第二章 侵犯妇女人身权利的犯罪
一、强奸罪
（一）强奸罪的概念和法源
1.强奸罪的概念
根据我国《刑法》第236条之规定，强奸罪是指行为人以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。[1]
2.强奸罪的法源
强奸罪作为一种古老的罪行，在世界各国的法律中都有着漫长的演变过程，我国也不例外。由于我国在几千年的发展历程中所产生的独特的文化、历史传统，我国强奸罪的立法演变过程也具有了与他国截然不同的伦理色彩。
作为注重伦理秩序的国家，我国对于强奸罪这种违反人伦常理的犯罪一直都是采取严厉打击的态度，我国古代早期的关于强奸罪的记述可以追溯到《路史·前纪》[2]中的记载。而到了秦汉时期，则出现了明确的对强奸行为进行处罚的刑事立法，这在《汉书》[3]中有相关的记载。到了汉武帝时期，自从汉武帝采纳董仲舒之议，“罢黜百家，独尊儒术”后，中国进入了礼法合一的时代，中国的法律制度和传统的宗族礼制秩序融为了一体，所以在汉代，立法中明确地规定了强奸罪与普通的奸淫行为之间的界限，并对二者作出了不同的处罚规定，对强奸行为，最重可适用死刑的处罚。到了唐朝，唐律对奸淫型犯罪作出了比较细致、系统的规定，[4]作为我国古代立法最高水平代表的《唐律疏议》，对后面几个朝代的立法都产生了深远的影响。到了宋元时期，在承继了唐律立法精神的基础上，宋朝在规定强奸罪时加入了身份的元素，在伦理尊卑观念的指导下，宋朝的犯奸行为的处罚由于行为人的身份不同而不同，亲属相奸、主婢相奸行为的处罚异于普通的犯奸行为，这样的制度都是建立在中国“亲亲，尊尊”的伦理纲常观念的基础之上的。到了封建社会末期的明清时期，法典的修筑更趋完善，如在《大清律例》中，对于强奸罪的认定要求必须要有充分的证据：“强奸须有强暴之状，妇女不能挣脱之情，亦须有人闻知，及损伤肌体，毁裂衣服之属方坐。”[5]
纵观中国古代封建社会对强奸罪，或者说奸淫行为的立法规定，无不透着浓厚的伦理礼制气息。由于在古代，妇女和男子的地位并不平等，妇女被视为男子的附庸，即“幼从父兄，嫁从夫，夫死从子”，以至于在此种观念的指导下建立起来的法律制度，对妇女权利的保护大都采取了漠视的态度。在当时的立法者看来，犯奸行为之所以有被惩罚规制的必要性，是因为其本身就是一种应受到道德谴责的行为，它与古代伦理观念是相悖的，其所侵犯的是受害妇女背后的夫权和宗族家庭秩序的稳定。而遭到侵犯的女子，往往无法得到足够的重视和同情，反而会被评价为“不贞”。毫无疑问，中国古代封建的立法精神与现代法治是相悖的，也违反了最基本的人性要求，是不可取的。
随着封建统治的结束，到了民国时期，从1912年北洋军阀颁布的《中华民国暂行新刑律》，再到中华民国所颁布的《中华民国刑法》，都对强奸罪作出了规定，其中，《中华民国刑法》历经几次修订，至今仍在我国台湾地区沿用，这会在后文相关段落进行详细讨论，在此不予赘述。
自1949年新中国成立以来，为了解决立法规定滞后于司法实践的难题，我国的立法工作者一直致力于新中国刑法典的编纂。1950年7月中央人民政府法制委员会起草的《中华人民共和国刑法大纲（草案）》中规定了奸淫幼女幼童罪，强奸轮奸罪。1957年6月，全国人大常委会草拟的《中华人民共和国刑法草案（初稿）》分别规定了强奸罪、轮奸罪、奸淫幼女罪。1963年10月，全国人大常委会草拟的刑法修正稿中将强奸罪、轮奸罪、奸淫幼女罪规定在了一个条文中。最终，在我国1979年颁布的刑法中，强奸罪被规定在了侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中的第139条。这是新中国刑法第一次系统地对强奸罪作出了规定。我国现行的于1997年颁布实施的刑法在1979年刑法的基础上对强奸罪作出了修正，将该罪规定在了第236条。通过比较不难看出，我国现行的刑法相对于1979年所颁布的刑法对强奸罪最大的修改在于将法定的加重情节进行了规定，使得在司法实践中对强奸罪的量刑情节有了更加明确的认定标准。
新中国成立后的刑法将强奸罪规定在了侵犯人身权利和民主权利罪一章中，表明刑法规制强奸罪的目的不再是维护社会风化或者伦理秩序，而是维护受侵害的女性的人身权利，这一立法变动打破了我国封建观念的禁锢。1950年新中国第一部婚姻法颁布，废除了封建的包办婚姻，男尊女卑的婚姻制度，实行男女平等、婚姻自由，禁止童养媳、纳妾等封建陋习，在法律上赋予了妇女与男子平等的社会地位，[6]并且由于女性特殊的生理、心理特点，以及在社会家庭生活中所起到的重要作用，刑法给予女性性权利以重点的保护，这体现了我国刑法保护法益，保障人权的根本目的，也能够更有效地打击强奸犯罪。
（二）强奸罪的构成特征
1.客体特征
随着社会文明的发展，社会观念的转变，人们对强奸罪的客体认识，随着时代的进步而不断演绎变化，经历了“财产权益”→“社会法益”→“个人的性自由权利”的过程。在早期社会，女性因为没有独立的人格，被视为一种性财产权，在出嫁之前是父亲的财产，出嫁之后则是丈夫的财产。强奸妇女，被普遍认为是对男性（父亲或丈夫）性财产权的侵犯，而并非对被害妇女自身人身权利的侵犯。例如，在古希腊，被强奸过的妇女在婚姻交易市场上会大大地贬值，类似于是财产权缩水。到了18、19世纪，大多数资本主义国家认为，强奸罪是侵害社会法益的自然犯罪。例如，1871年《德国刑法典》中强奸罪被规定在第十三章“妨害风化的重罪及轻罪”中。[7]1930年《意大利刑法典》将强奸罪视为“侵犯公共道德和善良风俗罪”中。1971年《瑞士联邦刑法典》将强奸罪归入第五章“风俗之犯罪”中。直到20世纪50—70年代，社会文明进步到一定程度，西方国家女权主义运动开始蓬勃发展，大多数人们的意识中被植入了男女平等、人人享有自由等观念，人们渐渐地认为强奸罪是一种侵犯妇女性自主权利的犯罪，即妇女可以按照自己的意志决定是否与他人发生性交行为，或者是否拒绝与他人发生性交行为的权利，这是刑法学界的通说。如果妇女自己决定不实施性交行为，而行为人强迫该妇女实施性交行为，则构成强奸罪。如果妇女决定实施性交行为，有人强迫其不实施性交行为的，则不构成强奸罪。[8]
侵犯性的自主权利，不但严重摧残妇女的肉体人身，而且会使妇女的人格名誉受辱，甚至会衍生出其他严重后果。美国学者斯蒂芬（Cf.Stephen J.Schulhofer）从精神上和基于个人的身体完整性和独立性的角度，分三个层面对性自主权利作了阐述：第一，具备成熟理性选择的能力；第二，保证自身不受强迫的自由；第三，行为人没有通过威胁去限制女方自由选择的权利，但如果他未能确定获得女方有效同意，仍与其发生性行为，这也侵犯了女方的性自主权利。[9]从这三个层面上理解的性自主权利是一种消极自由。另外，性的自主权利是一种相对的权利，并不是没有任何羁绊的拒绝自由，必须从规范的角度理解性自主权利，而不能泛泛而谈。[10]例如，处于现实社会中的人们往往面临着许多其他束缚，如经济压力。当富商对失业女青年说：“如果和我发生性关系。那么可保你衣食无忧。”于是，该女性由于生活所迫放弃了尊严，这种基于经济压力而发生的性交行为不应该认为是侵犯了性的自主权利。又如，某女虽然倾心于某男，但并不愿意和其发生性交行为，于是男方开始疏远女方，最后以分手为要挟提出性交要求，女方虽然百般无奈，但为了维系感情，仍然与男方发生了性交行为，对此，法律就更无能为力了。
虽然采用强奸罪侵犯的是性自主权利较为妥当，但是在性的自主权利上不应该有性别上的划分，更不应该将男性的性自主权利处于法律真空状态。刑法将强奸罪规定在第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，表明强奸罪是对人身权利的侵犯，只是这种对人身权利的侵犯是通过性的侵犯的形式体现出来。根据法律面前人人平等原则，任何人不论性别如何在法律上享有同等的权利，同等地受法律保护。因此，刑法在对性自主权利的保护上不应该有恻隐之心，更不应该有性别的划分，性自主权利既包括妇女性自主权利，又包括男性的性自主权利。
2.客观特征
传统的强奸罪的立法模式和立法观念，在性解放思潮的冲击下，越来越不能适应现实需要。为了适应现实需要，立法不该再强调强奸罪中行为人和被害人的性别，而是要同等地将男性女性均作为强奸罪的犯罪对象，同等地纳入刑法的保护范畴。因此，应该将强奸罪的客观方面诠释为，违背被害人意志，以暴力、胁迫或者其他方法，与被害人发生性交行为。
（1）违背被害人意志。强奸罪，侵犯的是被害人的性自主权利，只有在被害人不同意的场合下，这种权利才会受到侵犯。“违背被害人意志”是强奸罪的核心构成要件，也是判断性交行为是否构成强奸罪的关键。在日常生活中，由于“意志”更多的是出自人内心的感受，同时人类行为具有复杂性，在很多时候，内心的感受与实际的表现很有可能是不一致的，因此如何证明性行为是违背被害人意志的，一直以来是司法实践中的难点。但由于人的心理活动往往具有复杂性、交流的含糊性，都会使同意、不同意之间的界限变得比较模糊。正如有的学者所言，“同意就像货币一样，货币有假币，同意也有‘虚假’的同意”。[11]被害人可能不想发生性行为，但由于害怕而惊慌失措，最后表现出同意，或者为了避免伤害而非常理性地决定“同意”，而那些潜意识想发生性行为的人却可能由于害怕，或者处于内心的罪恶感而“不同意”性交。因此，同意与否不能简单地从被害人是否口头答应性交来判断，而应该综合具体案情来全面分析。根据目的行为论，如果行为人使用的手段具有严重的强制性，手段本身就能推定行为人具有对被害人不同意的认识，从而表明其不法人格；若被害人没有同意能力，而行为人认识到或应当认识到被害人的身份，那与具有这种身份的被害人发生性行为就表明了其不法人格；而如果行为人所使用的强制手段不明显，那就需要通过被害人的反应才能让行为人认识到被害人的态度。在被害人拒绝的情况下执意为之，行为人的不法人格也就昭然若揭，其行为也就具备了犯罪性。目前，我国判断是否“违背被害人意志”的主要根据在于，被害人在遭受行为人袭击时是否有反抗、拒绝的表示，甚至是否与行为人展开过搏斗。但通常情况下，案情是复杂的，有的被害人因自身性格、心理状态或者行为人使用暴力程度的影响，会出现反抗不明显，甚至不敢反抗。此种情况下，在认定行为人是否违背被害人意志，应全面分析，不能片面地从行为人有无使用“暴力”“胁迫”等方法，或者单纯地从表面上看被害人是否有拒绝或者反抗等表示，而是从被害人是否能够反抗、是否敢于反抗、是否知道反抗等情况上判断。具体而言，违背被害人意志主要包括两种情况：
1）法律上推定为违背被害人意志。如被害人由于年龄、精神状况等原因不能理解性交行为的意义而无性同意能力或者由于疾病、昏睡、灌醉、毒品等麻醉原因而无法作有效同意或者欠缺反抗能力时，行为人与之发生性交行为显然是把被害人当成纯粹发泄性欲的客体，会对被害人造成严重的伤害，在道德层面上具有极强的可谴责性，在法律上必须受到严惩。即使被害人对性交行为表示同意，或者说性交行为的发生可能没有违背被害人的意志，但从保护弱势群体的社会利益出发，在法律上也被推定为违背被害人意志，行为人实施的性交行为就是一种犯罪行为。
2）事实上的违背被害人意志。如果行为人所使用的手段具有严重的强制性，由于严重的强制性本身就具有行为的过渡性，被害人的反抗可能会使自己受到更大的伤害，所以无须考虑被害人有无反抗、拒绝表示。即便被害人同意性交行为也是无效的，也当然地违背了被害人意志，被称为事实上的不同意。正如有的学者所言，“强制是一种恶，因为它据此把人视为无力思想和不能评估之人，实际上是把人彻底沦为为了实现他人目标的工具”。[12]如果行为人所使用的手段不具有明显的强制性，那么在判断行为人的行为是否具有过渡性，还必须依赖于被害人的反抗以给予行为人合理的警告，但这种反抗需要达到合理的反抗标准，否则就不值得刑法保护。在典型强奸案中，强奸通常随着强制手段的出现，但是把强制手段作为判断是否“违背被害人意志”的必备要素是不恰当的。强制手段只是一种外在表现形式，还需要依据被害人的拒绝来界定是否“违背被害人意志”。只有用强制手段使被害人屈从时，才是被刑法所禁止，因为强制手段没有独立存在的价值，没有实体上的意义，只是证明“违背被害人意志”的证据，刑法在文本上对这种证据的确认，使得它具有了实体意义，同时性行为中的强制本身也并非犯罪，因此强制手段只是为了证明“违背被害人意志”的存在。但也并非只要存在强制手段，性自主权就受到了侵犯，只有在被害人拒绝的情况下，行为人使用强制手段与其发生性交，才会侵犯被害人的性自主权。如果被害人由于某种偏好，自愿放弃自己拒绝的自由，例如，在受虐癖的情况，强制手段就根本没有侵犯被害人的性自主权，如果对这种行为进行刑事惩罚，显然是把权利之手伸得太长，是对公民的私人生活的干涉。在不存在强制手段的情况下，也并不能必然推定性交行为就不是强奸。例如，当被害人处于昏睡状态，或者被酒精、毒品等麻醉，或者由于心智原因，而对性交行为缺乏正常的理解或者缺乏反抗能力。如果行为人与这些人发生性交，即使没有使用强制手段，也构成强奸罪。这种行为构成强奸的关键，并非因为强制手段，而是因为被害人没有同意能力，不能对性交行为作出有效同意，因此虽然行为不具有强制性，但行为也可能构成强奸。
总之，“违背被害人意志”才是构成强奸罪的关键，无论是行为人的“强制手段”还是被害人的“无性同意能力”“缺乏反抗能力”都只是为了判断是否“违背被害人意志”，在逻辑上，它们都不能与“违背被害人意志”并列存在。
（2）以暴力、胁迫或者其他手段。采取暴力、胁迫或者其他方法等手段，不仅是构成强奸罪的法定条件，而且也是判断性交是否违背被害人意志的主要外部特征。这些方法的共同特征是使被害人处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗的境地，或者是利用被害人处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗的状态。
1）暴力手段。暴力本身就具有行为的过渡性，因此，只要行为人使用了暴力，就无须考虑被害人是否反抗。虽然暴力必须是当场实施的严重危及人身安全的行为，足以排除被害人的反抗，但是为了区别于性行为本身所伴随的行为，应该从狭义上理解“暴力”。“暴力手段”作为强奸罪最典型、最常见的手段行为之一，是指行为人直接对被害人的身体采取诸如强拉硬拽、殴打、捆绑、拳脚相加、按倒、卡脖子、堵嘴等有形的打击或强制，使被害人不能反抗、不敢反抗。
暴力程度有大小强弱之分，并不一定会造成严重伤害，只要暴力达到被害人不能抗拒、不敢抗拒的程度，具有严重人身伤害的危险，从而使得被害人放弃反抗，就应视为强奸罪的暴力手段。强奸罪中的暴力可以是故意致人重伤的暴力，就是说行为人故意使用暴力导致被害人重伤，然后实施奸淫行为的，也成立强奸罪（致人重伤的结果加重犯）。强奸罪的暴力甚至可能导致被害人的死亡。但是，如果行为人先故意杀害被害人，然后再实施奸尸或者其他侮辱行为的，即使行为人在杀害被害人时具有奸尸的意图，也不宜认定为强奸罪，通常认定为故意杀人罪与侮辱尸体罪的数罪并罚；如果行为人为了强奸而故意杀害并实施足以使被害人死亡的暴力，在被害人死亡后奸尸，前行为是故意杀人罪与强奸（未遂）的想象竞合犯与后行为的侮辱尸体罪数罪并罚；如果行为人为了强奸被害人，而采取故意杀害并实施足以使被害人死亡的暴力，在被害人昏迷期间奸淫被害人的，不管被害人事后是否死亡，都应认定为故意杀人罪与强奸罪的想象竞合犯。此外，暴力是压制被害人意志的手段，必须直接针对被强奸的被害人实施。如果行为人为了强奸被害人，不仅对被害人实施暴力，而且对阻止其实施强奸行为的第三者实施暴力，则不仅构成强奸罪，而且构成另一独立的犯罪（故意伤害罪等）。
2）胁迫手段。胁迫是指行为人对被害人采取威胁、恫吓等精神上的强制，通常以恶害相通告，致使被害人产生心理恐惧而不敢反抗只能忍辱从奸，从而实现强行奸淫的犯意。胁迫通常无当场实施的可能性，主要包括以伤害、杀害、扬言行凶报复、散播隐私、损害名誉和人格、加害亲属等相威胁，或者利用迷信进行恐吓、欺骗，或者利用被害人孤立无援或其他特定的条件，对被害人采取挟制和迫害等。有学者提出，“如果行为人以加害自己通告对方的，不属于强奸罪胁迫的范畴”。[13]例如，行为人对对方说“如果不同意性交我就自杀”的，不成立强奸罪。行为人以自杀相威胁的，并不会对对方产生紧迫的危险，该行为本身也不具有强制性。行为人很有可能认为，对方并非出于威胁，而是因为自己的魅力同意了性交行为的。因为这种胁迫与性关系并没有法律上的因果关系，法律不能期待行为人的预见能力高于一般人，因此行为人无法认知到性交行为时违背对方意志的，那么对行为人进行刑法规制显然是不公平的。如果行为人以封建迷信相威胁，被害人由于过分胆小，或者由于愚昧无知，放弃反抗，虽然被害人的反应不符合一般人的标准，但是如果行为人正是利用被害人的胆小，知道被害人会放弃反抗，那么这种威胁无论在被害人还是行为人看来，都是一种实质性的威胁，被害人虽然放弃反抗，但其不同意性行为的心态，行为人心知肚明，因而刑法应该对行为人的行为进行法律评价。
3）其他手段。其他手段，是指行为人采取暴力、胁迫以外的并与暴力、胁迫相同强制性的其他致使或者利用被害人处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗的状态的方法、手段。典型形式包括用酒将妇女灌醉、用药物或者毒品麻醉的方法实施强奸；利用被害人患重病、熟睡时进行奸淫等。具体而言，包括两种常见类型：其一，利用被害人身体无助而不知反抗达到奸淫的目的。当被害人身体处于无助状态而不知反抗显然无法作出有效的同意。如果行为人利用了对方这种不知反抗的状态，把对方当成满足性欲的客体，那么显然严重侵犯了被害人的性自主权利，因而行为人的行为应受惩罚。一般来说，不知反抗的状态包括两种情况：一种是被害人处于无意识状态，如妇女患重病神志不清、熟睡之机或者失去知觉。只要行为人利用了被害人的无意识状态，就具有惩罚的正当性，被害人的无意识状态没必要是行为人造成的。同时，无意识状态本身就表明了被害人无法对性行为作出有效的同意，被害人事前对性行为的同意并不表明她会同意无意识状态下的性交。例如，卖淫女同意和行为人发生性交，但行为人在女方不知道的情况下使用了麻醉药品，将卖淫女迷倒，然后发生性交。对此，女方虽然同意发生性交，但是并没有同意在无意识的状态下发生此种行为。人们对性交行为的同意，并不等于对任何形态性行为的概括同意。将女方迷倒，让其处于无意识状态，显然是剥夺了女方在性交行为过程中拥有的拒绝自由，当然地侵犯了女方的性自主权。另一种是被害人无法有效地表达自己的拒绝，如被害人瘫痪在床或者由于醉酒、药物或毒品麻醉而失去辨认能力或控制能力无法正确表达自己的意识。被害人在缺乏语言或身体上表示拒绝的能力，而行为人利用其无助状况，行为人显然也剥夺了她们拒绝发生性行为的自由。其二，利用欺骗手段达到奸淫的目的。刑法并没有将一切性欺诈行为纳入调控范围，而是对三种典型的严重的性欺诈行为进行惩罚。正如有的学者所言，“刑法的惩罚不是无限制的，只惩罚最值得惩罚的行为；幻想用刑法来禁止所有性欺诈行为，不但会模糊道德与法律的界限，而且会让刑法不堪重负”。[14]一是行为属性的欺诈。例如，诊治医生采取欺骗手段让病人对性交行为产生错误认识，把正在进行的性交行为当成正常医治行为。被害人因受骗而误解了性交行为的属性，自身根本不接受性交行为，因此行为人侵害了被害人的性自主权利。二是身份欺诈。例如，冒充情人与被害人发生性关系，构成强奸罪。由于被害人同意性交的对象是情人，而不是行为人，如果被害人知道行为人并非情人，是不会接受性交行为的，因此行为人实际上是利用了被害人的认识错误，被害人对行为对象的认识错误导致对性交行为的同意无效。三是利用宗教、封建迷信进行欺骗。我国《刑法》明文规定，组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人的，以强奸罪论。例如，安徽砀山县的一个农民自称是“大师”会移魂大法，能为别人消灾免祸。8名女大学生对该农民会算命、消灾的法术深信不疑，并对该农民争相膜拜，为其神魂颠倒，陪他开房过夜，纷纷被其花言巧语骗奸失身于床。行为人利用了被害人的愚昧无知，用宗教、封建迷信骗取性利益，显然是侵犯了被害人的性自主权利。此外，如果行为人承诺以调职、出国、恋爱、结婚等个人利益与被害人进行性利益交易，但是行为人在获得性利益后没有兑现对被害人的承诺的，由于被害人只是对性交行为的目的发生了误解的性欺诈行为而没有受到强制、胁迫，完全可以凭自己的意志自由抉择是否发生性交行为的，不能认为行为人的行为侵犯了被害人的性自主权利，不构成强奸罪。
3.主体特征
依我国《刑法》第236条及相关司法解释之规定，本罪的主体仅限于14周岁以上的男性。根据《刑法》第17条第2款规定，作为强奸罪主体的直接正犯即具体实行犯的男子，是已满14周岁具有刑事责任能力的男性。14周岁以下的男性即使实施了强奸行为，依据我国刑法规定刑事责任能力不适格，因此其行为不构成犯罪。对行为人主要通过感化教育的方式，给予非刑罚化处理，纠正其在人生道路上所做出的错误选择。妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯，也可以成为间接正犯与共同正犯。有些学者从不同的角度提出了自己的异议。其一，在共同犯罪中，妇女不只是以教唆犯、帮助犯的身份参与犯罪，也可以以实行犯的身份参与犯罪。因为强奸罪的犯罪事实由两个环节构成，一是实施的暴力、胁迫或其他手段行为，二是强行同妇女发生性交的行为，这二者紧密联系，共同构成一个完整的强奸行为。妇女虽然不能直接同妇女进行性交，但为了男人的强行性交得逞，可以直接实施构成强奸罪客观方面要件的暴力、胁迫等行为，因此可以成为强奸罪的实行犯（或方法行为实行犯）。[15]其二，妇女可以独立构成强奸罪主体。在妇女教唆男子实施强奸犯罪但男子没有犯意而未实施强奸的情况下，妇女独立构成强奸罪（未遂）的主体，在妇女教唆没有达到法定年龄的男子或不具有刑事责任能力的精神病男子实施强奸行为的情况下，被教唆的人只是该妇女的工具，该妇女便是强奸罪的间接正犯。[16]同时还有学者根据某些特殊的案件，认为精神正常、年满14周岁的女子也可以构成强奸罪主体。因为现实生活中确实存在有妇女采取利诱或其他方法违背男子意志，在男子不敢反抗、不能反抗的状态下，强行与之性交的行为，甚至有的女教师利用教师身份强迫男童与之发生性行为，等等，因此应当在立法上将强奸罪主体的外延扩大到妇女。[17]
本书认为，强奸罪的直接正犯仅限于14周岁以上的男性，在共同犯强奸罪中，妇女只能教唆、帮助男人实施强奸行为，而不可能自己去实施强奸行为。至于这种帮助行为，虽然可以表现为构成强奸罪客观方面的事实特征之一的暴力、胁迫或者其他方法手段，但是这类实行行为并不是决定其行为是强奸性质的事实特征，或者说这类行为并不是其行为构成强奸罪的主要方面而在共同强奸犯罪中起主导、决定作用，并且直接对妇女不实施性行为的自主权造成侵犯和损害的仍然是男子的奸淫行为，而女子因为其特定的生理特征，只可以给男子提供暴力、胁迫或其他手段的支持，只能是帮助行为，而不是该罪的犯罪构成所要求的独立的犯罪行为。强奸行为的本质内涵就是集中在强行性交这一点上，没有性交行为，仅有暴力、胁迫或其他手段，就不能说是强奸罪。在没有特定犯罪意图的情况下，单纯的方法行为对于定罪是没有任何意义的。至于在教唆犯强奸罪中，妇女独立构成强奸罪的问题，笔者认为，无论是在教唆未遂的情况下，还是在教唆无责任能力人犯强奸罪情况下，对于教唆他人犯强奸罪的妇女以强奸罪论处，倒不是因为妇女本人实施了强奸的犯罪行为，而是因为她实施了教唆行为，所以在此种情况下对妇女单独定罪，并不意味着她是强奸罪的主体，而只是教唆犯罪的主体。在理论上，妇女成为间接正犯也是完全可能的，但所有这一切，也都是借各种不同的理论上的分析，使妇女具有强奸罪主体的“名”，而确无强奸罪主体之“实”。至于有学者主张扩大强奸罪主体，将妇女也涵括其中，也正是说明在现行立法背景之下，妇女还无法成为强奸罪的直接主体而采用的一种迫不得已的挽救办法。当然，对于女子使用各种方法主动与男子发生性关系的情况，因为我国立法中并没有明确规定，依据罪刑法定原则，在目前的法律框架下，还是不宜作为犯罪论处。
综上分析，我们认为，强调强奸罪的主体只能是男子，仍是具有一定道理的，即使在共同犯罪中，妇女可以成为男子的帮助犯、教唆犯或间接正犯，也仅是取得一个可以成为强奸罪主体的“名分”而已！
强奸罪的主体原则上是由男子构成的，但是在司法实践中又涉及这样一个问题，即丈夫能否成为强奸罪的主体？这是实践中不能回避的一个问题，也就是理论界所探讨的“婚内”强奸是否构成强奸罪的问题。对于丈夫能否成为强奸（妻子）罪的主体问题，刑法学界一直争论不休，可谓是仁者见仁，智者见智。婚姻关系的存在是否可以阻却性侵犯行为的犯罪性，我国刑法学界对此有过非常激烈的争论，大致形成了三种学说：其一，肯定说。由于我国刑法并没有把丈夫排除在强奸罪主体之外，因此在妻子拒绝的情况下，丈夫强行对妻子发生性交行为的，应构成强奸罪。其二，否定说。婚内强奸一般存在取证困难的问题，同时承认婚内强奸与传统社会观念不符，为了家庭和睦以及婚姻关系的稳定持续，所以不宜认定婚内性侵犯构成犯罪。另外，既然男女双方自愿登记结婚，那么就是对夫妻之间有同居的权利和义务作出了肯定性的承诺。因此，在婚姻关系存续期间，无论是合意性交，还是强行性交，夫妻之间的性交行为都不具有犯罪性。[18]换句话说，夫妻之间的性行为无论以何种方式出现，都只属于道德调整的范畴，而不应该介入刑法。如果丈夫为满足自身性需求，不顾妻子反抗，强行与之性交的行为，构成其他犯罪的（如虐待、伤害等），则另行考虑，以相应的罪名处理。[19]其三，折中说。承认有限情况下的婚内性侵犯。婚姻关系内是否成立强奸，不该一概而论。在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪的单独实行犯，而在婚姻关系处于非正常存续状态（如提起离婚诉讼期间或者分居期间、法院一审已判决离婚），双方的权利义务应中止，如果丈夫对妻子强行实施性行为，妻子又坚持控告的，丈夫则可以成为强奸罪的单独实行犯。[20]正如有学者所言，婚内强奸原则上不成立强奸罪，但是在夫妻感情确已破裂，婚姻关系名存实亡的特殊情况下，应以强奸罪论处。[21]该说法是刑法学界的主流观点，也常常在司法实践中被采纳。
虽然夫妻双方有同居权利和义务，但这并不表明妻子就一次性地概括同意婚姻期间的任何时候任何方式的性交行为。因为同居权利只是一种请求权，而非形成权，仅有丈夫要求性交行为的意思表示而没有妻子同意性交的承诺行为是不能实现同居权利的。当妻子不履行同居义务的时候，丈夫并不能强制性要求妻子履行，而只能通过其他合法的方式寻求救济。正如英国首席法官阿普尔顿所言，“婚姻中的权利、义务、责任并不是依据契约，而是根据国家法律的一般性规定……其依据是法律，而不是合同”。[22]婚姻法也并不认为妻子应该无条件地接受丈夫的性要求，因此，丈夫在有性需求时，应当得到妻子的同意，如果丈夫认为妻子的拒绝是不合理的，那么可以依据婚姻法主张救济，但是他不能用自己的方式进行私力救济。另外，在我国偏远落后地区，夫妻在家庭中地位不平等的现象和包办婚姻依旧存在，丈夫不顾妻子的反抗而强行发生性交行为的事件屡见不鲜。如果一刀切的否定婚内强奸的成立，那么势必不利于对妇女权益的保护。然而，如果完全承认婚内强奸，又不符合我国当前的社会状况。强奸罪在我国刑法中是严重的犯罪，对强奸罪可以实施特殊正当防卫，所以难免会为有的妇女谋杀亲夫找到借口。在现有的司法资源下，婚内强奸的认定确实存在取证困难的问题，同时也为避免妻子因暂时的不和谐或者矛盾冲突而报复称丈夫强奸，在婚姻处于特殊状态的情况下承认婚内强奸较为妥当。
一般情况下，夫妻之间的性生活应该是自愿和谐的，但不排除现实生活中经常会发生夫妻之间短暂的不和谐或者暂时性的矛盾冲突，如果一概将夫妻之间的小矛盾作为强奸罪处理，无疑不利于家庭的和谐稳定，因此有必要具体情况具体分析。在婚姻关系正常的情况下，丈夫有正当的性交要求，即使当时妻子不愿意，但是丈夫强行与妻子发生了性交，通常情况下，妻子不会控告丈夫犯强奸罪，此时就没有必要认定丈夫犯强奸罪。在婚姻关系呈现非常态时，丈夫的强行发生性交行为达到了严重的社会危害性的程度，可以考虑成立婚内强奸。如果男女双方已经订婚，但双方没有登记，也没有同居的，男方强行与女方发生性交。由于订婚既不是法律手段，更不具有法律效力，当然不能证明夫妻关系的成立，所以行为人毫无疑问地构成强奸罪。如果男女双方履行了结婚登记手续但没有同居，女方后生悔意不愿同居的。虽然是合法婚姻关系，并且是在婚姻关系存续期间发生性交，但是婚姻登记手续只是夫妻双方婚姻的形式要件，实质上双方还没有过上正常的夫妻生活。在双方自愿同居前，如果一方反悔，对方在和好无望的情况下，就应该允许其提出解除婚姻关系的要求，尊重其重新选择的权利，而不能借口已有结婚登记证而强行进行性交。如果夫妻因感情破裂而已经长期分居，或者女方已向法院提出离婚诉讼，由于双方的感情已经出现裂痕，夫妻关系名存实亡，双方的关系基本上已经处于不可调和之境地，丈夫采取暴力等手段违背妻子意志，不顾妻子反抗而发生性交行为，后果严重的，亦可构成强奸罪。如果虽然婚姻关系正常，但是丈夫在公开场合强行与妻子发生性交，由于丈夫已经对夫妻关系的私密性不加顾及，公然贬损妻子及自己的人格，社会危害性严重，可以成立强奸罪。如果是丈夫教唆、帮助他人强奸自己的妻子，或者丈夫误将自己的妻子当作其他妇女予以强奸的，那么当然地构成强奸罪。
4.主观特征
犯罪的主观要件，是指行为人对自己的危害自然人、法人、社会的权益或利益的行为及其结果或状态所持的故意或过失的心理态度。显然，强奸罪主观方面只能是故意犯罪，过失不构成本罪。传统刑法理论认为，强奸罪的犯罪故意是指行为人明知自己的行为是奸淫妇女，行为人希望或追求该妇女被奸淫的结果，刑法学界普遍认为，本罪的主观方面只能是直接故意，间接故意不构成本罪。但当下在刑法学界也有学者持不同观点，有人对传统刑法理论认为强奸罪的犯罪故意是直接故意提出了质疑，认为强奸罪的主观内容包括直接故意，也包括间接故意，如放任与间歇性精神病人的性行为是以放任的态度与之发生性关系，这一心理状态，正是间接故意的表现，并将由间接故意构成强奸罪。他们认为，在特定情况下，间接故意也可构成本罪。强奸罪的间接故意则表现为行为人对犯罪对象在有无行为能力的认识上只是一种或然而不是高度概然性认识。因此，行为人主观上对自己的行为是否发生违背妇女意志的结果呈放任态度。例如，行为人甲与患有间歇性精神病的乙女发生性交。甲一方面不明知乙女一定是发作期，但是另一方面又知女方可能处于发作期，虽然甲不希望乙女在发作期，但以放任的态度打算与乙女发生性交，这种态度完全符合间接故意的特征。对此，笔者不能认同。第一，间接故意罪过下的行为人对结果持放任态度，即听之任之，无所谓的心态。本案中，甲是希望乙女精神正常，也就是说他希望乙女的同意性交的意思表示是真实有效的，这种心态与间接故意心态不相符合；第二，本案作有意义的讨论的前提是甲知道乙女有精神病史或有精神病，如果其根本不知道乙女有精神病史或精神病，也就不存在构成犯罪的可能；第三，要求甲对性交时乙女是否处于发作期作出判断过于苛刻。因为，即使水平极高的专业鉴定人员，都无法准确鉴定出哪时哪刻某人处于发作期，哪时哪刻处于正常期，更何况一个普通人。加之，性交到案发有一个过程，对一两天前发生的性交鉴定如果还算容易的话，那么事隔十天半个月以上的那就几乎不可能鉴定出来。换句话说，间接故意也可能构成强奸罪只有理论探讨意义，对实践没有指导作用，这是个不值得言说的伪命题。所以，笔者认为，强奸罪中行为人的主观方面只能由直接故意构成。
然而，讨论强奸罪的主观要件时，我们不能忽略行为人的认识错误。在实践中，基于强奸行为人的错误认识而发生的罪案在所有强奸案中占有一定比例。依我国刑法关于认识错误的基本理论，强奸罪的认识错误有如下两大类：一是对法律认识错误。常见的是14周岁以上智识等正常的男性与14周岁以下的幼女谈恋爱或“结婚”后二者发生了性交行为之情形。在这类案件中，行为人往往提出如下辩护理由：第一，双方发生性交行为是基于双方的完全自愿；第二，双方有较深的感情基础或已“结婚”；第三，在性交前及过程中均未使用任何暴力、胁迫或其他推定的暴力或胁迫方法，有的还是女方主动提出性交的。笔者认为，上述理由在女方为14周岁以上的女性时候，当然成立，行为人的行为此时不构成犯罪。但是，基于14周岁以下幼女享有的特权，无论幼女是否自愿，也不论行为采取了什么手段，都不影响行为人与幼女发生性交行为从而构成强奸罪的必然性，只要行为人明知、应知且可能知道对方是幼女。诚然，即使对方是幼女，上述理由在某种程度可以站得住脚。我们知道法律不可能让每个人都清楚地了解它，基于中国的特殊国情，在那些对刑法了解程度相对较差的地区，人们存在这样的误解是正常的，但是，刑法的威力不在于它的惩罚的严厉性，而在于它的确定性。某一地区的人们不知道14周岁以上的男性与14周岁以下的幼女发生性行为是犯罪行为，但是，只要有人做了这种事，刑法必然基于“有罪必处，有责必罚”之理念对其定罪处罚，这样做的目的在于在当地设定行为模式，借此告诉（规范指引）人们什么样的行为不可做，刑法从而通过其规范功能实现其社会功能，从而达到刑法的教育和预防效果。二是对事实认识错误。在强奸罪案中，事实认识错误主要集中于对象的错误。如某男子深夜在某市偏僻处将一女子强奸，并在强奸的过程中偷走了女子的钱包。行为完毕后，返回家将钱包顺手放在家中的桌子上，被后回家的妻子看到，其妻通过钱包认识到刚才强奸自己的人竟是自己的丈夫，遂向公安机关报案，如前所述该男子的行为显然构成强奸罪。
（三）强奸罪的司法认定
1.本罪与非罪的界限
（1）恋爱过程中性交的定性
随着性观念的开放与性伦理标准的降低，许多未婚男女在恋爱中过程中因感情冲动，性爱欲求的驱动，常常会发生未婚性交或同居现象。一般而言，此类现象是男女双方两情相悦的结果，纯属道德问题，我国法律没有加以干预。但是，并非任何在恋爱过程中发生的性交，都一律不受法律评价。当性交并非出于恋爱双方的自愿，具有明显违背一方意志的，就不能排除构成强奸罪的可能性。具体情形如下：其一，在恋爱或交往过程中，双方虽曾发生过性交，以后女方明确提出断绝恋爱关系或交往，男方死缠烂打，强行与女方发生性交行为的，则应认定为强奸罪。其二，在恋爱过程中，男方通过强制性不明显的手段与女方发生性交，后两人因感情破裂分手，女方告发男方强奸的，不构成强奸罪。其三，如果第一次性交是在男方违背女方意志的情况下，以强制方法实施的，但事后女方非但未告发，反而又多次自愿与该男发生性交，甚至建立恋爱、家庭关系。对这类案件，应当认为随着事物的发展变化，其原有的社会危害性已经消失，从稳定现实社会关系的角度出发，基于刑事政策的考虑，一般不宜以强奸罪论处。但如果第一次强奸女方以后，又采取强制手段挟制女方，使女方不敢抗拒而只能不得已继续忍辱从奸的，则应以强奸罪论处。
（2）强奸与通奸的界限
通奸，是双方或者一方有配偶的男女之间，在双方的合意的基础上而自愿发生的性交行为。由于带有自愿性，不存在违背一方的意志的行为，所以一般没有进行法律规制，通常属于道德规范调整的范围，受舆论谴责。强奸与通奸均属于非婚内性交行为，但二者有本质上的区别。从理论上来讲，通奸与强奸并不难划分：强奸行为是违背一方意志，而通奸是双方的自愿行为；强奸一般要采取强制性手段，而通奸不存在使用强制手段；强奸犯主观上具有强行奸淫对方的故意，而通奸没有犯罪故意。但是，在司法实践中情况比较复杂，易于混淆。例如，有的女性在与人通奸，自愿发生性行为后，因双方关系恶化而翻脸，或者事情被暴露，出于保全自己的名誉，或者害怕夫妻关系破裂，或者恋爱关系破裂等种种原因，将通奸行为说成“强奸”，甚至向有关机关“告发”；有的行为人在强奸行为被揭发后，为推卸责任，逃避法律制裁，把强奸说成“通奸”。厘清强奸与通奸的关键在于，性交行为是否违背被害人意志。因此，在认定强奸罪时，必须进行大量的调查，掌握充分的证据，对双方平时的关系、性交的时间、地点、行为人是否采取强制性交手段、被害人事后的态度、告发原因等情况进行综合分析：如果第一次将被害人强奸，案件未能及时侦破，被害人也没有告发，后来被害人又自愿与行为人性交形成通奸关系的，不宜认定为强奸罪，但如果是行为人以暴力或者胁迫等强制手段继续霸占被害人的除外；如果男女之间原有通奸关系，但被害人出于种种原因而明确地表示要与行为人断绝通奸关系，不同意继续保持通奸关系的，而行为人继续纠缠不休，强行奸淫被害人的，应构成强奸罪。
（3）强奸未遂与求奸未成的区别
求奸，是指行为人具有与对方发生性关系的目的，并通过自己的行为或言语向妇女传达希望与其发生性关系的信息，以求达成双方进行性交的合意。虽然强奸与求奸在主观上都具有与对方发生性交行为的目的，但强奸的特征在于“强”，反映在客观上就是行为人实施暴力、暴力胁迫或其他手段致使被害人不能反抗、不敢反抗、不知反抗进而强行发生性交行为。而求奸的行为方式在于“求”，以言词或行为挑逗，或哀求或者死死纠缠等方式来达到与对方发生性交行为的目的。求奸，一般是通过口头提出要求，或者是在举动上进行挑逗、搂抱、拉扯，甚至猥亵，一经被害人拒绝或者反抗，行为人就即刻停止了行为。因此，在区分强奸未遂与求奸未成时，要考察行为人是否采用了明显的强制性手段，是否适时停止了行为，停止行为的原因，以及要考察被害人的态度与举止。一般情况下，强奸罪的客观行为是采取有形的强制性方法对被害人实施人身强制，而求奸的客观行为是以较为缓和的方式，如软磨硬泡，纠缠不休。如果是行为人求奸，手段行为没有达到与暴力、胁迫这些明显能够抑制被害人反抗的方法的，肯定构不成强奸罪。如果是行为人求奸，被害人承诺，则可以阻却行为人行为的违法性，不构成强奸罪。但是，如果被害人对性交主体产生了错误，则承诺无效，构成强奸罪。例如，一道士谎称一女子死去的丈夫已附其身，要求与其发生性交行为，构成强奸罪。
（4）“半推半就”的定性
关于“半推半就”的概念，不同学者有不同的看法。有学者认为，“半推半就”是指行为人的强制手段不明显，被害人既不明确同意又不明确反对的行为。[23]另有学者认为，“半推半就”就是指被害人对于发生两性关系，既有不愿意的行为或语言表示，又有同意和接受的表示的一种情形。[24]对此，有学者提出了反驳，“就被害人对性交的态度而言，要么同意，要么不同意，不存在一半同意，一半不同意的情况”。[25]“半推半就”的性交行为通常是发生在相互认识或者具有某种特定关系的人之间，在绝大多数情况下，行为人不会先问对方是否同意性交，而一般是以一定方式的身体接触开始，进而发生性交。如果被害人先有“推”的表示，但正在进行性交行为时，被害人没有“推”的表示。这种情形被称之为“半推半就”。此时，被害人对行为人要求性交的行为，既有不同意的表示——推，也有同意的表示——就，这是一种犹豫不决的心理。“推”又可以分为“真推”与“假推”。“真推”是违背被害人意志的，但为了照顾面子的“假推”就不然。例如，在男女恋爱过程中，女方对男方的性要求本来想拒绝，开始有“推”的行为，但又鉴于双方的恋爱关系，最终对性交行为的发生不再反对的，当然不宜定强奸罪。但为了保护和尊重被害人性的自主权利，当被害人对性交说“不”，进行推托时，行为人应该尊重被害人说“不”的权利。如果行为人不顾被害人的反对，继续对被害人进行性进攻，被害人虽然进行了一些抵抗，但在进行性交时，可能不再有反抗的表示，对这种情况，应结合双方平时的关系，发生性交的场合等综合判断。如果认为被害人实施了“推”的行为，并且“推”得很认真，即使在进行性交时，被害人没有进行反抗，也可以认为违背了被害人的意志。因为，后来被害人不再有反抗的表示，一方面，可能是被害人认为反抗已经没有必要，如果反抗，可能会造成更大的风险，还不如不反抗的好；另一方面，被害人对性交不再坚持反抗，可能是与被害人生理上的反应有关。
“半推半就”案件的主客观情况极为复杂，不能一概视为强奸或通奸，因为这种情况下行为人强制手段不明显，不都是违背被害人意志。因此，必须认真调查研究，进行综合分析，切实查明与被害人发生性交的行为时是否违背其意志，正确判断行为人的行为是否符合强奸罪的犯罪构成，才能得出合乎实际情况的结论。如果被害人只是出于害羞或被人发现，而犹豫不决，但在行为人的恳请、拉扯、软磨硬泡等非明显的暴力、胁迫手段下，“半推半就”地与行为人发生了性行为，由于被害人内心不反对与行为人发生性行为，同时行为人在主观上认为自己的行为并没有违背被害人的意志的，把被害人“推”的表示视为被害人羞愧的表现，就不能认定为强奸罪。如果被害人内心其实并不愿意与行为人发生性行为，行为人并未对被害人实施身体或精神上的强制，但被害人因行为人常给予好处而情面难却态度暖昧，或者起初被害人不同意，后来在行为人的纠缠下勉强同意的，由于没有违背被害人意志，不符合强奸罪的犯罪构成要件。如果行为人采取强制性手段与被害人发生性交行为，明知自己的行为违背被害人意志的，被害人因处在不利的时间、地点和环境中，为自保而违心屈从而“半推半就”的，因为违背被害人意志，所以构成强奸罪。
（5）与精神病患者、痴呆症者发生性关系的认定
这里探讨的是行为人在获得女精神病患者或女性痴呆症者同意的情况下，与其发生性交行为的认定问题。因为，如果行为人未征得上述人群的同意而强行发生性交行为的，当然构成强奸罪。
精神病、痴呆症，都是一种心理活动障碍的大脑疾病。精神病患者或痴呆症者一般缺乏对性交行为的认知能力、同意能力、控制能力以及防卫能力，从而对性行为的同意是无效。法律在一般情况下不会干涉公民的私生活自由，只有公民侵犯他人的自由，法律才会进行适当干预。刑法所保护的性自主权利是一种拒绝与他人发生性交行为的消极自由，精神病患者或痴呆症者由于心智不全而丧失了辨认和控制自己行为的能力，无法正确理解性行为的实质意义，不能有效地表示同意性交行为，因此不论行为人采取何种手段，也不管对方有无“同意”表示，与之发生性交行为显然就侵犯了他们的性自主权利，均构成强奸罪。但是对方只是有较为轻微的智能缺陷，尚未丧失辨认是非能力，还能够表达自己意志的，或者间歇性精神病人在精神正常时自愿与他人发生性交的，行为人则不构成强奸罪。在判断对方是否能正确地表达自己的意志，应以患者病态类型、发病史、病情的轻重程度、表现方式、患者与行为人是否相识等方面来分析认定。如果患者病情不严重、病态反映不明显、行为人与其接触中察觉不出有反常之处，就不能认定是丧失了辨别是非能力。
与精神病人、痴呆者发生性关系是否构成强奸罪的问题，关键在于行为人与其发生性关系时，是否明知精神病人正处于发病期或是否属于严重痴呆者。如果行为人明知精神病人正处于发病期或者属于严重痴呆者，却利用对方这种病态，乘机进行性交的行为，不管使用何种手段，也不论被害人是否有“同意”表示，均应以强奸罪论处。因为对方患病，不能正确表达自己的意志，即使对方口头上同意，行为人也没有采取暴力等强制手段，但对方口头上的同意性交的表示并不是其真实意思的流露，客观上其实是违背被害人意志的。如果行为人不明知精神病人正处于发病期或者属于严重痴呆者，也未采用暴力、胁迫等手段，经对方同意与之发生性交，因行为人没有乘对方患病之际进行奸淫的故意，行为人缺乏构成强奸罪主观方面的构成要件而不构成强奸罪。但是而后，行为人知道了对方系患病的精神病人、痴呆者，又与其继续进行性交的，对后来的性交行为，成立强奸罪。如果行为人获得处于精神正常时期间歇性精神病人的同意，因为对方具有完全的辨认和控制自己行为的能力，对其自身的性行为具有完全的决定能力，因此对行为人不能以强奸罪论处。
法律对精神病患者或痴呆症者的特殊保护是防止有人利用他们的弱势地位攫取性利益，并不是干涉其在私生活中的积极自由。假如行为人并没有利用被害人的弱势地位，行为人与被害人在自愿的情况下发生性交行为，法律就不该对其干预。例如，某女在精神病发作期间，潜入一男子家中，见该男子赤身躺在床上睡觉。该女因性欲冲动，脱光衣服卧在男子身旁，欲与该男子发生性交行为，该男子惊醒之时未觉察到她有精神病，与之发生性交关系。由于该男子不存在利用精神病女子的心智不全的缺陷，所以就不存在处罚的前提。另外，婚内发生的性行为通常不存在利用对方缺陷的情况，不存在可罚性。例如，妻子婚前患有精神病，而丈夫不知，在结婚之后才发现对方有精神病，但仍然要与之发生性交。行为人不存在利用对方的弱势地位的主观故意，故刑法就不该过多地干预家庭生活。再如，妻子本来精神正常，但在婚后患了精神病，病后夫妻双方仍有性行为的发生，也不能以犯罪论处。在这两个例子中，丈夫作为妻子的监护人，有照顾妻子的义务，但丈夫也有正当的性要求，同时丈夫与精神病妻子性交的行为并不具有严重的社会危害性。因此，即使承认婚内可以成立强奸罪，也不能借口其精神病缺乏性同意能力而将丈夫入罪处罚。
（6）特定条件下强奸妇女与基于相互利用发生性关系之间的界限
基于相互利用发生性关系是指，男女双方相互利用，各有所图，女方甘愿放弃操守以肉体作为换取私利的条件，从而性交。例如，单位领导以给下属女性好处，如提干、调工作、发展入党等手段引诱女性与其性交，则不宜以强奸罪论处。即使后来领导的诺言没有兑现，也不能定领导犯强奸罪。因为该妇女对性交行为的性质具有清醒的认识。但如果行为人是利用职务上的从属关系或教养关系进行打击、迫害、要挟、刁难或者乘人之危，逼迫妇女违心屈从与之发生性交的，应认定为强奸罪。
区分特定条件下强奸妇女与基于相互利用发生性关系的界限，关键在于行为人是否利用了特定关系迫使妇女违背自己意志与其发生性交，而不在于是否存在特定关系。通过威胁获取性利益，这种行为在事实上剥夺了人的选择自由，使得被害人无从拒绝，因而是强制。如果对方仍然有选择的自由，只是出于某种利益考虑放弃拒绝的自由，那就是交易。例如，男方以不再给失业的女友提供经济支持相威胁，要求发生性行为。这种威胁也许让一般人无从反抗，但很难说这种行为构成犯罪。理由并非是威胁的程度不大，而是这只是交易的一部分。[26]他给对方提供了两个选择：一个是离开，而另一个是留下来，留下来的代价则是发生性行为。因此，男方的行为并非强制，而是一种交易，也就不构成犯罪。
根据权利理论，当人们有权利决定是否做某事时，他可以自由地决定是否通过放弃这种权利而得到一定的补偿，这种通过放弃权利而得到的补偿的做法就是交易。[27]从相对方的角度来说，如果必须在行为人所提供的两个自己都拥有权利的行为中进行选择，那么则是强制，如行为人以杀死女方为要挟获得性利益，显然女方对于性和生命都拥有权利，那么行为人的行为是强迫而不是交易。换言之，为了某种利益，自愿放弃行使权利，应该理解为交易。从相对方而言，如果必须在行为人所提供的两种她都享有的权利的事情之间作出选择，那么她就丧失了选择的自由。例如，男监护人以断绝女性亲属生活费等方式进行威胁，从而使女性屈从而发生性交的，可以认定为强奸罪。再如，教师以不给辅导功课，以给学生不及格学习成绩等手段威胁已满14周岁以上的女生，使女生服从性交的，教师可以构成强奸罪（如果女生未满14周岁，则无论教师是否采用胁迫手段，一律构成强奸罪）。又如，有的生父或养父以不发生性交就不给予生活费而迫使女儿与其乱伦的，应定强奸罪。
2.此罪与彼罪的界限
（1）本罪与强制猥亵、侮辱妇女罪[28]的界限
本罪和强制猥亵、侮辱妇女罪有诸多共同点。两罪侵犯的法益都是妇女性自主权，都使用了暴力、胁迫或其他方法，犯罪本质都是违背妇女意志，尤其是在强奸罪未遂时都未发生性交行为。但是，两罪的区别还是比较明显的：①行为内容不同。强奸行为是强行与妇女发生性交，猥亵行为是针对妇女强行实施性交以外的猥亵、侮辱行为。但是，这种不同不是绝对的，性交行为在某些情况下也可以是猥亵行为。例如，强行与妇女或者幼女性交的行为，成立强奸罪，妇女强行同男童进行性交的行为就应当认定为猥亵。从理论上来看，将与男童性交的行为解释为猥亵行为，符合罪刑法定原则。即使对猥亵概念不做规范性理解，按照汉语词义和普通大众的理解为淫乱、下流的语言、动作或者行为，性交也应该是最淫乱、最严重的猥亵行为。并且强制猥亵、侮辱妇女罪与强奸罪侵犯的法益都是妇女性自主权，二者并不是对立关系，而应该是特别关系，应该将强奸罪理解为强制猥亵、侮辱妇女罪的一种，但由于刑法特别规定了强奸罪，所以对强奸罪不再认定为强制猥亵、侮辱妇女罪。根据上文对猥亵行为下的定义，猥亵行为应当包含刑法目前没有作出规定的侵害妇女性自主权的行为，由于强奸罪单独成罪，故将强奸罪不再认为是一种猥亵行为。但是，从实践上来看，如果一概认定猥亵行为必须是性交行为以外的行为的话，会出现妇女对幼男实施的性交以外的行为构成猥亵儿童罪，但妇女实施更严重的同幼男性交的行为反而不是犯罪，这同罪责刑相一致的原则又不相符了。②主体不完全相同。强奸罪的直接实施主体只能是男子，女子可以作为共犯或者间接正犯成为强奸罪的主体。强制猥亵、侮辱妇女罪的主体男女都可以成为直接实施者。③主观故意不同。强奸罪以发生性交为目的，强制猥亵、侮辱妇女罪以刺激、兴奋、满足性欲为目的，但没有发生性交的目的。④行为内容不同。强奸罪的行为是强行同妇女发生性关系，强制猥亵、侮辱妇女罪的行为是除去性交以外的其他性行为。
由于两者在行为上相重叠，尤其是在强奸罪的未完成形态时，强奸行为与猥亵行为在外表上看十分相似。因此，确定行为人主观内容，是判断行为是属于强制猥亵、侮辱妇女罪还是强奸罪（未遂）的关键。根据上文所述，将强奸行为理解为强制猥亵行为的一种特殊情况，在二者行为相近时，仍然要坚持客观主义，立足客观行为探寻主观故意。在实践中，认定行为人有无“性交目的”，应当根据案件的证据材料进行分析判断，可以从以下几个方面加以综合考量：①作案的时空条件。强奸行为以发生性交为目的。性交行为客观上是一个过程，作案者必然需要一定的时间和地点条件。强奸罪作案者大都愿意选择夜晚和相对偏僻、隐蔽的时空条件。强制猥亵、侮辱妇女犯罪的作案者，由于实施猥亵行为相对性交行为对时空条件的要求大都较低，一般不会刻意选择作案时间和追求作案地点的隐蔽性。当然，时空条件不是必然能区分强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪的，强奸罪也可以公然进行（我国关于强奸罪的加重构成中就有公然强奸），因此还需要结合其他方面判定。②行为人的言语、动作表示。强制猥亵、侮辱妇女罪的行为人在实行犯罪时的言语和行为不会表现出发生性交的目的，主要以抠摸、搂抱、亲吻的动作或调戏妇女的语言进行，而强奸罪的行为人在实行犯罪行为时，会用言语或者动作向被害人传递威胁或胁迫的信息，从而表达强行与妇女性交的故意和目的，如有的行为人对妇女说，“你要是不让我干，我就杀了你”“陪我睡一下，我就饶了你”，或者在强制脱掉妇女的衣物后马上脱自己的衣物，等等。行为人的语言或者动作能够直接或间接地体现行为人发生性交的主观目的。③性交行为是“能而不欲”还是“欲而不能”。强奸罪的行为人一般不会主动放弃性交，一般来说，行为人有足够的时间和条件进行性交的情况下，没有同被害人进行性交，而是仅对妇女进行了调戏或猥亵，那么这就是“能而不欲”，应按本罪论处。相反，如果行为人的言语和动作表现出了行为人进行性交的目的，而因为没有足够的时间和条件进行，这就是“欲而不能”，应当按强奸未遂处理。
最后，必须承认，根据客观因素推断主观故意不是必然能得到结果，因为主观因素含有行为人大脑中的想法，并且不是静止不变的，这些想法不一定全部表现在了客观行为中。实践中，一些模糊难以确定行为人主观目的的情况是客观存在的。例如，某甲傍晚在路边散步，见某乙醉酒坐在路边，某甲见路上没人，走到某乙身边叫某乙，见其仍无反应，对其进行亲吻搂抱，捏摸乳房，抠摸下身，某乙随即醒来反抗并高声呼喊，某甲害怕被别人看见，就停止行为仓皇逃走。本案例中，某甲的行为目的就并不明显，他趁某乙神志不清对其进行亲吻、搂抱、捏摸乳房、抠摸下身等，这符合强奸未遂的行为特征，但是，从他实施的行为来看，又符合猥亵的特征，也就是说，本案中某甲的主观目的很难判定，在这种无法证明行为人主观故意的情况下，要基于刑法保障法益的机能，按照刑法理论上的“疑罪从轻，疑罪从无”的原则，由于强奸罪的法定刑重于本罪，所以应定强制猥亵、侮辱妇女罪。
司法实践中，还应注意以下情况：①本罪转化为强奸罪（未遂）的情况。行为人实施犯罪之初，只具有猥亵、侮辱妇女的主观故意，在开始实施犯罪行为中又产生了强奸的故意，继而实施强奸行为的，这种情况应当认定为犯意转化，对行为人以后行为定罪处罚。②强奸未遂和强制猥亵、侮辱妇女罪并罚的情况。例如，行为人在对被害人实行强奸的过程中，发现被害人来月经就改变犯意，对被害人实施猥亵行为。这种情况下，行为人在强奸行为中止后，又起了猥亵的犯意，应当认定为另起犯意，对行为人应当以强制猥亵、侮辱妇女罪和强奸罪（中止）进行并罚。
（2）本罪与猥亵儿童罪的界限
二者的主要区别在于：第一，现行法律规定强奸罪的对象只能是妇女及幼女；而猥亵儿童罪的对象是未满14周岁的幼女和幼男。第二，强奸罪的主体现行法律规定只能是年满14周岁的男性；而猥亵儿童罪的主体既可以是年满16周岁的男性，也可以是年满16周岁的女性。第三，强奸罪和猥亵儿童罪的主观方面都是故意。第四，强奸罪的犯罪客体是妇女性的不可侵犯性的权利；猥亵儿童罪的犯罪客体是儿童的身心健康。第五，强奸罪的客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法，违背妇女意志，强行与之性交的行为或者奸淫幼女的行为；而猥亵儿童罪中不能有与儿童发生性关系的行为，且本罪中猥亵行为可以采用强制方式，也可以不采用强制方式。
3.本罪的共犯问题
强奸罪的共犯，是指二人以上基于共同的强奸故意，相互联系，相互支援，相互促进，进而强迫性地对被害人妇女进行奸淫。这里主要探讨强奸罪共犯的未完成形态问题。在单个人强奸犯罪中，将中止与既遂、未遂与既遂区分开相对较易，难点在于如何区分共同犯罪中犯罪既遂、犯罪中止与犯罪未遂，这在理论界和实务界都有争议。一种意见认为，在共同犯罪的情况下，个人中止、未遂的成立，以有效阻止所有共同犯罪人的犯罪行为或者有效防止共同犯罪结果发生为要件。虽然个人停止了原本可以完成的奸淫行为，或者因意志以外的原因未得逞，但是，其他共犯实施强奸既遂，则个人已经失去了中止、未遂成立的条件。[29]另一种意见认为，在共同强奸犯罪中，应当以强奸是否得逞来划分犯罪既遂与未遂，参与者虽然未有效阻止共犯的行为，但只要他中止了个人的犯罪行为，即可使被害女性免遭重复奸淫的侵害，如果仍对该人以既遂评价，与罪刑相适应原则不符。[30]故认为，对共同犯罪情况下犯罪中止成立要件的把握，既要考虑一般共同犯罪的情况，又要注意刑法创立该项制度的意旨（即鼓励犯罪分子及时停止犯罪）。因此，在属于实行犯的强奸犯罪这种特殊场合，个人虽然没有有效阻止其他共犯者的行为，但只要他自己有效放弃了奸淫行为，同样符合“犯罪中止减免刑罚”这一制度鼓励犯罪分子悬崖勒马、防止犯罪后果扩大的立法目的。
本书认为，按照共同犯罪的法理，在轮奸犯罪中，如果部分共同犯罪人已实施奸淫既遂，则共同犯罪均已既遂，所有参与共同犯罪者均应负既遂的刑事责任。将参与者个人放弃奸淫的行为认定为犯罪中止，与刑事法理的逻辑不符。因为这样认定犯罪形态，存在着一个不可克服的矛盾：一方面，既然认定是共同犯罪，则所有参与者的行为属于共同犯罪不可分割的有机组成部分，每个人的行为（从预备开始到奸淫完毕）均与共同犯罪的结果有原因力（不管他本人有无实施奸淫），每个人的意志均对共同犯罪有支配力，每个人在共同犯意支配下的行为造成的结果均属于共同犯罪的结果，一人既遂则全案既遂（只要不存在超限行为）；另一方面，在认定系共同犯罪的同时又认定共犯中的个人可以成立犯罪中止，则意味着该人在共同犯罪中有单独的犯罪构成，他只对自己单个人的犯罪构成负责，只要自己在犯罪中放弃了与在单个犯罪中属于犯罪结果相当的那部分行为，就可成立中止。这样的话，就使共犯中的个人行为从共同犯罪中游离出来，同时也就必然意味着司法机关割断了该人行为与共同犯罪结果的因果关系、否定了该人犯意与共同犯罪故意之间的联系。
首先，在共同犯罪中，各共犯的行为都是在同一个共同故意支配下，相互联系、相互支援、相互促进而形成的一个有机联系的整体，每个人的行为构成共同犯罪整体行为的一部分。其中任何一个共犯行为达到既遂状态，都包含了其他共犯的协同努力，因此对其他共同实行犯也应当作为既遂犯看待。认定强奸罪的共同犯罪的既遂形态，当然也应遵循这一原理。对虽然没有实施奸淫行为，但实施了帮助行为使其他犯罪人完成奸淫的强奸共犯，也应当按照整个共同犯罪的进程，认定为犯罪既遂。
其次，对于强奸罪的共同犯罪来说，只要某一共同犯罪人实施了奸淫行为并达到两性器官结合的程度，就标志着以性交为内容的妇女的性人格尊严受到了实际损害，整个强奸共同犯罪即达到完成状态，而不在于各个犯罪人奸淫妇女的目的是否实现。至于在共同犯强奸罪的情况下，是一人实施了奸淫，还是数人实施了奸淫，所反映的只是强奸共同犯罪对被害人是否实施了重复侵害。因此，在共同强奸案件中，犯罪人在帮助他人完成奸淫后，意图轮奸但未能实施奸淫的，属于轮奸这种加重处罚情节的未实现，而非强奸罪的犯罪未遂。
最后，强奸罪也存在复杂共同犯罪，除了实行犯之外，还可能包括教唆犯、帮助犯等其他共同犯罪人，这些共同犯罪人甚至还有可能是根本不能成为强奸正犯的女性犯罪人。如果认为强奸罪的实行犯中部分人实施了奸淫而部分人未能实施奸淫的，要分别定为犯罪既遂与犯罪未遂的话，那么，对这种未能完成奸淫行为的实行犯所科以的刑罚同帮助犯、教唆犯等其他共同犯罪人相比，则明显偏轻。因为就未能完成奸淫的实行犯而言，其社会危害性程度并不比帮助犯、教唆犯更小。对于一个实施了帮助他人完成强奸行为但自己并不想或者根本不可能奸淫妇女的共同犯罪人，要对其按既遂犯论处；而对于一个不仅帮助他人完成了强奸而且自己也企图强奸，只是由于意志以外的原因而未能奸淫的共同犯罪人，却要按未遂犯论处，显然与法理不符。[31]
4.本罪的罪数问题
强奸罪作为一种严重的刑事犯罪，一般情况下，在与其他犯罪并行时，不可能出现牵连关系，均应与其他犯罪实行数罪并罚，如强奸后又起意杀死被害人的，就构成了强奸罪与故意杀人罪；如入室盗窃临时起意强奸被害人的，则构成盗窃罪与强奸罪；在抢劫过程中强奸被害人的则构成抢劫罪与强奸罪。这在实践中并不难以理解。但是，我国刑法也存在一些不够严密的地方，如有些条款的规定与现行刑法理论相冲突，导致独立的强奸行为没有被定罪处罚。《刑法》第240条规定，拐卖妇女的行为人在拐卖妇女的过程中，奸淫被拐卖的妇女的，作为拐卖妇女罪的一种从重情节，而不是按照拐卖妇女罪和强奸罪数罪并罚。本书认为，这种规定是不科学的，它违反了刑法理论中的犯罪构成理论和数罪并罚理论，理由如下：首先，区分一罪和数罪的标准是犯罪构成的个数。行为人在拐卖妇女的过程中，实施强奸被拐卖妇女的行为，在主观上，有奸淫的目的，在客观上，行为人实施了奸淫被拐卖的妇女的行为，其行为独立完整地构成了强奸罪。因此，行为人在拐卖妇女的过程中，奸淫被拐卖的妇女，构成拐卖妇女罪和强奸罪。其次，在拐卖过程中，奸淫被拐卖妇女的行为，是出于完全不同的犯意，实施的是完全不同的具体行为，与拐卖妇女的行为，无牵连关系，二者不能吸收。再次，有人认为，把奸淫行为作为一种严重情节，可以判处10年以上有期徒刑直至死刑的刑罚，也完全能够达到“严惩”的目的。但是，“严惩”应体现在定罪和量刑两个方面，定罪是指准确定性和不漏罪，量刑是指根据犯罪的情节依法从重处罚。触犯两个罪名，只定一个罪名，就是形式上和理论上的“从轻”。最后，《刑法》第241条规定，收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，按照收买被拐卖妇女罪和强奸罪数罪并罚，而奸淫被拐卖的妇女的却按一罪处罚，有失偏颇。因此，笔者建议，再次修订刑法时，对第240条应作修改，将第1款第3项取消，不能将奸淫被拐卖的妇女的行为作为从重处罚情节，应该依刑法理论实行数罪并罚。
5.本罪的停止形态问题
根据刑法对于故意犯罪停止形态的法律规定，停止形态包括一种已完成形态，即犯罪既遂，还包括三种未完成形态，即犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止。[32]其中，犯罪预备与犯罪未遂都是由于客观原因而导致犯罪停止；犯罪中止是由于主观原因而停止。
犯罪既遂是故意犯罪停止形态的已完成形态，是指故意犯罪已经具备了刑法分则所规定的某种犯罪构成全部要件的犯罪形态。[33]不同性质的犯罪，犯罪既遂的标准也各有不同。我国刑法规定强奸罪是违背妇女意志，使用暴力、胁迫或其他手段，强行与妇女性交的行为。强奸罪的既遂就是指行为人在实施强奸过程中已经具备了强奸罪的完整的构成要件，即实现了性器官的进入（此处仅针对成年女性的强奸行为而言）。我国刑法对于强奸罪的既遂标准并没有明确的规定，但是对于强奸罪的行为方式做了具体的解释，1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁发的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》将强奸的客观行为确定为性交行为，那么性交通行的标准就是是否进入，即将“插入说”作为确定强奸罪既遂的标准。
强奸罪的预备形态是指行为人为强奸行为创造条件、准备工具，由于意志以外的原因而使强奸未实行的犯罪停止形态，而强奸罪的既遂是强奸行为已经具备完整的犯罪构成条件，已经实现了性器官的进入或已经以自己的性器官接触到幼女的性器官。二者本质的区别在于一是行为是否已经开始着手实行，二是行为是否出现意志以外的原因而使犯罪停止。强奸罪是一种复合型犯罪，其行为既包括使用暴力、胁迫或其他行为，也包括发生性行为，因此在认定强奸行为是否已经进入实行阶段，既要考虑性行为是否已经开始实施，也要考虑暴力行为是否已经开始。如果行为人还没有实施具体性行为，但是已经开始使用暴力、胁迫或其他手段，那么也应该认定实行行为开始，若此时行为由于意志以外的原因而停止，不能认定是犯罪预备，而应该认定是犯罪未遂。
强奸罪的未遂形态是指行为人已经开始着手实行强奸行为，但是由于意志以外的原因而未得逞。对于未得逞的理解，很多学者提出不同意见，但是通说认为，未得逞即未能完成该行为。[34]结合强奸罪既遂采用犯罪构成说标准，未遂的未完成则是指强奸行为没有具备完整的犯罪构成要件。根据目前我国刑法的规定，不考虑被害对象是幼女的情况，强奸罪的既遂与未遂区别的关键就在于是否已经完成性器官的进入。由于我国并没有相应的法律条文或者司法解释对于“插入说”的插入具体是指哪些器官的插入做明确的规定，那么就目前来看，只能按照人们的一般认识，仅指男性的阴茎进入女性的阴道。因此，强奸罪的未遂就是指由于意志以外的原因，男性的阴茎未能进入女性的阴道。强奸未遂是由于行为人意志以外的原因，也就是客观不利因素导致其强奸行为未达到既遂。这种客观不利因素可以是实际存在的不利因素，也可以是行为人基于错误认识而自以为的不利因素。法官在判断行为人是否基于意志以外的原因而停止时，一般考虑是否存在导致行为人不能继续实施强奸行为的实质性障碍，如行为人在实施强奸时，发现被害人正处在月经期，于是停止了继续行为，这样的案例是不应该认定犯罪未遂的，因为女性月经期并不是阻碍性交的实质性障碍，如果行为人坚持实施强奸，可以实现性器官进入的犯罪后果。
犯罪中止有两种类型，一种是主动放弃的中止，包括在预备阶段放弃，也包括在实行阶段放弃；另一种是自动有效防止危害结果发生的中止，必须发生在行为完成之后到结果出现之前，这种类型的中止，要求其行为必须具有有效性。由于强奸罪是行为犯，行为犯不是一着手即告完成的，按照法律的要求，这种行为要有一个实行的过程，要达到一定的程度，才能视为行为的完成。[35]而强奸罪行为的完成即指性器官已经进入，所以强奸罪不存在自动有效防止危害结果发生的中止。另外主动放弃的中止强调行为人的主动性，这种主动停止也包括客观上不能进行，但是行为人错误地认为行为还能得逞而主动停止的情况。强奸罪既遂与中止关键的区别是看强奸行为是否已经完成，即是否已经实现性器官的进入，即使有停止，也要看行为停止在什么程度。针对成年女性的强奸，如果仅仅是性器官的接触即停止，应当认定中止而不是既遂；如果性器官已经进入，但是由于妇女的哀求或妇女以可能造成怀孕劝说，行为人停止继续性交行为，没有射精。这种情况仍然可以认定强奸罪的既遂而不是中止。
（四）强奸罪的刑罚适用
根据《刑法》第236条之规定，犯本罪的，处3年以上10年以下有期徒刑。犯本罪有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（1）强奸妇女情节恶劣的。这里所称情节恶劣，是指强奸妇女手段残忍，在社会上造成很坏影响等。（2）强奸妇女多人的。所谓强奸妇女多人，是指强奸妇女三人以上。（3）在公共场所当众强奸妇女的。这里所谓公共场所，是指车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等公众聚集的地方；当众强奸妇女，一般是指有二人以上在场的情况下公然强奸妇女的行为。（4）二人以上轮奸的。所谓轮奸，是指二男以上出于共同强奸的故意，在同一时间，轮流对同一妇女实行奸淫的行为。轮奸，是强奸罪中一种严重的犯罪形式，不是独立的罪名，对于轮奸妇女的，应以强奸罪定罪量刑。（5）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。“致使被害人重伤、死亡”，是指行为人作实施强奸犯罪过程中，因使用暴力而直接导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者经治疗无效而死亡的。如果在实施奸淫行为之后，为了报复、灭口等动机而将被害人重伤或杀死的，不属于奸淫致人重伤、死亡，而应当分别定强奸罪、故意伤害罪或故意杀人罪，然后实行数罪并罚。“造成其他严重后果”，是指因强奸妇女引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果。
（五）强奸罪的案例研析
1.案情介绍
2013年6月的一天，犯罪嫌疑人马某、李某、陈某在蓝天旅馆结识了在某天龙洗浴中心坐台的杨小姐。该四人在蓝天旅馆的房间内聊天、玩耍。过了一会儿，马某首先强行与杨小姐发生了性关系。在马某、李某的起哄下，陈某也欲与杨小姐发生性关系，但因生理原因而未得逞。随后，马某、李某、陈某等四人一起到饭店吃饭。在就餐过程中，杨小姐称，她被自己的男朋友王某欺负，请马某、李某、陈某等人去教训自己的男朋友王某。次日，马某、李某、陈某纠集了十余名社会小青年将杨小姐的男朋友王某痛打了一顿，因逃跑不及时，被当地派出所处以罚款5000元的治安处罚。后来，陈某与杨小姐二人谈朋友，并在旅馆内开房间共同居住了一个多星期，后因二人关系不和而分手。之后，马某向杨小姐索要被处罚的5000元钱。并派人强迫、控制杨小姐在某旅社卖淫还钱。后杨小姐因长期卖淫身体不堪而报警，遂案发。
2.分歧意见
对于陈某的行为是否以强奸罪定罪处罚，有两种不同的意见：
第一种意见认为，马某、李某、陈某三人以上共同强奸杨小姐，属于强奸罪的加重情节（轮奸），情节恶劣，应当以强奸罪（轮奸）进行定罪量刑。
第二种意见认为，陈某的行为不构成强奸罪，陈某与杨小姐发生性关系后，二人自愿谈恋爱，并共同在旅馆居住，虽后来二人分手，但是对于第一次强迫发生关系的行为属于事前不可处罚行为，不应以强奸罪论处。
3.研究结论
笔者同意第二种观点。马某、李某、陈某三人共同强行与杨小姐发生性关系，从外表上来看，符合轮奸的情形。但是，还应当看到三人的犯罪主客观要件构成都不一样。陈某与杨小姐发生性关系，并非是在奸淫动机支配下的行为，而是为了怕马某、李某嘲笑而做出的，并且其行为未实施完毕。最重要的是，陈某与杨小姐在其后的一段时间内作为男女朋友，自愿交往，这一情节已经消磨了陈某最初行为的社会危害性，杨小姐也已经从心理上认可了陈某，多次表示其并不愿意控告陈某。由此可见，陈某第一次与杨小姐发生性关系的行为属于事前的不可罚行为。当然，在共同犯罪问题上，陈某、马某、李某的行为已经构成强奸罪的共同犯罪。但是，就陈某个人而言，由于其独特的犯罪情节及其与杨小姐的感情发展状况，陈某的行为已经不具有社会危险性，根据刑法的规定，犯罪的成立必须有两个不可或缺的要素——刑事违法性和依法应受刑罚处罚。陈某的行为由于缺少了刑事违法性，而不应当再以犯罪论处。此外，最高人民法院专门有司法解释对此作出了规定。根据1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第3条第2项的规定，第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。