第二章 疑难案件的裁判思路

第一节 审判思路概述

一、棘手案件与优秀法官

“棘手的案件出自伟大的法官。”棘手的案件无疑为优秀法官进行创造性裁判提供了一展身手的契机，处理棘手案件往往需要法律精通、技巧娴熟和经验老到，有时工序还很复杂，因而棘手的案件能锻造优秀的法官，或者，只有优秀的法官才能作出精彩的裁判。当然，事情总有两面性，还有一句相反的老话：“棘手的案件带出坏法律。”^[1]如果没有足够的能力和技巧，在处理棘手案件时很可能茫然无措、畏缩不前、得过且过、一拖再拖、糊弄了事，尤其是在一些法官看来，案件棘手了，从积极的方面说，最好调解了事，尽量避免作出是与非的裁判。从消极的情况看，很可能就是一拖再拖、一压再压。有些法官有时甚至还在总结经验中说，那些法律界限不清的案件，最好调解协调解决，尽量避免作出明断是非的裁判。这种事确实要从两面看和从两面说。

将一个棘手案件裁判得出彩不是一件容易的事。“是一个有用的法官还是一个糟糕的法官就看他对措施的估测精确不精确。他必须将他所拥有的成分，他的哲学、他的逻辑、他的类比、他的历史、他的习惯、他的权利感以及所有其他成分加以平衡，在这里加一点，在那里减一点，他必须尽可能明智地决定哪种因素将起决定性作用。”“我知道他是一个聪明的药剂师，因为根据一个非常一般化的药方，他就可以混合制作出一种恰当的药物。”^[2]或者如波斯纳所说：司法意见“必须符合某些修饰原则，主要涉及对事实的选择和叙述，处理（有时是糟践）正统法律材料，以及不显山不露水地把政策关切编织进去的同时或许偶尔还要让读者瞄到些许法官的个性。”^[3]成为一个优秀的法官已属不易，成为伟大的法官更是困难。成为伟大的法官当然不能仅仅靠处理棘手的案件，还需要司法传统等。英美法系国家的法官具有鲜明的个性和独立性，具有较大的挥洒个人才华的空间，棘手的案件往往与法官个人联系起来，因而更容易造就伟大的法官^[4]；大陆法系国家的法官是集体主义的，法官个人或者个人意见往往湮没在司法集体或者集体意见之中，那不是一种造就明星法官的司法传统。但是，无论如何，我们当然都经常遇到棘手的案件，或许是案件棘手的程度不同，我们未必因对于这些案件的妥善处理而称得上伟大的法官，但至少需要有创意的优秀法官。简单案件的处理都是千篇一律的，但对于棘手的疑难复杂案件的处理，则需创造性思维。

棘手的案件通常都是疑难复杂案件，在审理这些案件时往往需要首先确定思路，审理思路决定着审理的方向和裁判结果。

二、审判思路的意义

一本叫作《世界上最伟大的50种思维方法》的流行书中有这么一段话：“思路要是不对，再多努力也是徒劳，这时候脑筋转得越快，往往也死得越早；而好的思路，会使人生旅途充满亮光。每一种好的思维方式，都是生命历程中一盏明亮的灯，引导你正确地走向成功的彼岸。”^[5]这本书还讲到了蒙牛老总牛根生讲过的一句话：“根据我的亲身体会，做市场，缺钱不要紧，但是不能缺思路。”对于思维方式或者思路重要性的这些认识确实很有道理。审判思路在裁判案件中同样具有举足轻重的意义。没有好的裁判思路就会走错裁判的方向，就不能很好地裁判案件。

在处理案件时，审判思路的选择直接决定了审判的不同总体走向，影响着工作思路，影响着审理的内容，并且很可能影响裁判的结果。这足以说明审判思路在裁判疑难案件中的基本性和重要性。

问题在于，既然疑难案件不存在统一和同一的审判思路，如果遇到了疑难案件，我们应当如何确定审判思路？这显然需要具体案件具体分析，不好一概而论。而且，审判思路的确定依赖于法官的能力和水平，依赖于直觉、敏感性和判断力。当然，我们还是可以探索、总结和提炼出一些总体的和一般性的思路和方法的，或者能够确定选择审判思路的考量因素，这些总体思路和方法对于确定裁判案件的具体思路和方法具有指导意义。根据笔者的体会，这些总体的思路和方法大体上可以分为几个环节或者几个方面，如找准难点、比较处理方案的优劣、作效果上的衡量等。

三、审判思路是总体性的裁判方向

疑难案件之难，无非是事实认定或者法律适用上的困难，但这种困难对于待决案件而言通常是总体性的，而首先不是具体性或者细节性的，即首先需要对裁判方向进行总体性的明确和把握，然后再决定如何运用具体的法律规则解决具体的事实认定和法律适用问题。换言之，所谓的审判思路，就是待决案件的总体裁判方向。

疑难案件之难，通常是拿到案件后整体上一头雾水，不知如何或者从何处下手，或者在两个各有道理的选项之间不知如何选择。诸如，案件事实头绪纷乱或者犬牙交错和相互冲突，对于事实的认定心中无数或者充满不确定性，在清理头绪上有不同的选择；按照常规的法律适用会导致不公平的结果，而追求公平的结果又需要背离常规。此时需要确定解决案件的“纲”，然后达到纲举目张的效果。