11.名为“合作”实为“借贷”涉及法律问题分析
周红华[1]
近年来，由于现行金融体制无法提供足够和便捷的资金满足中小型企业生产经营需要，而与此同时，社会上却存在着相应的闲散资金可供支配。并且，比之正常渠道的借贷，选择非金融机构的企业进行借贷具有更小的成本和更大的收益。因此，非金融机构的企业之间相互借贷现象日趋普遍。
为了达到规避企业之间融资借贷的目的，合作企业往往通过签订《合作经营合同》方式约定：一、出资企业出资与合作方合作经营业务，但出资企业并不参与合作业务的具体经营，由合作方企业负责自负盈亏经营合双方合作业务；二、双方约定按时返还出资资金，按期支付固定收益。对于出资企业来说，既可以在零风险情形下按期收取固定回报，又可以利用合作方企业获得经营资金后彼此延伸合作，通过另行收购合作方企业一定股权的方式达到与合作方合并财务报表或通过另行与合作方企业签署买卖合同等方式，从而增大出资企业营业额，实现既定的经营指标，可谓是“一举多得”。但事实上，该《合作经营合同》是否有效，若无效则各方应如何承担责任，与其相关联的担保关系又应如何处理，出资企业能否收回出资本息等问题都值得探讨。就此，笔者特撰本文求教于理论界与实务界的同仁。
一、名为“合作”实为“借贷”
前述《合作经营合同》的实质是合作还是借贷？司法实践中，法院一般根据出资方有无参与共同经营和承担经营风险来判断到底是否属于真正合作经营。笔者亦认为，合作经营的本质是双方共同按照合同约定投入资金、技术或设备以及劳务，并依合同的约定共同经营、共担风险、共负盈亏。因此，在本文谈及的该类《合作经营合同》中，一方企业只负责投资，不参与经营，不承担风险，或者即使约定了双方共同经营，但不论合作项目赢利或者亏损，出资企业均按期收回本金及固定回报，这种形式的合作经营更符合借款合同的法律特征，即出资企业（出借人）出借资金并收回本息，合作方（借款人）无论盈亏都需要还本付息。从本质上讲，这种合作经营方式名为“合作”实为“借贷”，是一种变相的企业间相互借贷的行为。
对于如何判断是否参与合作项目的共同经营、承担经营风险，笔者认为既要关注《合作经营合同》条款的约定，也要关注合同的实际履行。现在规避法律的当事人明显增多，为获取各自的约定利益，往往在所谓的《合作经营合同》中写有共同经营的约定，但双方都没有履行的意思。因此，对合同中共同经营的规定应从当事人的内在意思表示是否真实来审查判断，而不能被表面现象所迷惑。
二、《合作经营合同》无效，高额利息不受保护
（一）名为“合作”实为“借贷”，《合作经营合同》无效
根据现行相关金融法规的规定，不具有金融业务经营权的法人、其他组织从事贷款业务向其他企业出借款项的，应确认其贷款行为无效，其借贷关系不受法律保护。笔者认为，企业作为出资者与另一方企业订立的名为“合作”实为“借贷”合同是以合法形式掩盖非法目的的合同，干扰了国家对信贷资金的调控，按照《合同法》第五十二条的规定，因违反法律规定依法属于无效合同。
（二）《合作经营合同》无效，高额利息不受保护
依据《合同法》第五十八条规定：“合同无效后因合同取得的财产应当予以返还”，结合《广东省高级人民法院关于审理几类金融纠纷案件的若干意见》第四十一条规定：“除本金予以返还外，一般应判决借款人按中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息，超出规定利率部分应判决无效”，出借人有权要求借款人返还本金并按照中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息，对出借方已取得利息超出依据中国人民银行规定利率应得利息部分，应冲抵本金或未付利息。
三、相关担保责任承担问题
（一）《合作经营》合同无效，《担保合同》无效
通过签订《合作经营合同》进行企业借贷情况下，虽然没有金融机构专业的还款能力审核流程、还款制度安排等，但是出借人为了降低还款风险，在签订《合作经营合同》同时一般要求借款人签订从合同《担保合同》，约定借款企业的实际控制人、股东或者其他第三人为担保人，以抵押、保证或其他担保方式对借款企业按时归还出资支付固定回报进行担保，并约定主合同《合作经营合同》无效不影响《担保合同》的法律效力。
对于从合同《担保合同》的法律效力，笔者认为根据法律规定，主合同无效，作为从合同的担保合同也无效。至于《合作经营合同》约定“本条款约定的抵押、质押、保证担保不因本合同的无效而无效”独立担保条款的有效性问题，从法理上看，主流学者认为《物权法》第一百七十二条规定“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”表明了当事人不能约定独立性担保物权的立场；从司法实践看，最高人民法院对在国内民商事合同中约定此类独立担保条款一贯持否定态度，湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案（1998）及杰诺仕公司与卢堡公司、卢堡集团公司、沿海物业公司借款合同纠纷案（北京一中院2003）的判决中，法院明确否认了独立担保在国内适用的立场。因此，在国内民商事合同中约定独立担保条款无效形成通说。而区别于此通说的是，近年来少部分学者极力呼吁该独立担保条款不应认定无效，主张该条款的法律意义是：担保人对主债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任。
笔者赞同主流学者意见，并认为市场主体应当以司法实践为主要参考，在商事交往中对“国内民商事合同中约定独立担保条款无效”这一通说心中有数。
（二）《担保合同》无效，担保人应承担担保责任
在《担保合同》无效情形下，担保人是否需要承担担保责任呢？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的相关规定，担保人有过错的须承担民事责任。
如何判断担保人是否有过错？我国法律对此没有明确界定。学界通说认为，所谓“担保人有过错”是指：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订做中介等。通说亦认为担保人的此种过错并非表现在造成合同无效的原因，而在于其缔约时已经认识到主合同无效，就应意识到该合同并无法律约束力，为之提供的保证担保也应该无效。区别于通说，部分学者认为担保人承担民事的责任过错应是对主合同的订立存在过错且担保人的过错须与债权人因主合同无效所遭受的损失之间具有因果关系。
笔者同意通说，同样认为即使担保人没有促成《合作经营合同》订立，而仅仅知道或者应当知道主合同《合作经营合同》实质上属于企业之间借贷而无效这一状态就能构成担保人具有过错。因为，在知道或者应当知道《合作经营合同》无效情况下，担保人对借款人就负有通知等义务，防止无效的结果发生。担保人不履行该项义务，仍提供担保，说明其放任合同无效的结果发生，错上加错，干扰了国家对信贷资金的调控，故对无效合同所产生的法律后果就应承担责任。
（三）担保责任份额问题
依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，“《合作经营合同》中所涉及的有过错抵押人、保证人承担的赔偿责任不应超过主债务人（借款人）不能清偿部分的三分之一”。
在同一主债权同时存在若干个担保关系时，如何理解“担保人承担民事责任不应超过主债务人不能清偿部分的三分之一”？现有司法实践对此有不同理解，因此也有不同的判例，具体如下：一种观点认为，全部担保人合共承担三分之一赔偿责任，也即，如果担保人有两个，各承担六分之一，如果担保人有三个，各承担九分之一，如此类推；一种观点认为，各担保人各自承担三分之一赔偿责任；一种观点认为，如果担保人共两个或三个，各自承担三分之一赔偿责任，如果担保人共四个，担保人各自承担四分之一赔偿责任（四分之一少于三分之一，符合法律规定不超过三分之一），如果担保人共五个，担保人各自承担五分之一赔偿责任，如此类推。
四、合理方案保障出借方收回本息
对于基于合并财务报表、完成经营指标或者以闲置资金获利等种种考虑而已签订此类《合作经营合同》的出资方来说，如何保障出资方基本合法利益，收回资金本息？换言之，在《担保合同》无效、担保人仅承担不超过主债务人不能清偿部分的三分之一民事责任情形下，如何安排可以使得较借款方企业更有还款能力的企业实际控制人、股东、第三人等担保人承担全额担保责任？笔者认为主要有如下三种方案可以考虑：
（一）将实际控制人、股东与用款企业列为共同借款人，约定借款专门用于以借款方企业名义从事的《合作经营合同》约定的合作业务，担保人为借款方企业、实际控制人、股东还本付息承担担保责任，可以令合作方（即借款方企业）的实际控制人、股东毫无司法争议地为合作方的还本付息承担全额责任。
此种安排虽然同样面临主合同无效担保合同无效的问题，但借款方企业、实际控制人、股东是共同借款人、主债务人，根据《合同法》第五十八条的规定，是需要为还本付息承担共同责任的。
（二）如维持现有的合作经营方式，可以考虑以“债的加入”为法律依据，在合作合同中约定实际控制人、股东为借款方企业的还本付息承担共同偿还责任。但即便有此约定也不一定得到法院认定。
根据债务承担的基本理论和我国《合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，有效债务的存在是债务承担应当具备的条件之一。按此理论，如果债务无效即使当事人就此定有债的加入合同，也不发生债的加入的效力。也就是说，在《合作经营合同》（主合同）被认定为无效的情况下，不排除法院认定实际控制人、股东“债的加入”不发生法律效力。
笔者认为，在实际控制人、股东在合同中明确其实际控制人、股东身份，并愿意与借款方企业共同按时支付约定利益及归还出资的情况下，法院应该尊重当事人的真实意思表示。另外，如此约定并不排斥实际控制人、股东同时提供抵押、质押等担保，此时实际控制人、股东兼具担保人责任。
五、结语
“合作”本是为了双方互利、一举多得，但名为“合作”实为“借贷”则可能得不偿失。各市场主体应积极融入、推动我国金融体制、市场体制改革，而不是试图钻法律空子、消极应对。同时，对于文中谈及的担保责任份额问题、判定“担保人有过错”问题等，相关法律尚没有明确界定、学界争执不断、司法判例也存有不同的意见，笔者亦殷殷期盼法有明文规定、细致界定。只有法有明文规定、细致界定，市场主体才能有更明确的行为准则，市场秩序也将更规范化。
[1]周红华，广东君信律师事务所。