二、刑法政策化与刑事政策刑法化

刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。在我国，同任何一部部门法一样，刑法同样是一部成文法，成文法即意味着刑法文本内涵的抽象性，这也就为刑法解释的存在提供了必然性和合理性依据。我国的刑法解释分为正式解释和非正式解释，其中正式解释又称有权解释，包含立法解释和司法解释。本文关注的正是有权解释中的司法解释，即指国家司法机关所作的解释。根据有关规定，在我国具有普遍效力的司法解释，只能是最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释。最高人民法院、最高人民检察院的司法解释大致分为两种类型，一类是规范解释型，另一类是规范创制型。按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条的规定，以“解释”和“批复”命名的基本属于规范解释型，其具体内容是对于既有法律规范的解释；以“规定”命名的基本属于规范创制型，此类司法解释已经远远超出了“解释”的范畴。这类司法解释“解释程序的主动性、解释内容的创制性与解释方式的专断性使得司法解释已经具有泛立法化的倾向。”^[5]一方面，这类司法解释与类推的界限模糊，不经意间前者即可滑入后者的范畴，而且这样的“类推”是以有权解释的形式出现，这一解释方式的权力来源似乎并不清晰，其显然超出了“两高”的权力范围；另一方面，创设性司法解释对于罪刑法定原则的冲击，也正使其存在的正当性饱受质疑。毕竟，这类司法解释的存在释放出了一个危险的信号，在一定程度上为司法权的肆意扩张提供了一个冠冕堂皇的借口。

刑事政策，学界目前存在狭义说和广义说两种观点。狭义说把刑事政策界定为国家运用刑法及其所规定的刑罚和类似的措施，有效地组织反犯罪斗争的法律政策。也就是说，狭义的刑事政策即是刑事法律的制定与适用的法律政策。而广义说认为刑事政策是社会整体用来组织对犯罪的反应的各种方法的总和。^[6]为了使本文研究议题更加明确，避免失之泛泛，本文所说的刑事政策为狭义的刑事政策，即作用于刑法解释、刑法适用的相关国家政策。概念的厘定显然还无法回答笔者关于刑事司法解释政策化趋势的疑问。为了进一步追问，下面两个关于刑法与刑事政策的问题必须先于作答。

（一）刑法与刑事政策的差异

二者之区别似乎很好回答，刑法乃为法律，而刑事政策则属于政策之范畴。所以，法律之于政策的区别即是刑法与刑事政策之区别所在。正如有学者所指出的，刑法与刑事政策是两种不同的现象：刑法是法律现象，主要是指刑法典，它以法条的形式呈现，是立法活动的结果，也是司法活动的根据；政策属于政治的范畴，是指政治决断与决策。刑法与刑事政策的关系就是法律与政治关系的一个面相，它深刻折射出一个国家的法治水平与政治生态。^[7]详言之，首先，二者的制定程序不同。刑法具有严格的制定程序，根据《立法法》的相关规定，《刑法》只能由全国人民代表大会及其常委会按照法定程序制定，除此之外，其他任何机关、团体、政党、组织等都无权制定《刑法》。而刑事政策的制定主体则较为宽泛，党中央、国务院及其相关部门甚至省级地方党委、政府均可以制定相应适用范围的刑事政策，其制定程序也无严格规定。其次，二者的调整范围不同。刑法只限于本身条文规定的犯罪和刑罚问题参与对社会关系的调整，具有明确的严格的规范性。而刑事政策则比较灵活，它不但可以把刑法规定的调整对象作为自己的调整对象，而且可以超越刑法规定的范围，把刑事领域的一切社会关系作为自己的调整对象，它甚至可以修订现行刑法的规定。^[8]最后，二者的稳定性不同。法律应当是稳定的，作为为民众提供行为预期的刑法，事关生杀予夺，更不可朝令夕改。虽然任何法律的稳定性都是相对的，尤其在飞速发展的社会中，法律同样需要与时俱进，但稳定性始终是包括刑法在内的所有法律规范追求的价值目标。较之追求稳定性的刑法来说，刑事政策则更为灵活多变，其可以根据不同时期、地域、文化、宗教信仰，甚至不同的适用群体作出灵活的反应。例如，某一时间，某地某一类犯罪呈现多发、频发态势，党政机关即可根据维护当地社会秩序的需要，制定相应的刑事政策。除上述三点主要区别外，刑法与刑事政策在实施方式、表现形式等方面也存在不同之处。

（二）刑法与刑事政策的融合

之于二者关系，学界当前的主流观点为“灵魂说”，即“刑事政策是刑法的灵魂与核心，刑法是刑事政策条文化与定型化”，^[9]“刑事政策是刑法的灵魂，是刑法保持社会主义方向，实现党和国家总路线总任务的根本保证”。^[10]此外，还有“指引说”，即“刑事政策更为宏观，对刑法有价值指引的作用”。^[11]当然学界对此问题也存在不同的看法，有学者提出对于刑事政策的侵入，刑法自身应当保持警觉，更不能将刑事政策视为刑法的指引、刑法的灵魂。论者担心，对于缺乏规制束缚的刑事政策，当其遇到某种强大的异己的犯罪形态时，不能完全排除会发出歇斯底里的盲动的可能，这将给民众带来深深的不安。^[12]笔者认为这样的担心并非杞人忧天。上文已经述及，刑事政策的制定没有严格的程序规范，其制定多少带有些许应世性，即根据世情作出相应的反应。而且，刑事政策异常的灵活，不具有法律规范所要求的稳定性，其追求的是维护社会秩序稳定的功利效益的最大化。在没有规则加以制约的空间，任何顶层设计都可能背离设计者的初衷，演变为无法驾驭的野马。笔者认为，刑法与刑事政策分属两个不同的概念范畴，二者的交集仅在于国家社会控制的工具属性。二者的位阶层级应当是并列的，不存在所谓的指引与被指引的关系，更不存在“灵魂”与“肉体”的内涵与表象关系。如果说相互影响，则是客观存在的。我国古代即有“刑期于无刑”、“世轻世重”的刑事政策，但历史长河绵亘数千载，刑事政策终究没有取代刑事法律，占据社会治理的头把交椅。究其原因，笔者认为，刑事政策仅是社会治理的辅助措施，其对于刑法的制定、实施仅具有参考意义。是否将刑事政策意图追求的价值目标内化为刑法或刑法解释的一部分，需要遵从刑法制定和司法解释的程序，需要经受刑法谦抑性及罪刑法定、罪刑相当等原则的考量，需要通过立法者及司法者内心价值判断的斗争取舍。易言之，与通说“灵魂说”相反，笔者认为较之刑法，刑事政策仅是刑法制定和实施过程中一个外在的考量因素，刑法不但不应“卑躬屈膝”成为刑事政策的附庸，反而应当保持自身调整范围的稳定性和独立性，为缺乏规制的“刑事政策”提供效力范围的参考系。