第二节 审判思路的分类

一、审判思路分类概观

思路是方法。“对方法进行分类和区分，是让其担当起真正的任务和使命，成为达致目的的手段，其本身却绝非目的。”^[6]法院裁判的案件数量多，情况复杂，每个案件的具体裁判思路也可能千差万别。如卡多佐所说：“在司法过程中可以适用的不止一种方法，可以弹奏的也不止一根琴弦。”“我不认为，一种方法能在某个法律部门里持续地适用，以致排除其他方法的适用。相互影响在所难免，即便可能是无意识的。”^[7]但是，透过现象看本质，从纷繁复杂的具体裁判思路中总可以归纳出一般性的和普适性的思路。这就像研究《易经》的人所说，“宇宙千变万化，可以用‘错综复杂’来描述。在错综复杂的现象背后，有一个简单明了的宇宙秩序，也就是变化的原则，称为‘一阴一阳之谓道’。”^[8]而且，“易”历来有“一名三义”之说，即包括简易、变易和不易。简易即“易”虽包罗万象，但有一个最简单化的公式或“模式”，一切事物和现象都可以用这个“模式”来说明，也即“大道至简”；变易和不易分别讲的是变化之道及变化之道的永恒不变，也即“以不变应万变”。^[9]审判思路的确定和运用大体上也有这三种意蕴。从纷繁复杂的裁判思路中，我们同样能够抽象出一般性的类型，把复杂的问题简单化；审判思路既有其发展变化及适应个案情况的特性，又有“以不变应万变”的一面。当然，由于法律适用及案件情况的复杂性，这种一般性思路也有多个。

笼统地说，审判思路有常规性思路和非常规性思路之分。常规性思路是针对大多数案件所适用的通常思路，即拿到案件后按照常规的路径认定事实和适用法律，如根据案件事实确定适用哪一项法律；如果法律含义不清晰，再通过解释确定法律含义，据此作出裁判。例如，原告主张被告的行为侵犯注册商标专用权，首先要认定是否存在据以主张权利的注册商标，以及被诉侵权行为是否存在，然后找到认定侵权的法律条文与之对照，确定被诉行为是否构成侵权行为。但是，在特殊情况下需要打破常规，即按照常规性思路不能够解决问题，或者得出的裁判结论不妥当，或者会引起其他重要问题时，就需要另寻他途。于是，在常规性思路之外需要开辟其他非常规性的思路。为了便于理解和把握，我们可以从不同的角度分析和把握常规性思路与非常规性思路。以下分类中的法律思路、内在思路和正向思路是常规性思路，而相对应的政策思路、外在思路和反向思路则是非常规性思路。

审判思路的确定通常是职业习惯性的，如习惯上先拿法律上的演绎思路进行衡量和“对号”，遇到问题时再另寻他途。当然，这种选择在开始之时也可能是不清晰和无意识的，只有经过对各种因素和结果的对比才能最终选定思路。肯尼迪教授指出：“法律工作者拒绝在事前作下列习惯上的本体论区分，即演绎式解决的案件与无法演绎解决的案件二分，尽管他可能在事后认可这种区分说明了其策略情况。在事实面前，没有花样繁多的问题，只有各式各样的主张。那些看似演绎式、使案件变得简易且所用规则也明了的解决办法，经过实际工作的检验可能证明是一种错误的演绎。煞费苦心地证明一个演绎错误，这为指向思考一种替代性的演绎解决法，或指向一种政策主张，抑或二者打开了一条路。事后，如果你抛弃另一方面的演绎主张而没有得出一个有说服力的主张，那么你就会说这个问题‘不可避免’是一个政策问题。”^[10]当然，这是一种选定裁判思路的重要场景，但并不都是如此。

卡多佐将裁判的方法或者审判思路划分为四类，即类推的或者哲学的方法、进化的方法、传统的方法及社会学方法。他指出：“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将其称为类推的规则或哲学的方法；这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将其称为传统的方法；它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将其称为社会学的方法。”^[11]在我们看来，结合成文法国家的裁判实际，裁判方法主要采用的是常规的法律方法或者逻辑方法、历史方法和社会学方法。第一种方法属于前述常规的方法，后两种方法属于非常规的方法。本章从效果取向等角度来论述社会学方法，而另有专章研究历史方法。诚如卡多佐所说：“我把类推的规则或哲学的方法置于这些选择规则之首，用来指导我们选择路径。我这样做并不意味着我认为它是最重要的。相反，它经常让位于其他方法。我之所以将它列为首席是因为它有一个在我看来对它有利的确定的前提假设。由于具体案件数量庞大，与主题相关的判决也是堆积如山，因此，能将这些案件统一起来并加以理性化的原则就具有一种倾向，并且是一种合法的倾向，即在这个原则的统一化并加以理性化的能力范围内将其自身投射和延伸到新案件上去。它有这种身份，这种身份是来自自然的、秩序的和逻辑的承继。对它的尊敬超过对其他每一个与之竞争的原则的尊敬，这是恰当的，并且无法以诉诸历史、传统、政策或正义来作出一个更好的说明。一切造成偏离力量的出现也许都是想与类推争夺支配力，并且也吸收了类推的力量。”^[12]

的确，常规的裁判方法居于首位，乃是司法属性决定的。倘若多数情况下不能按照常规方式裁判，则法律适用就有太多的不确定性，裁判就过于不可捉摸，就不太符合法治的要求。常规方法的普遍使用，也是法律能够满足大多数情况下的供给需求的反映。“我们一定不能让这些偶然且相对罕见的事件蒙住了我们的眼睛，看不见有无数事件既不是含混不清，也没有冲突，更没有机会得出有分歧的判决。我们大多数人的生活都清醒地服从着法律的规则，而无须诉诸法院来确定我们的权利和义务。对于绝大多数人来说，法律诉讼是罕事，是灾难性的经历，并且，即使发生了这样的灾难，最经常与争议相连的也不是法律，而是事实。在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没什么裁量。他们的确有权在空白之处立法，但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地，那么我们就会有一个错误的全景图。”^[13]“法官就像其他玩游戏的人一样，有时也会为了其他价值目的扭曲规则或打破规则，事实上，这种违反规则的情况相当常见，因为很难发现和制裁这种违反。尽管如此，大多数司法决定都有一种‘受规则的制约’（ruled）的品质。”^[14]

但是，倘若另有背离常规的正当事由，如历史的原因或者社会学的原因。作为研究的重点，当然不是常规的思路和方法，而是非常规的思路和方法。

二、法律思路与政策思路

（一）两种思路的含义

法律思路与政策思路是裁判的两种基本思路，也可以称为法律模式（演绎模式）、法律模型与政策模式、政策模型。落脚到裁判方法，就是法律方法与政策方法。两种思路既有区别，又有联系，要在裁判中准确地适用两种思路，并非易事，需要妥善把握。

法律思路有时又称为逻辑思路（或者演绎思路），它是最基础的裁判思路，也是人们通常想象中的裁判思路，也即人们想当然地认为法官的法律适用和裁判就是或就该是那个样子。裁判的“逻辑”外观是“历史形成的公众可接受其决定的基础”。^[15]即便裁判实质上没有采取逻辑思路，通常也不会或者不能赤裸裸地以其他理由作为直接的明确的依据，至少还需要同时说出逻辑思路，以逻辑思路为基础，或者最终落实到逻辑思路上。“法官自己力争服从约束，这正是使我们‘相信’法官的因素之一。因为他们服从强有力的规范并依规行事，且一贯如此，故我们（我）钦佩、尊重且敬畏他们，且心甘情愿地赋予他们权力来决断我们（我）的命运。”^[16]即使实质上考量和吸收了法条之外的因素，最终也需要依托到特定的法条，使其具有合法性或者有法律依据的外观。“法官在力图得出具体解决办法时有时也确实体会到自己受制于材料（materials），即便是在浸透意识形态的环境中工作也是如此。但他们只是打算通过下述方法来产生一种特别的修饰效果，即力图使他们的解决办法有法律之必然性，且与意识形态无关。他们为此效果而努力，但此效果却有悖于我们的认知，即解释中的策略行为（strategic behavior）的可能性是根深蒂固的，这里我是说法官受外在因素触动即意识形态选择影响着他们得出一套特定的而非其他的重述与解决办法。”^[17]这说明，即便不以逻辑思路进行裁判，也仍然不会扔掉逻辑的外衣。因为这是寻求裁判的正当性和可接受性的需要。

纯粹的法律思路是严格依照法律裁决争议，完全立足于法律适用的技术和方法，通常是按照法律的明文规定、常规的法律解释（如通常按照字面含义解释法律）或者公认的法理，按照先后相继的严格法律推理过程，决定特定案件的裁判结果。法律思路是大多数案件的裁判思路，尤其是裁判法律清晰的简单案件的必由之路和不二选择，因而是一种最为常见和常用的思路。但是，法律思路也可能走向极致或者极端。卡多佐将推向极致的逻辑思路描述如下：“在不通人情的逻辑刀锋之下，法官似乎没有选择的余地，经常得出冷酷无情的结论。他们会因这种牺牲仪式感到痛惜，却深信手起刀落乃职责所在，尽管举刀的那一刻目光变得游离。牺牲者被摆在规律性的祭坛上，奉献给法学之神。”^[18]机械司法是逻辑思路走向极致的典型。概念法学、机械法学、形式主义等法学流派大体上反映的是法律思路，甚至可以说是把法律推向极端化的思路。

纯粹的政策思路是以政策上的价值、目标和效果为依据决断案件，不考虑法律规定或者仅将法律规定作为实现政策目标的工具。那些法律规定清晰明白、只有一条路可走的简单案件，通常都是按照纯粹的法律思路进行解决的，而疑难复杂案件既可能是按照纯粹的法律思路解决，也可能是按照纯粹的政策思路解决，还可能按照两者兼而有之的思路解决。换言之，在同一案件裁判中，法律思路与政策思路既可能是相互独立和分开的，又可能是相互依存和交叉的，究竟采取什么样的方式取决于案件的具体情况。当然，简单案件与疑难案件又是辩证的，下文对此另有探讨。

与此处法律思路与政策思路的划分相类似，有的美国学者将美国最高法院的裁判划分为三种不同的理论模型，即法律模型、态度模型和理性选择模型。^[19]法律模型是指，无论以何种形式表现，最高法院的裁决结构从本质上都是根据宪法和法律的文义、立宪者的目的以及先例作出的，也即“最高法院运用与待决案件有关的先例、宪法和法律的基本文义以及立宪者的目的来审理案件”。^[20]但是，“事实上，双方当事人都可以找到支持自己观点的先例，他们也会宣称，法律条文或立宪者的目的是支持己方立场的。既然法律模型的这三条路径可以对双方当事人的观点都构成支持，且无法通过推理区分到底哪方意见更加合法，那么这一模型显然不能成功地解释最高法院的裁决。法律模型看似‘解释’了所有问题，实际上它什么也解释不了。”^[21]态度模型“集合了法律现实主义、政治学、心理学和经济学中的核心概念”，认为“大法官们是根据其意识形态方面的态度和价值来判断审理最高法院的案件。简单地说，伦奎斯特之所以会这样判，是因为他是一个极端的保守派；而马歇尔会那样判，则是因为他是一个极端的自由派”。^[22]理性选择模型采用的是一种理性选择范式，而理性选择范式则是将“经济学方法和理论完全地应用到了人类的政治行为和社会行为上”，所以“大多数理性选择模型依赖很多假设前提的存在”。“关于最高法院的理性选择或许可以分为两部分。其一是最高法院内部的，各个法官之间的相互作用；其二是外部关系，即其他政治行动者对最高法院施加的各种约束”。^[23]

按照一般人的通常认识，裁判是依据特定的具体的法条作出，依法裁判被更多地理解为依据明摆在那里的、清清楚楚的法条裁判，法官的工作更多的是一种在法律之中的“对号入座”。“所有国家都有自己所珍视的信条，以引导公民行为，并为其提供正当化依据。某些或者所有的信条与现实不相符的事实，似乎并不影响公众对该信条的追随。就美国而言，最古老的信条就是法官能够冷静、公正、客观地裁判案件。”^[24]这种信条使得人们认为法官只是被动地、对号入座式地、忠实地执行法律。这些构成了人们对于司法的通常认识，成为司法正当化的基础。

但是，这种信条与现实并不完全吻合，不能完全反映复杂的法律适用实际，或者只能是一种理想。从裁判与法条的关系看，大致可以区分为三种情形：一是有明确具体的法条作为依据，可以将案件毫无疑义地与特定法条对号入座；二是虽然最终可以在法条中找到依据，但在开始将案件事实与特定法条对应起来时并不是毫无疑义的，需要进行解释和选择，需要考虑除法条以外的因素；三是无特定的法条作为依据，而只能依据法律原则、法理或者公共政策进行裁判。第一种情形涉及的是一些最简单的、常规的和属于法律调整的典型形态的案件，而第二、三种情形则属于疑难、复杂和新类型案件。后两种情形的裁判不再仅仅是法律条文的简单援引和法律的简单适用，而是均有自由裁量和利益平衡的空间。纯粹依据法律条文进行的裁判，所遵循的是一条法律路径；加入政策考量的裁判，所遵循的则是一条政策路径，包括全部的和部分的政策路径，前述第二、三种情形均或多或少地属于这种类型，也即既有纯粹的政策路径，又有法律与政策兼而有之的路径。

遵循政策的路径进行裁判，乃是由审判的特点和规律决定的，并非我国独有。如美国法官波斯纳所说：“当法官忽视政策时，就会胡说八道。”^[25]亦如美国学者指出，司法裁决有两种形成路径，即“法律路径，以及法律路径以外的其他政策路径。另外，在这两种路径内部，还可细分为更具体的模型”。“在最为基础的层面上，法官可被定义为在审理案件时，追求两种不同目标的人。其一，寻求案件的最佳结果。即通过衡量先例、宪法和法律基本文义、制宪者意图以及其他与法律相关的因素，努力得到一个对相关法律争议的‘正确’回答。其二，由于法官本身也在创制公共政策，所以他们可能希望判决能够反映自己所偏好的政策。”^[26]“上述路径可划分为更具体的模型。例如，第一类法律模型认为，对于法律争议，存在确定的正确答案；而第二类模型则认为，法律标准对于大法官的判决具有重要影响；第三类模型则完全放弃了对任何客观标准的追求，而认为法官所遵循的法律原则只是其内心确信。”^[27]法官不但会以政策方法裁判，其裁判也会形成政策。“法官在对案件进行裁决的同时，也在形成政策。”^[28]

在美国学者看来，美国的裁判有演绎模式与政策模式之分，还有介于两者之间的中间模式。如肯尼迪教授所说：“美国法律人区分出两种方式来论证一个法律问题：一种是演绎模式（有时称为从权威或完全‘合乎法律的’主张展开的论证）；另一种是政策模式。”“演绎模式的前提是，法律人回答法律问题的方法是界定权威、‘有效的’判例或成文法的含义，或确定被判例或成文法赋予了合法力量的私人表达（合同、交易、公司章程）的含义。此模式有一个预设，即存在单个可适用的、意义尚未确定的规范（判例的把握、成文法语词、合法有效的私人意图之表达）。通过演绎（或‘逻辑的’‘分析的’‘语义的’）推理过程可辨明规则语词之定义或作为整体的规则之‘意义’，以此消解不确定性。如果初看起来好像有不止一个规则或根本没有可适用的规则可用，或证明只要我们透过语词看其定义与意义，一个初看起来不可用的规则事实上可用。”“在演绎模式中，法官总是从抽象或一般推向具体与特殊。从有效规范中的语词引出法律问题，因为它们在既定案件中可以有很多种解释。解决的办法就是选择，即选择一个能有效地消除疑问而不会挑战规则权威性的明细含义。加入成文法与判例法，可能会产生此前从未有人表达过的新规则，但它是一条亚规则（subrule），一直隐含在有效规则之中。”“演绎模式排除法官的意识形态，因为除了在揭开规则语词的意义时所出现的逻辑上的必然置换外，法官选择的亚规则与较抽象的有效权威规则相比并无二致。法官可能同意或不同意他们通过演绎所解释的有效规则，但他们仍然会演绎下去，且其他法官有能力判定其演绎过程是否正确。存在一个强式的‘正解’：普遍有效或至少被广泛接受的真理标准已得到应用。”^[29]

政策模式另有含义。^[30]“政策论证不同于演绎论证，表现在三个关键方面。其一，它预设了要么（1）从有效规范作演绎不能解决法律问题，要么（2）适用于案子的有效规范要求法官考虑非演绎理由来支持选择这样那样的亚规则。”“在（1）情形下法律‘用尽’，故我们遇到一个‘破天荒案件’或‘疑难案件’，或支持政策论证胜过演绎，即赞同否决先例。在（2）情形下，存在许多可能性。”“其二，政策主张的内容——当我们不通过从有效规则之演绎来论证时我们所做的——就是根据某套社会价值或法律制度的价值证明亚规则之可欲性。社会价值无外乎各式效用、律外权利或道德性。法律制度价值要多些其他考量，一些典型的例子如司法职权（司法能动主义vs.司法被动主义）、可操作性（清晰规则vs.衡平标准）与联邦制（集权化利弊vs.地方分权利弊）的考量因素。”^[31]政策思路是以结果、权利、道德之类的“普遍的而非具体的利益”作为考量依据，可以具体体现为结果主义、道德论证等。“由于政策主张无疑合乎法律，因为作政策主张不要求法官通过篡夺立法职责而违背其角色约束。它远非只是一个法律谱系的问题。政策主张者们认为它不同于纯粹政治或意识形态，因为它诉诸普遍的而非具体的利益。结果主义论证诉诸‘社会福祉’‘效率’或‘经济增长’概念。道德论证采用周知的一般格言，如‘人不应当从其错误行为中得益’‘己所不欲，勿施于人’‘要通情达理’，等等。权利论证假定权利的普遍性与真实性——每个人都有言论自由权、处理财产权、防范欺诈威胁的权利，等等。”^[32]

当然，在演绎模式与政策模式之间还存在一种中间的裁判模式，这是一种“受政策‘指导’的演绎”。“在美国司法意见和学术作品中，最常见的模式既非演绎亦非政策，而是一种中间模式，即演绎论证受政策主张补充或‘指导’。这种论证有一个演绎框架，但参与者清楚此框架不产生任何诸如‘必然’或‘逻辑蕴涵’之类的东西。在每个关键点上，法官或学者会诉诸权利、道德、效用或制度原因等非演绎得来的因素，用政策主张来补足明显无力或错误的演绎处理方法。”^[33]

（二）审判思路的选择

在法律思路与政策思路之间进行权衡和选择，司法实践中并不鲜见。例如，专利权利文件是否受著作权保护，可以有两种分析思路：一种是法律思路，即依据著作权有关规定分析其是否符合保护条件，如分析是否具有独创性及其他可版权性要求，有独创性的可以作为作品给予著作权保护；另一种是政策思路，即考量是否有以著作权保护专利权利文件的必要性。我们曾经对此进行过研究，不少人认为，保护专利权利文件不利于专利信息公开，不利于提高专利权利文件的撰写水平；而不予保护，也不至于因无著作权保护的激励而妨碍专利权利要求文件撰写水平的提高，因为另有其他激励机制促进专利权利文件的撰写水平的提高。这种分析进路不是基于著作权保护的法律规范，而是基于其他政策目标。

例如，在张俊铎与杨坤侵犯著作权纠纷一案中^[34]，张俊铎于1999年11月5日以“一种肉鸡的饲养方法”向国家知识产权局申请专利，2003年5月28日被授予专利权。在发明专利说明书中载明了“一种肉鸡的饲养方法”的摘要，内容为：本发明公开了一种肉鸡的饲养方法，其方案为：在鸡孵化后进食的第三天晚上，喂鸡掺水的青霉素及掺腐植酸钠的饲料，待进入后期，在鸡饲料中掺腐植酸钠、丹参片适量。该方案可提高鸡的存活率，缩短生长期，降低成本。

2008年10月7日，张俊铎到安徽省蚌埠市禹会区公安局报案称杨坤在网上发布其专利说明书内容，后公安机关找到杨坤核实情况。杨坤陈述，其购买了一个盗版软件，用来在网上发布信息，网络注册的名字是张海明，但发布信息时填写的电话号码等信息均是杨坤本人的，曾经在百度网首页发布前述“一种肉鸡的饲养方法”的内容，已删除。之后，张俊铎以杨坤未经许可通过网络或其他途径发表、使用张俊铎的“一种肉鸡的饲养方法”专利说明书营利，给其造成经济损失为由诉至法院，请求判令杨坤赔偿其损失2万元。经查，张俊铎主张著作权的作品，即“一种肉鸡的饲养方法”说明书摘要，经对比张俊铎的专利“权利要求书”与该“说明书摘要”，不同之处在于前者有药物用量的要求，后者没有。

最高人民法院再审判决认为，“本案张俊铎的诉讼请求能否得到支持，主要涉及其发明专利说明书中载明的‘一种肉鸡的饲养方法’摘要，能否构成著作权法意义上的作品应否受著作权法保护的问题。”“受著作权法保护的作品不仅必须具备独创性，还应符合能够以某种形式表达且能加以复制的特征。著作权法保护的是思想的表达，不保护思想本身，亦即对于独创性作品的保护不延及思想、工艺、过程或者数学概念之类的内容。然而，涉及科学技术类的文字作品，往往存在‘思想’与‘表达’密不可分的情形，所以，当某种思想只有一种或者表达形式有限时，则著作权法不仅不保护该思想，也不保护对该思想的表达。”“本案中，张俊铎主张杨坤侵犯其撰写的“一种肉鸡的饲养方法”说明书摘要的著作权，但该‘说明书摘要’受著作权法保护的前提是其构成著作权法意义上的作品。本案张俊铎撰写的‘一种肉鸡的饲养方法’说明书摘要仅涉及对其专利技术实施方法的表述，其表达形式有限，属于思想与表达的‘合并’，故不属于著作权法意义上具有独创性的作品，不应受著作权法保护，一审、二审法院将其作为作品予以保护属于适用法律不当，本院对此予以纠正。”

该判决是按照何为可版权性的作品、本案所涉专利说明书是否构成作品的思路进行裁判的，最后以思想与表达的“合并”法理认定涉案作品不符合版权保护要求，最终判定不支持其版权保护请求。倘若撇开可版权性法律要求，而从促进专利信息公开和专利技术传播等角度进行考量，则属于政策思路。

以知识产权审判为例，法律思路和政策思路的采用频率也是不同的。例如，笔者在一次研究“撤销三年不使用商标”行政案件时曾比较过商标与专利司法政策的差异，认为商标是调整人的行为、社会关系或者市场关系的，更加错综复杂，司法政策的作用空间会更大些；专利案件则涉及更多的技术因素，往往技术事实弄清楚了，法律问题就一目了然了，司法政策的空间相对小一些。人们常说商标案件好办，专利案件难办，其实这只是看到了表象，实际上办理两类案件各有难处，不过体现在不同方面罢了。商标案件涉及的法律判断和政策把握问题较难，而且谁都可以说几句，但真正要把握得好却非易事，这是商标案件的审理难点。^[35]诚如波斯纳所说：“显而易见，现实世界是非常复杂的，尤其在涉及人类及人类行为方面。这与自然现象不同。自然行为有时可以得出精确的数学公式，如E=mc2，而人类行为可能更加复杂多变。因而，对于一个具体判决的解释很可能——并且经常能够成为一本书，如最高法院关于‘戈米利恩诉莱特富特案（Gomillion v.Lightfoot）’的判决。”

无论是法律思路还是政策思路，在各个案件的裁判中仍然可能有不同的具体路径。

法律思路毕竟有特定的法律和法理可循，相比较而言政策思路有更多的不确定性。当然，在涉及政策考量的裁判中，政策的取向和形成不可能是空穴来风，而必须基于法律规则以外的因素来选择确定裁判的取向和方向。这些因素通常是特定的价值目标或者社会效果，当然还可能有下文将要提及的其他因素。

法律思路与政策思路在选择上有时是纠结的。正如美国的波斯纳法官在评价温利伯的观点时所说：“温利伯（哈佛大学法学院教授，波斯纳在此援引的是其著作《法律推理：法律辩论中的类比使用》中的观点）希望法官坚守‘法律自身’或‘其内在的法律’或‘其本来面目的法律’，他甚至称法律是一个‘恢恢天网’。在不同的地方，他又认为‘法律’包括了‘普通的常识’甚至包括了罗纳德·德沃金独具风格的‘道德评价’，而在其他地方他又批评了德沃金，他还说，法律最可能追求的就是‘人的合乎情理。’但所谓的‘人的合乎情理’就是要让法律符合实践的需要和利益，这转而就隐含了愿意加入政策考量，使之与决定解决新颖争议关联起来。”^[36]这种纠结反映了一种认识的矛盾，即认为裁判案件应该是有法可循的，应该依法而断，但实际情况却是还要求助法律之外的考量。从现实情况看，法律思路与政策思路都是不可避免的，用好了恰恰会相辅相成。

（三）两种思路的关系

通常情况下，法官要按照法律的明文规定、常规的法律解释或者公认的法理，并按照先后相继的严格法律推理过程，决定特定案件的裁判结果。最标准的法律适用模式就是以法律为大前提、以事实为小前提并据此得出裁判结论的演绎推理。而且，在确定法律大前提时，首先按照文义方法解释法律；在文义解释有困难时，辅之以体系解释、法意解释和历史解释等解释方法，以印证或者确定法律规范的文义；存在法律漏洞时，首先要考虑是否能够通过扩张解释、限缩解释或者类推适用等方式，尽可能首先在法律框架之内找到填补漏洞的依据，其次才通过完全的自由裁量等方式填补漏洞。这样的逻辑过程是以先后相继的步骤，即由法律大前提推导出法律答案和裁判结论，遵循或者体现的是严格的法律或者法理标准。逻辑标准的极致化，就是认为，法律答案或裁判结论“能够像数学那样从某些行为的一般公理中推导出来”，即“如果（我们）做对了算术题”，我们就能够得到正确的答案。^[37]

但是，完全按照法律思路进行法律的推理和适用毕竟是一种理想状态，“在合乎逻辑的形式的背后，存在着对于相互竞争的立法根据的相对价值和重要性的判断，这个判断常常是一个无从言喻且未自觉意识到的判断，这是真实存在的，而且还正是整个程序的根基和关键”。^[38]现实生活是特定的、具体的、纷繁复杂的和丰富多彩的，有时也是不完美的，法律适用往往受制于各种主客观条件的约束。因此，在特殊情况下，常态的适用会严重地脱离实际，或者出现极不公平的结果，甚至引发社会的动荡，此时就需要打破常态，转而选择特殊的法律路径，采取更多的政策考量，政策思路或者政策方法由此应运而生。

政策思路乃是基于特殊的政策考量或者为实现特殊的政策目标，变通法律适用的常规逻辑步骤，寻求特殊的法律适用效果而产生的。如卡多佐所说：“当社会的需要要求这种解决方法而不是另一种的时候，这时为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。”它所寻求的不是演绎推理得出的逻辑结论，而是特殊的政策价值或者目标。它抛弃了演绎推理的常规手段，或者采取“反弹琵琶式”的效果方法，根据所要达到的结果反过来寻找法律依据，或者根据特殊的历史背景和具体的现实情况，按照公平合理的需求改变常规的逻辑结果，或者忽略严丝合缝的对号入座的法律细节，透过现象而直接抓住本质，将本来不能纳入调整范围的事项纳入调整，将本来能够纳入调整范围的事项排除出去。凡此种种，其具体方式不一而足。不论具体的手段和形式如何，逻辑标准根据的首先不是法律、法理和逻辑推理，而是特定条件下的现实需求和政策导向。

政策思路的存在，使得司法成为尘世间负责任的司法，也说明不存在单纯的或者单一的理想状态的司法。“以原则为基础、以政策为导向的法律学说也就是对法律推理之专断性不可或缺的解毒剂。”^[39]非常规的司法通常都是在特殊时空条件下的阶段性选择，随着时间的推移和条件的变化而发生改变。这种非常规的方法就是政策性思路，强调的是权宜、阶段性适应和相对的公平。当然，政策思路不是将法律适用玩弄于股掌之上，而是为了更好地实现正义，是否采用政策方法最终取决于实现正义的重要性，取决于利益衡量和价值取向。换言之，仅仅依靠法律思路不足以更好地或者完全地实现正义，不能确保特殊情况下裁判结论的妥当性，所以需要政策思路进行补充，也就决定了政策思路的必要空间。这说明，裁判中的法律是行动中的法律，是活的法律，而不是凝固的、僵死的或者机械的教条的法律。

法律思路与政策思路是法律适用的两种基本思路，贯穿于解释和适用法律的全过程，反映了法律适用中的基本矛盾。诸如，前者体现的是法律适用的原则性，后者体现的则是灵活性；前者体现的是一致性，后者体现的则是多样性；前者更多的是理性，后者更多的则是感性；前者体现的是恒常性和跨越时空性，后者体现的则是调适性和阶段权宜性；前者体现的是一般公平正义，后者则是特殊的公平正义。概括地说，法律思路是一种常规情况下的法律标准，适用于大多数情况；政策思路是特殊情况下的适用标准，是对于法律思路的变通、弥补或者对于特殊情况的应对和反应。两者既是对立的，又是统一的。诚如有的国外学者所说，“太多的政策会扼杀法律；太多的法律会扼杀正义”。^[40]我们既要确保法律的严格适用和一体遵行，又要防止法律适用的机械僵化和脱离实际；既要维护逻辑标准的基本价值，又要发挥政策标准的补充作用。

在法律适用中，法律思路和政策思路各有其相应的价值和功能，是相辅相成和缺一不可的。但是，两种思路的地位和价值又不是等量齐观的。法律思路是以法律为前提和目标，裁判结论是对法律的严格适用，是从法律演绎出来的；政策思路则是把法律当作实现政策的工具，法律不再是演绎的实质性的前提和目标。

法律思路是大多数案件中普遍采用的标准。霍姆斯说：“法官们不愿意讨论政策问题”，因为“一旦离开纯粹逻辑演绎的路径，法官们就失去了把法律推理当作数学确定性的幻象”。在绝大多数案件中，法官都可以通过简单的演绎推理对案件作出裁决，即把特定的规则运用到已发现的确定事实中，得出一个毋庸置疑的结论。^[41]政策思路则是特殊情况下的特殊需求。

法律思路是法律秩序的基础，体现的是法律的确定性、可预见性、有序性、连续性和一致性，这是其常规的价值。如卡多佐所说：“在一个发达的法律制度中，法律确定性的价值无须赘言。法律作为一种行为指南，若不为人知或不可能为人所知，则近乎于无效。”^[42]按照法律秩序的极致性要求，“法官必须依据事先明确的规则定案，而排斥法官个人价值的介入，它不会依靠某个法官午餐吃什么来审理案件。法院还必须要求政府官员只是依据使其行为可预测的规则行事。”^[43]明确的法律标准和严格的司法逻辑过程，是维护法律秩序的必要保障。

政策思路更多的是对于法律思路的弥补、辅助或者妥协，是在特殊情况下对于更大正义的追求。如卡多佐所说：“对确定性的过分强调可能导致我们崇拜一种无法容忍的刻板教条。”^[44]“我们必须保持两种警惕。一方面，我们尊崇法律的确定性，但必须区分合理的确定性与伪劣的确定性，区分哪些是真金，哪些是锡箔；另一方面，即便实现了法律的确定性，我们仍需牢记：法律的确定性并非追求的唯一价值；实现它可能会付出过高的代价；法律永远静止不动与永远不断变动一样危险；妥协是法律成长原则中很重要的一条。”^[45]当然，政策方法的灵活性，说明它是一把双刃剑，它在追求更大正义的同时，也损害了法律标准的确定性、齐一性和可预见性，因而在实践中必须正确地确定其适用范围和适用条件，调和好逻辑标准与政策标准的关系。

法律思路与政策思路是两种相辅相成的标杆。我们通常必须以法律思路为起点和归宿，而以政策思路为调剂。如卡多佐所说：“运用我们的逻辑、我们的类推、我们的哲学，我们向前走，直到我们到达某个特定的点。开始时，我们对这些路径并没有感到疑惑；它们也遵循同样的路线。然后，它们开始分岔了，而我们就必须在它们之间作出选择。历史或者习惯、社会效用或某些逼人的正义感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进。”^[46]的确，显而易见的脱离实际、严峻的事态、可能出现的不公平或者逼人的正义感，加上法官职业的敏感性，都会给法官发出背离常态的信号，决定路径和方法的取舍。^[47]

当然，政策思路既可以是在法律和法理大框架之内的取向和调适，依托法律和法理的框架而存在，又可能超越了既定的法律和法理框架，而仅仅以法律和法理为外衣。政策思路往往是走向法律思路的过程和阶段，“过夜的小旅馆绝非行程的目的地”。^[48]法律思路又为政策思路提供了衡量尺度和前进方向。

法律思路的存在，既使我们能够知道政策思路偏离了多远，又使我们能够约束政策思路的限度。政策思路的存在，既使我们能够清醒地认识到法律思路的复杂性、阶段性和适应性，又使我们能够克服法律思路的机械僵化和脱离实际，增强法律思路的适用效果。

法律思路不能简单地替代政策思路，政策思路也不能罔顾法律思路的约束，只有在法律思路与政策思路之间进行适当的调适或者妥协，才能使两种思路各得其所，才能得出特定时期和特定情况下解决特定问题的答案，实现较好的法律效果和社会效果。如卡多佐所说：“妥协是法律成长的原则中很重要的一条”。^[49]

（四）政策思路与实用主义

政策思路有时具有实用主义色彩。它讲求个案的妥当性，讲求裁判的效果，讲求合乎情理和权宜，但绝不是随心所欲和为所欲为。它有自身内在的约束性和稳定性，它仍然将法律作为基本依据，但加强了法律条文与实际情况的连接。政策思路的把握应当是基于法律而又超乎法律之外，应该是一种高水平的法律适用或者法律适用层次，而绝不是玩世不恭，更应该避免成为“懒惰成性”法官的托词。诚如波斯纳所说，那种关于“实用主义审判过于简单，因为它没有法律形式主义的那种秩序——实际上它不具有任何结构或秩序”的观点是错误的。^[50]“对于法律教授们来讲，这是一个重要问题。他们担心，如果法律学生过早地接触实用主义的诱人魅力，他们就会变得玩世不恭和懒惰成性。这确实是个危险，却是个不大的危险，因为，正如每个法学教师都知道的，法律学生的亚文化是十分形式主义的；法律学生愿意认为自己正被带到一个极其神秘的国度里。不论怎样都应该可以向学生们讲明，他们想要当律师就必须掌握法律形式主义的语汇和修辞，同时负责的实用主义分析要求细心地、知识广博地考虑后果。实用主义可能会倾向于把法律简化为政策分析，但是没有理由认为它会简化成粗心大意的、短视的、肤浅的政策分析。”^[51]其实，年轻的法官与之类似。年轻法官（以及一些法理基础薄弱、思路狭窄的法官）更注重法言法语、法理演绎和紧扣条文，这是法律职业和法律思维的必经阶段或者基础阶段，而政策思维或者实用主义思维应当是在此基础之上的思路和思维，应该作为更上一层楼的定位和追求。思维层次和阶段同样是不能随意跨越的，而是一个逐步形成的过程。

实用主义绝不是不讲法律、不考虑先例和无视法治，恰恰是为了更好地维护法治，更好地使法律适用符合实际。如波斯纳所说：“一位好的实用主义法官会努力权衡好的后果与坏的后果，好的后果来自坚定地坚持法治的优点，倾向于原地不动，而坏的后果来自在面对经典文本和判例不适于所解决的争议时法官不能进行革新。”^[52]“没有什么运算法则可以在法治与个案后果、连续性与创造性、长期与短期、系统性与个别性、规则与标准之间达到正确的平衡。实际上，对于想成为实用主义者的法官，并没有什么太多可以讲的；我只能说你要在考虑所有因素后尽量作出最为合乎情理的判决。‘所有因素’不仅包括判决的可识别的具体后果，也包括标准的法律材料和保存法治价值的优点。这些因素甚至还包括更多——包括如此多的心理的和审慎的因素，以至于无法完全列出。霍姆斯描述了是什么驱使法官在判决中以良好的实用主义方式把‘经验’置于‘逻辑’之上的，他的描述很难再改进：‘时代的需要，流行的道德和政治理论，对公共政策的公开的或潜意识中的直觉，甚至法官与其同胞分享的偏见。’”^[53]波斯纳还说：“如果说后果论者相信，一个行为，比如一个司法判决，应当按照它是否产生了最佳的总体后果予以判断，那么实用主义司法就不是后果论的，它至少不是贯彻始终的后果论。这也就是我为什么喜欢把‘合乎情理’而不是‘最佳后果’当作实用地评价司法判决的标准。”^[54]当然，最合乎情理的结果通常是最佳的结果，如果“最合乎情理”或者“最佳”的后果是最高或者理想的标准的话，合乎情理至少是基本标准。

三、内在的思路与外在的思路

内在思路主张内在地理解和适用法律，也即所要解决的问题只需要依据法律内部的资源即可解决，不需要旁求法律之外的其他资源进行支持。这是一种纯粹的法律思路。外在的审判思路主张依据法律之外的资源解释和适用法律。它要么是一种纯粹的法律思路，要么是兼而有之。“单纯的逻辑并不是促进社会进步的工具，只有社会科学的佐证在旁助阵，逻辑才能促使社会进步。”^[55]

法律学说上的保守主义、形式主义、机械法学和自治学派等都从不同角度、不同侧面表达了内在的法律思路。例如，18世纪英国著名法学家布莱克斯通认为，法官应当“根据众所周知的法律和习惯，而非自己的个人意见来裁决案件；坚持和解释旧法，而非创造新法。当然这一规则也有外，例如当旧法明显与情理不合时，或者旧法明显与自然法冲突时。当此时法官也不应当创造新法，而是从避免误解的角度出发，去尽量维护旧法。如果旧法非常荒谬不公，那并不能说明它不对，而只是因为它根本就不是真正的法。”^[56]19世纪末20世纪初美国流行的保守主义和形式主义法理学认为，法律是“一套完全自主的系统，由概念、原则和规则构成一套逻辑体系。法官应当保持社会中立，他的个人观点不应当引入法律。审判与其说是创造，不如说是寻找；与其说是选择，不如说是确定。”^[57]

在法理学上还有一种自治的学派，这种学派强调法律必须是自治的，必须在法律之内解决法律的理解和适用问题，它反对寻求法律之外的解释资源。例如，以私法为例，如有的学者所说：“私法只能够从内在角度予以把握，而不是一组外在目的的司法表达。如果我们必须用目的术语来表达这种可理解性，那么可以说的只是：私法的目的就是私法。”^[58]“功利主义者（一种把法律当作政策工具的学派——引注）所关心的是，案件的结果是否增加了假定的目的。但是，私法不仅仅是这些结果的总和。它还包括一组概念、一套特殊的制度、一种有特点的推理模式。这些方面是私法内在结构的组成部分，而非简单地绘制在功能主义外在目的之上。”^[59]“作为智力体的私法自治，是私法作为一种相互作用模式之特征的结果。要理解私法，我们必须认真对待它的基本概念，这里，不是要寻找独立和正当公共目的运作的替代品，而是说这是当事人之间直接联系的司法标记。用这种方法来理解，私法是司法的而不是政治的现象。通过这样的方法来放弃功能主义的假定，我们就能够回到这样的概念：私法要从它的内部来理解。”^[60]裁判的法律方法大体上就是用特定法律自身的“一组概念、一套特殊的制度、一种有特点的推理模式”解决其理解和适用问题。

当然，笔者在这里主张的内在思路与外在思路并不对立和排斥。内在方法并不排斥在法律之外寻求解释资源，而只是在符合足以在法律之内解决解释和适用问题的条件时，优先选择在法律之内解决问题。一旦无法满足这些条件，则转而寻求法律之外的解释资源，这种资源的选择和运用则走向了政策思路。政策思路体现了法律适用的外在性，即仅靠法律自身的内在逻辑还不足以解决法律解释和适用问题，还不足以恰当地裁判案件，所以需要吸收法外资源，解决相应的法律问题。

例如，功利主义者“仅仅将外在的目标与案件的结果保持一致，他们漠视这些结果得以产生的特定法律推理、结构和过程。这种解释正是对特定案件结果的解释。”^[61]这种对比虽然对于功能主义带有批判性，但道出了两种方法（上述自治主义和功利主义）的基本差异。但是，与此不同，我们强调的政策方法与法律方法不是这种对立意义上的差异，而是一种交互作用和对立统一。

采取政策思路还是法律思路，首先要看仅在法律之内能否足以解决争议问题，或者，依照体系之内的逻辑解决争议问题，是否存在效果上的不妥当性。当然，法律之内能否有足够的资源解决争议，也常常需要作效果等外在因素的判断。特别是，常规的法律答案与政策目标发生冲突时，法官要进行审慎的掂量，只有在政策目标具有重大的优先价值时，才可以舍弃常规的法律思路，而采取政策思路。因此，我们的政策思路不是“漠视这些结果得以产生的特定法律推理、结构和过程”，而是在“特定法律推理、结构和过程”不适宜解决争议问题时，作为一种重要的替代选择发挥作用。

例如，裁判的社会学方法主要指在法无明文规定的情况下，按照当时的社会情势、公共政策、主流价值观等因素确定裁量规则。当然，在决定如何解释含义不明的法律条文时，同样也可以适用这种方法。如卡多佐所说：“它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将其称为社会学的方法。”^[62]如在北大方正公司与高术天力公司著作权侵权纠纷案中^[63]，对于争议的“陷阱取证”的合法性，法律和司法解释均无明文规定，一审法院是根据“法无明文规定即可行”的原则，裁判其合法（即原告“采取的‘陷阱取证’的方式并未被法律所禁止，应予认可”）。而在法无明文规定的情况下，最高人民法院再审判决则根据原告取证行为目的的正当性、是否损害他人合法权益和公共利益、是否符合权利保护的实际以及是否符合政策导向等多种因素，对于本案涉及的“陷阱取证”的合法性进行了裁量，其所采取的方法就有很浓厚的政策色彩。

四、正向思路与反向思路

根据裁判推理过程的不同，裁判思路有正向的与反向之别。正向的思路是由法律推导出裁判结论，即首先找到法律条文，然后将法律条文适用于案件事实，最后得出裁判结论。反向思路是一种颠倒论法，即根据大局、形势、主流价值观等的需求，先确定裁判方向甚至裁判结果，然后再寻求法律依据。

前些年笔者撰写《法律方法论》^[64]一书时，曾经根据审判实际和自己的审判体验，归纳出颠倒论法，即先有结论、后找法条的裁判方法。后来在阅读有关著作时，也发现历史上国外学者的类似见解，觉得很有意思。如国外学者所言，法律和法官的任务是有效地解决问题，即“对于各种法律问题作出公正的，同时又能维护各种利益且彼此兼容的解决方式”。法律方法必须服务于和服从于这一功能。法学史上有这样的一则逸事：据说著名的巴托鲁斯（Bartolus，中世纪意大利注释法学派著名法学家）就是先作出决定，然后才让他的朋友底格里努斯（Tigrinus）为他的决定在《民法大全》中寻找依据。这种找法并不是恣意的过程，而是为寻求正义的努力过程。德国法学家拉德布鲁赫在法律解释上借用了这种思想，即“解释就是结论——它自己的结论。只有在已经得出结论时，才选定解释手段。解释手段的作用事实上只是在于事后从文本当中为已经作出的对文本的创造性补充寻求根据。不论这一创造性补充内容如何，总是会存在这样或那样的解释手段，比如类比推理或反面推理，可以为其提供根据”。换言之，面对案件的法官首先根据自己的法律意识对该案件作出应如何裁决的一个“预断”。这个预断引导着对法律的解释；法官以此为其判决提供根据。^[65]这说明，法律方法具有辅助性，其只是辅助实体或者实际问题的有效解决，本身不具有独立的和主导的意义，因此不能夸大其地位和作用，否则会舍本逐末。

当然，从现实情况看，我们的裁判思路往往是正向与反向相互交织和交互作用的，如先按照法律条文推出裁判结论，再以裁判结论是否符合实际进行反向验证，就像做数学题时的验算那样，以政治效果和社会效果等对法律条文的适用进行评价和衡量，然后再正式确定裁判结论。“也不应过低地估计这些技术手段的作用。法律考量过程的理性建构——将问题解决过程法学概念化——的确有助于清晰化和精确化，常常也有助于校正最初尚不清晰的关于正确结论的设想。因此，对正义问题的解决也是在暂时的判断以及接下来对其概念结构的理性运用之间的互动中展开。”^[66]首先以法律为起点得出裁判结论，至少构成初步的判断，如果这种判断在效果上并无明显不妥，也就到此为止了。如果结合其他因素判断该裁判结论在效果上存在问题，如明显不适当或者不公平，或者明显不符合价值取向或者导向，就需要根据效果否决该结论，而寻求更为适当的结论。如康德所说，我们的思考总是以初步的判断为导向展开的，这种初步的判断为理性的运用提供了目标和方向，“初步的判断是十分必要的，它是在所有的思考和调查过程中的理性的运用都不可缺少的；因为它在研究过程中对理性起引导作用，为理性提供不同的工具。当我们思考某一对象时，我们定然总是作出初步的判断，似乎对我们通过思考将要认识到的（最终的）认知已经有所感觉。”^[67]

这种相互验证的方法为中外法官所常用，并不单独存在于我国司法实践中。波斯纳法官谈到的法条主义和立法性方法，大体上也类似于或者属于这种情形。他指出：“也许看起来，法官只是在努力参考立法文本和先例这类正统材料后还不能决定某案时才立法。某些法官确实是这么做的。但另有一些法官则是次序相反的。他们一开始就是立法性的判断，即扪心自问什么结果——并不只是谁赢谁输，而是其司法意见中阐述的什么规则或标准或原则——会有最佳的结果。只在这之后，他们才考虑这一结果是否已被正统法律决策材料排除了，或更准确地说，该结果的收益是否因损害了法条主义的价值——例如法律稳定性——所带来的成本抵消了。同样实用主义的某位法官也许会从另一条路开始，他会问自己此案争议是否已经有了制定法文字、先例或其他正统法律渊源的规定，而否定这些规定会是一个错误。此案律师会推给这位法官一堆一般性命题，全来自语义上涵盖此案的众多判例和制定法。但该法官会希望确定，这些命题的作者们当年是否曾想到过自己在此案中遇到的这个争议。如果没有，他就不得不作出一个立法性判断。”“大多数法官都混用这两种探求方法，法条主义的和立法性的，而不是依次使用。法律教义、众多制度约束、政策偏好、战略考量以及案件的公平，混在一起，激发了大多数法官对某一案件的回应，其中还掺入了气质、经验、雄心以及其他一些个人因素。在一个疑难案件中，法官不会走这一步，说‘法律都用完了，现在我必须干一些立法性的活了’。他知道自己必须作出决定，也知道不论自己作出什么决定（在最宽泛的限制以内）都会是法律；因为这位偶尔当了立法者的法官仍然是一位法官。”^[68]这种立法性方法与法条主义方法事实上的非依次使用，反映了两者在实践中的交融交互关系。这就是实际和实践，它不会在运用之前先在理论上划分清楚。好用是实践的重要哲学。何况，“繁忙的法官只是想理智地并且合乎情理地迅速决定此案。他没这个时间，没这种倾向，或没这种内省习惯，追问自己导致最后决定的那一系列判断的性质如何，即使他想到这个问题，他也许会意识到自己并不是每一步都遵循了司法决定的正统方法。”^[69]

而且，法官交互运用法条主义和立法性方法时，预先并不一定清楚二者的界限，或者说事先并不一定意识到采用了哪种方法。如波斯纳所说：“在法庭上，法官并没有意识到自己的法条主义活动与立法性活动之间有鲜明的断裂，这种无意识在他考量常规和非常规案件时就流露出来了。法官习惯于在非常规案件中作出非法条主义的判断，他就可能让非法条主义的判断潜入他对常规案件的考量。这特别可能，因为只能以纯逻辑决定的案件与只能以立法性判断决定的案件代表了一个频谱的两极，法院在实际工作中都很少相遇。常常是，要决定一个案件，法官首先通过对某制定法自由解释而不是抠字眼得出一个规则，然后机械地适用这一规则于此案事实，确定此案的结果：先是一个立法性判断，然后是一个法条主义判断。相反情况也有发生：通过对制定法或某更高层级法院的某个先例的字面解释也许先抽象出一个规则，但适用起来也需要有一个立法性判断（也许是给这个规则创造一个例外）——如果尽管这是唯一可适用于此案事实的规则，但并不非常贴切的话。”“法条主义和立法性因素在许多案件中的结合进一步让法官感觉到，自己头上戴着两顶帽子，有时是一位‘真正的’法官，而有时其实是一位立法者，并有助于表明为什么几乎没有法官认为自己是偶尔的或任何其他类型的立法者。”^[70]当然，我国司法是讳言立法性方法的。而且，所谓的立法性方法，似乎也都是以裁判只能依据已有的明确依据（主要是立法机关的立法）作出，而不是以自创规则的传统思维模式作为参照系的。但是，这种模式本身并不符合裁判的实际，裁判方法也不是如此单一，除了法条方法之外还有其他，尤其是为填补法律漏洞而采用的司法方法，其本身就是司法的一部分，是司法的途径和手段。我们可以不将这一部分裁判方法称作立法性方法，而仍然称其为司法方法，因为它毕竟不同于立法机关的立法。不论如何，这些方法在法律适用中往往是交互运用的，法官确实经常不作那么清晰的逻辑分辨。

实践中有些法官过于关注从技术角度考量的问题，即简单地根据法律规定推出裁判结论，忽视从效果等角度的考量，这在有时候容易落入机械司法的僵化局面。技术角度是基础，但仅仅考量技术角度是不够的。如果通过效果等角度的考量，发现技术性适用法律有问题时，要及时予以校正。

五、明断是非的思路与折中妥协的思路

明断是非是裁判的基本思路，也是诉讼当事人乃至社会对于司法裁判的基本期待。在大多数案件中，不论争议的问题多么疑难复杂，法院均应该给一个是非分明的说法。人们想象中的司法通常也应该是这样的。

但是，司法裁判也需要进行妥协，妥协有时是一种重要的裁量方式。这是因为，随着社会关系的多元化和复杂化，我们遇到的问题有时就不是非黑即白、非此即彼、非左即右的。伯尔曼说过，新的时代将是一个“综合的时代”，在这个时代里面，“‘非此即彼’让位于‘亦此亦彼’。不再是意识反对存在，而是意识与存在同在；不再是理智反对感情，或者是理性反对激情，而是整个的人在思考和感受。”我们这个时代就有很多“综合时代”的意味。我们通常有“一分为二”的说法，即事情和世界是一分为二的，但哲学家庞朴教授主张“一分为三”，这是很有道理的。王蒙先生的解读是：“在拥护与打倒之间，在歌颂与批判之间；在圣人和败类之间，在英明和昏乱之间，都应该允许有大规模的中间地带。”^[71]在法律适用中，同样也有是与非的中间地带。而且，现实生活时常是不完美和不圆满的，我们没有办法总能通过裁判实现圆满和达到完美，而需要以妥协、折中等方式达到适当或者比较可以接受的结果。实用主义之所以能够在司法裁判中大行其道，就是因为现实世界的纷繁复杂和不尽完美。如卡多佐所言，“通过强调效用的规则、以是否符合目标作为检验真理的根据和标准，实用主义正对法律思想的发展产生深远影响。它的真理，也许对形而上学者来说是不确切的，对那些必须永远接受不太完美、不太圆满的理想的人，却是真实有效的。它教会我们每个人去忍受不可避免的妥协。”^[72]

在不能或者不宜作出是非分明的裁判时，或者在不能一步到位地实现彻底的公平正义而只能实现相对的公平正义时，就要求法官有时需要以妥协的方式解决问题。诚如巴拉克所说：“好法官不是一个极端的人。他的世界不是非黑即白。好法官知道在极端之间平衡。好法官知道，即便法律无所不在，法律也不是万能的；他们知道法律不是一个生活于自身当中的封闭框架。没有社会，法律就毫无价值，而社会价值滋养着法律。实际上，法律与社会价值和原则密不可分。”^[73]

司法高度重视多元化纠纷解决，高度重视调解，很难说不是与这种社会背景和状况息息相关。而且，在审判实践中，司法经常标榜为分清是非的裁判，有时实际上却是以妥协的方式解决的，妥协思维有时确实是一种裁判思维。笔者对于裁判中的妥协深有体会。尤其是在两种甚至多种意见针锋相对时，我们就可能不选择针锋相对的意见，而寻求一种都可以接受的妥协性中间意见。我们确实有不少的妥协性杰作，当然也有一些不得不寻求妥协方案的无奈。不少裁判倘若不是从妥协的视角进行理解，很可能会无法理解，或者大可以“横挑鼻子竖挑眼”，大可以指责批判，但从妥协的角度进行理解，其中的良苦用心，其中的退而求其次的选择，就可以清晰明白了。

例如，在申请再审人国家知识产权局专利复审委员会（以下简称复审委）与被申请人胡颖、原审第三人深圳市恩普电子技术有限公司实用新型专利权无效行政纠纷一案中^[74]，涉及一个技术事实的认定，被诉行政行为对于该问题认定不清，法官们对此见解不一，争议很大。这一问题的解决思路无非有两个：一个是通过借助技术专家等方式彻底搞清楚技术事实问题；另一个是撤销行政决定，提出待决事实问题让复审委再去审理和判断，然后作出决定（重作行政行为）。前一种方法可能使法院的司法审查太深，且能否搞清楚所涉技术事实仍有疑问和不确定性；后一种方法则是一种较为稳妥的方法，既避免在争议较大的情况下匆匆决定专利的命运，又便于发挥行政机关的专长，指出技术事实问题之后让其重新决断，更符合司法审查的特点和要求。在争议较大的情况下，采用这种处理方式确实有很大的妥协成分，妥协也确实降低了效率，但却很可能使问题的处理更加稳妥。

六、直觉的思路与分析的思路

有些案件虽然非常复杂，但有经验的法官往往通过直觉就可以很快形成审判思路。当然，这种直觉是知识、经验、能力、水平和悟性的凝结，而不是随随便便拍脑袋的产物。直觉可以构成初步的判断，但很可能需要受进一步思考的检验。

例如，撤销三年停止使用的注册商标的案件，总体上认为考虑此类撤销行为的非惩罚性质，对于使用的事实不宜把握过于严格，而尽可能作出有利于注册人的事实认定和解释。但是，如果涉及公共利益，则可以从严把握。笔者在讨论有关问题时有这样一种直觉。后来在下文引述的“红牛”商标撤销案中得到了印证。

分析的思路则是在分析、认定案件事实、所适用的法律以及法理等基础上所确定的思路。有些案件刚一接触时可能难以确定思路，但很可能经过分析论证获得或者确定了思路。

当然，直觉的思路与分析的思路并不矛盾，直觉的思路需要经过理性的分析进行验证，经验证适当的直觉思路也就变成了分析的思路，而经验证不适当的思路，则需要舍弃。