉讼阶段采取取保候审所不得超过的最高期限，6个月的期限也成为这三个机构在各自的办案程序中采取监视居住不得超过的最高期限。结果，在整个刑事诉讼过程中，取保候审的最高期限变成了36个月，监视居住的最高期限则变为18个月。可以说，如果按照立法原意来理解上述规则的话，那么，目前绝大多数的取保候审和监视居住行为都是程序性违法行为。
之所以会造成这种“普遍违反法律程序”的局面，不仅在于刑事诉讼法对于取保候审和监视居住的最高期限没有作出明确的限定，而且还在于该法对“公检法三机关”违反上述规则的行为没有确立任何消极性法律后果。毕竟，取保候审、监视居住的期限越长，“三机关”就越能赢得必要的办案便利。尤其是侦查机关和公诉机关，还可以通过这种较长时间的取保候审和监视居住，来限制嫌疑人的人身自由，从而获取充分的犯罪证据，以便为侦破案件和公诉成功创造条件。按照“公检法三机关”具有天然违法动力的原则，这些机构本来就有不受法律程序困扰的动机，而在刑事诉讼法对其限制不严的情况下，这种违反法律程序的愿望将变得越来越大，机会也将变得越来越多，程序性违法的成本也将变得越来越小。
规则实例/11
证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。
这是有关证人出庭作证和证言法律效力的重要程序规则。按照逻辑学的基本常识，“只有……，才……”与“除非……，否则……不……”是属于完全一致的语言表述方式，两者都表达了一种必要性条件命题。按照这一思路，上述程序规则完全可以被表述为“证人证言如果不在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方的询问、质证，如果不听取各方证人的证言并且经过查实，不得作为定案的根据”。但是，刑事诉讼法偏偏就不做这种在语法逻辑上与上述规则完全一致的表述。结果，对于证人应当出庭作证而没有出庭作证的情况，该法律并没有确立任何制裁性的法律后果。具体而言，刑事诉讼法对于以下法律后果问题没有作出规定：证人应当出庭而没有出庭的，其所提供的书面证言或者证言笔录是否还具有证据能力？假如法庭在应当传唤证人出庭作证而没有这样做，却直接采纳了证人的书面证言或者证言笔录，那么，这种审判行为是否具有法律效力？
由此看来，除了一些有限的程序性违法行为以外，那些发生在侦查、公诉和审判环节中的大多数程序性违法行为，都没有诸如非法证据无效、非法公诉无效、非法裁决无效、非法羁押措施无效等程序性制裁后果。对于那些由警察、检察官、法官所实施的程序性违法行为，刑事诉讼法竟然在大多数情况下都不确立明确的程序性法律责任。这岂不就像在刑法中规定严禁杀人而不确立杀人行为的刑罚后果、严禁抢劫却不规定对抢劫行为的制裁措施、严禁贪污贿赂而又不确定贪污贿赂行为的刑事责任那样荒唐吗？事实上，无论是严禁杀人、严禁抢劫还是严禁贪污贿赂，都属于一种带有宣言性和口号性的规则而已，它们本身不会发生任何法律效果；那些足以达到禁止杀人、禁止抢劫、禁止贪污贿赂之效果的，只能是杀人、抢劫和贪污贿赂所带来的刑事责任和制裁性后果。同样，刑事诉讼法所确立的任何法律规则，无论是授权性的、义务性的还是禁止性的，也都必须有相应的程序性制裁后果，以便使那些侵犯当事人权利、违反法定义务和触犯法定禁令的程序性违法行为，能够受到实实在在的程序性制裁。否则，刑事诉讼法所确立的任何程序规则都将遭到违反甚至践踏。