三、刑法解释与政策渗透
刑法本身并不是一个封闭的、完满的结构体系。抽象的、有限的刑法文本面对的是具体的、不断发展变化的现实社会生活。刑法解释是刑法适用中重要的一环。在事实与规范之间，在大前提与小前提之间，终归要寻求衔接的方式，以便得出结论，使规范发生效力。“两高”发布司法解释本意即是在此，即就审判工作、检察工作中适用刑法遇到的问题进行解释。而包括司法解释在内的刑法解释中，均或多或少不可避免地渗入解释者的主观意识，特别是晚近功利刑法观盛行之下，为了追求一定的刑法社会秩序维护之功利目的，刑事司法解释中越来越多的渗入了刑事政策的因素，出现了刑事司法解释政策化的趋势。近两年来，司法解释的这种趋向愈发明显。网络谣言盛行，尤其是针对党和政府机关及其工作人员的网络谣言，损害了党和政府部门的形象，具有一定的社会危害。党和政府决定打击网络谣言，“两高”随即以《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》回应了该政策要求。再如，为了应对诸如“毒奶粉”、“毒生姜”、“毒胶囊”等日益严重的食品药品安全事故，党和国家对食品药品质量问题高度重视，2013年4月“两高”出台了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，表达国家严惩食品药品违法犯罪行为的政策导向。又如，2013年6月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》大幅度降低了污染环境入罪的门槛，反映了在当前环境问题愈演愈烈的大背景下从严打击环境污染犯罪的政策要求。与此类似，针对未成年人被性侵的刑事案件在全国各地频发的突出问题，党和国家从保护未成年的合法权益角度出发，提出了严厉打击涉及未成年人性侵犯罪的政策，2013年10月最高人民法院针对这一刑事政策会同最高人民检察院、公安部、司法部等部门出台了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》。显而易见，“两高”司法解释的迅速跟进，充分体现了当前刑事政策对于司法解释的巨大影响，且不说相关法条解释的妥当性，仅是这类司法解释本身就难逃迎合刑事政策需要之指责。针对刑法解释刑事政策化的现象，笔者不禁要问，动因何在？它将去向何方？
（一）刑事司法解释政策化的动因
笔者认为，刑法解释刑事政策化现象的出现和发展，下列因素发挥了作用：
1.历史的惯性
我国具有长期依靠政策治国的历史经验，很多情况下，都是先有政策，后有法律。“如果说政策是个巨人，那么法律只是它的影子。”[13]1979年之前，我国没有完整的体系性的刑法典，只有少量的单行刑法，司法裁判主要依据党的政策。那是一个“只有政策没有法律，以政策代替法律”的时代，曾有刑法学者将这一时期实际发挥法律作用的政策隐晦的称之为“政策法”。“所谓‘政策法’是指一种不稳定的法律实践形态，即在管理国家和社会生活的过程中，重视党和国家的政策，相对轻视法律的职能；视政策为灵魂，以法律为政策的表现形式和辅助手段；以政策为最高的行为准则，以法律为次要的行为准则；当法律与政策发生矛盾和冲突时，则完全依政策办事，在执法过程中还要参照一系列政策。”[14]1979年我国颁布新中国第一部刑法典，但这部刑法在制定过程中因循“宜粗不宜细”的方针，许多犯罪行为并未纳入规制范围，而且仅有的一些罪名也规定得相当笼统，出现了许多的“口袋罪”。因此，这部《刑法》在实际实施过程中，出现了规范与事实之间难以准确对接的困境。加之这一时期我国社会主义建设发展相对缓慢，社会矛盾逐渐积聚，各类犯罪出现高发、频发的态势，此后，为了贯彻党和政府“从重从快严厉打击严重刑事犯罪”的政策，立法机关出台一系列单行刑法。这一阶段，无论是刑法典还是单行刑法均带有明显的政策性。反革命罪等一些明显带有政治色彩的罪名成为了这部刑法典的一些标志性符号。1997年新刑法颁布实施。较之1979年刑法，新刑法体例安排更加合理、罪名设置更加精细，同时也将反革命罪、投机倒把罪、流氓罪等一些饱受争议的罪名废除或拆分。但在新刑法中依然存在许多概括性条款和兜底式罪名，正如有论者所言，“这些法律的缝隙，甚至法内漏洞都需要进行价值填补。而刑事政策就是这些风险的有效勾缝剂与漏洞的最好填充物。”[15]
与近代西方国家先有法律，后才出现公共政策，法律与政治相对独立不同，我国先有政策，而后生成法律。从这一差别中，我们或许已经瞥见了些许异样的端倪。在我国历史的进程中，法律似乎始终跟随在政策之后，扮演着政策表现形式、政策落实工具的形象。这种历史的惯性，思维的惯性直至今日仍在深刻影响着刑法的具体实施。这也是当下刑事司法解释政策化现象出现和发展的历史缘由。
2.特殊的社会发展时期
我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段，生产力不断发展，落后的生产力被淘汰，新的生产关系逐渐形成，原有的利益格局被打破，新的利益格局在矛盾对抗中产生。我国社会正处于转型发展期：在体制层面，从原有计划经济体制向市场经济体制转型；在结构层面，具体包含结构转换、机制转轨、利益调整和观念转变；在形态层面，从传统社会向现代社会、从农业社会向工业社会、从封闭性社会向开放性社会的社会变迁和发展。在这一特殊的社会发展时期，新事物不断涌现，新的社会关系不断产生，新类型的矛盾冲突也，《刑法》从施行之日起即带有了滞后性，并且《刑法》是在用有限的文本去试图诠释接踵而至。这样无限丰富的大千世界。原本紧张的规范与事实之间的对应关系，在社会转型的特殊社会时期更显得捉襟见肘。人们最初原本以为随着社会发展，犯罪现象会逐渐减少，但近代社会出现的汹涌澎湃的犯罪浪潮粉碎了人们的美梦。近代初期，资本主义的兴起带来了经济的发展和社会结构的巨大变动，由于生产方式的变更而失去了生活基础的农民不得不从流浪汉沦为财产罪的惯犯，出现了“贫困的失业者导致大量犯罪”的现象。[16]一面是不断涌现的需要刑法予以调整的新的社会关系，一面是居高不下的犯罪率。刑法的相对性[17]使得决策者将目光转向维护统治秩序的另一有效工具——政策。政策的灵活性满足了社会治理机动反应的需要，但政策始终是一把悬在空中的利剑，在现代社会，它不能堂而皇之的作为定罪量刑的标准，其必须依赖对刑法产生影响，才能发挥统治者所希冀的威力。这样一来，在社会转型期，大量的政策调控带来更大规模的刑事司法解释政策化现象也就不足为奇了。
3.刑法自身的原因
作为一种成文法，刑法解释刑事政策化现象的出现也有刑法自身的原因：
首先，刑法规范价值关系暧昧。刑法规范背后意图追寻的价值往往并不清晰，存在多种解读的可能性，而价值判断或多或少因解释者而异，这就为政策的渗入提供了巨大的理论空间。以饱受争议的嫖宿幼女罪为例，有学者认为，该罪隶属妨害社会管理秩序一章，其保护的法益即是社会管理秩序。还有学者认为，较之幼女的身心健康，社会管理秩序显然微不足道。[18]而通说则认为，该罪意图保护的是社会管理秩序和幼女身心健康的双重法益。[19]这种解释的差异直接影响相关行为的认定。考虑当前严厉打击性侵幼女犯罪的刑事政策，2013年10月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，在此重申保护幼女权益的重要意义。然而，如果从最初的立法上看，立法者将该罪列入妨害社会秩序一章，或许，至少在当时，在立法者心中，“社会管理秩序”似乎才是本罪应当予以保护的优势法益。司法解释之所以对此做模糊处理，想必是受到了当前打击性侵幼女犯罪刑事政策的外在压力。
其次，刑法的稳定性是相对的。刑法典当然也不是一个固步自封、完满无瑕的刑事裁判体系。一方面，刑法面对的是不断发展变化的社会生活，新的生产关系不断出现，新的犯罪类型不断出现。对此，刑法不可能永远无动于衷，在必要的情况下理应有所回应，否则刑法自身也将走向被社会淘汰的末路；另一方面，刑法本身也具有局限性，先是文本规范的局限性，有限的文本规范内涵，无法面对日新月异的社会生活。此外还有立法者的局限性，时代的局限性等。1997年刑法修订之时，立法者不可能预见到互联网像今天这样迅猛发展，对社会生活影响如此之大，甚至成为社会生活的一部分。故此，刑法制定之时，立法者当然也不会深入考虑刑法是否有规制“网络社会”的必要。所以，刑法自身也需要一定的变化，以体现社会规制的有效性。我国刑法颁布实施以来，已经出台八个刑法修正案，历经八次“大修”，两高出台的司法解释更是不胜枚举。因为每一次刑法修订之后，两高均发布一系列配套的司法解释。而在这样频繁的修法、释法的过程中，大量的刑事政策进入了刑法规范之中。刑法需要修订、需要解释才能保证法规范的时代性和有效性，这是由刑法自身的相对性所决定的。
最后，刑法规范的价值取向也具有流变性。即使刑法规范背后的价值取向曾经是确定的，为使刑法的发展符合时代精神，总是存在对这样的价值取向进行重新解读的必要性。正如有学者描绘的那样，生活之河总是不断地冲刷法律的地表，并且携裹着法律一路前行。[20]这种关于刑法规范价值取向的重新解读，在某些情况下，无可避免地会受到特定社会政策的影响。
（二）刑事司法解释政策化之流弊
“目的问题犹如流动的蜡，它会融化任何法律概念。”[21]当司法解释夹杂了太多的社会秩序维护的功利目的时，其解释的弊端也即随之出现：
第一，司法解释的质量下降。在这种政策喧嚣中诞生的司法解释，由于具有明显的应世性，缺乏相关规范恰切性的理论论证和时间积淀，往往存在解释难以自圆其说的尴尬。如关于两高《依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》中规定，“非法生产、销售‘伪基站’设备，经鉴定为专用间谍器材的，依照非法生产、销售间谍器材罪追究刑事责任。”“伪基站”经鉴定为专用间谍器材即认定行为人生产、销售专用间谍器材罪，而不问行为的主观故意内容，这难免会落入客观归罪的窠臼。再如网络谣言、网络诽谤的司法解释，该司法解释虽然为打击相关网络违法犯罪行为提供了相应的定罪量刑标准，但也留下了不少遗憾，成为学界批判的焦点。学界针对这一司法解释的质疑主要表现在以下几个方面：其一，解释将发布网络造谣界定为寻衅滋事是否恰当。在解释出台之前，寻衅滋事罪已经被学界认为是新的“口袋罪”，将追逐、拦截、抢夺、伤害、毁坏等众多行为类型囊括在一罪之中已经饱受争议。此次“口袋罪”中又多了一类行为——网络造谣，该罪的发展方向着实令人担忧。所以有学者指出，在网络上的“起哄闹事”，社会危害性与现实生活中的闹事、斗殴存在差异，将虚拟空间的“公共秩序混乱”作为定罪量刑的标准，显然扩大了“寻衅滋事罪”的适用范围。[22]其二，由他人的行为来决定行为人是否构成犯罪也存在疑问。解释规定：同一诽谤信息实际“被点击、浏览5000次或者被转发500次”以上，即应认定为“情节严重”，构成诽谤罪。正如有学者指出的那样，“一个人是否构成犯罪如果由他人或第三方的行为来决定，不符合我国刑法罪责相当、罪责自负和主客观相统一的基本原则，也违背了犯罪构成的基本原理。”[23]
同样在学界饱受争议的还有最高人民法院研究室《关于入户盗窃但未窃得财物应如何定性的研究意见》（以下简称《意见》），其认为：入户盗窃但未实际窃得财物的，应当以盗窃未遂论处。《意见》指出，盗窃侵犯的是财产权益，是结果犯，而根据传统认识、社会一般观念，“造成他人财产”损失应当认为是盗窃罪既遂的不成文构成要件要素。笔者认为，这一观点值得商榷。首先，普通盗窃为结果犯，但《刑法修正案（八）》新增设扒窃、入户盗窃等非传统结果犯。原因有二：其一，从盗窃罪的罪状表述来看，“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”立法者有意将入户盗窃等特殊盗窃与传统普通盗窃相区分，且“数额较大”的入罪标准位于文本的前段，仅对普通盗窃行为入罪发生限定效力。其二，入户盗窃、扒窃因侵害了其他特殊法益，所以不再有盗窃数额的定罪标准。以入户盗窃为例，该类盗窃行为在侵犯财产权益的同时侵害了他人房屋住宅不受侵犯的权益，由于侵害了这一更高位阶的法益，所以立法者对这类盗窃行为入罪不再规定盗窃数额的标准。若如《意见》认为的那样，入户盗窃、扒窃等犯罪行为依然为结果犯，那么《刑法修正案（八）》对于盗窃罪的修订又意义何在？同理，是否多次盗窃也同样需要每次盗窃数额均达到数额较大呢？刑法修正案将多次敲诈勒索、多次走私普通货物行为定罪处罚的规定，是否也要求每次敲诈勒索、走私普通货物均达到“数额较大”的标准呢？显然，答案并非如此。其次，构成要件要素是犯罪成立要素，而非成立犯罪既遂的要素。犯罪是否成立与犯罪行为是否既遂是两个不同层面的问题。对于普通盗窃，盗窃数额较大也仅是构成要件要素，盗窃数额未达到数额较大，也即不成立盗窃罪，而非盗窃未遂。对于入户盗窃等特殊盗窃行为，只要以实施盗窃为目的入户，即成立盗窃罪，而不问其是否窃得财物。由于入户盗窃构成要件中无犯罪数额的要求，所以一旦“入户”盗窃，即成立盗窃既遂。最后，如果将入户盗窃未窃得财物的行为认定为盗窃未遂的话，将产生如下这样一个疑问：入户盗窃未获得财物认定为盗窃未遂，获得少量财物成立盗窃既遂。那么盗窃未遂根据法律规定应当从轻减轻处罚，但如果窃得财物价值较小，无刑罚处罚必要性，可以不认为是犯罪。这样一来，前者入户盗窃未窃得财物定罪处罚（从轻或减轻处罚），后者入户盗窃窃得少量财物不定罪、不处罚。这样的处理结果显然是有违常理的。
此外，笔者还注意到最高人民法院研究室下发的另一研究意见，即《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》，该意见认为利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利的行为以非法获取计算机信息数据罪，而非盗窃罪定罪处罚。意见认为上述行为不能认定为盗窃罪的主要理由是：其他国家刑事法律对该类行为一般也不认定为盗窃罪；司法实践中无法鉴定“游戏币”的价值，即无法认定盗窃数额，故无法定罪处罚。笔者认为，上述两点理由均无法成立。首先，域外国家未将盗窃网络“游戏币”等虚拟财产的行为认定为盗窃罪并不能成为我国不将此行为以盗窃罪定罪处罚的依据。比较法研究仅为问题的处理提供一种参考的维度，而非直接提供引导和借鉴。域外国家与我国所属法系不同，法律渊源、法治观念、司法传统也不同，网络盗窃虚拟财产犯罪的犯罪态势、犯罪类型、社会危害均无可比性，那么我们以这些国家未将此行为认定为盗窃罪为由来否定我国以盗窃罪定罪处罚的依据又何在？其次，当前对于网络虚拟财产确实没有统一的标准进行估价鉴定，但笔者认为这并不影响将该类行为认定为盗窃罪。司法实践中，可以以销赃数额作为盗窃数额对行为人定罪处罚。而这样进行操作也是有先例可循的。两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定，“盗窃他人通信线路、复制他人电话号码出售的，以销赃数额认定盗窃数额”。因此笔者认为，当下将盗窃网络虚拟财产的行为认定为盗窃罪是存在理论支撑和现实可行性的。最后，该类行为发生在网络虚拟世界，行为手段更隐秘、危害性更强，由于先前缺乏相应的规制手段，这类犯罪行为呈现出愈演愈烈的态势。而非法获取计算机数据罪保护的法益为社会管理秩序，其很难做到对公民财产权益的同等保护，由此笔者认为，利用计算机窃取他人游戏币等虚拟财产非法销售获利的行为构成盗窃罪与非法获取计算机信息系统罪的竞合，应当择一重罪处断。
第二，司法解释定性类的解释，限定了抽象刑法规范的含义，制约了法官的自由裁量。所谓定性类司法解释，是指司法解释将一般性法律概念的外延予以限定，其解释的方式一般表现为列举式。如2014年5月15日，两高下发的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》将开设赌场罪中的“赌资”界定为：（1）当场查获的用于赌博的款物；（2）代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额；（3）在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。除此三类，其他种类皆非刑法范畴的“赌资”。又如，最高人民法院《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中将“虚假恐怖信息”界定为：“以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。”再如，两高《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》将“有毒物质”界定为：（1）危险废物，包括列入国家危险废物名录的废物，以及根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性废物；（2）剧毒化学品，列入重点环境管理危险化学品名录，以及含有上述化学品的物质。上述司法解释将刑法规范或社会一般意义中的法律概念采用列举的方式做限缩解释，将法律概念的外延限定在一类或几类具体的范畴之中，使得原本抽象的，充满弹性、外延丰富的刑法概念变得僵硬死板。长此以往，这种解释方式必将束缚法官自由裁量的空间，而裁判者一旦失去自由裁量的能力，那么将沦为生产司法裁判的机器。众所周知，司法裁判从理论上讲，应当是法官根据具体的案件事实能动地适用法律规定，并作出相应的裁判结果。然而，由于长期以来的刑事政策过度司法解释化的影响，法官丧失了其本应具有的根据案件实际情况、综合案件的社会影响以及相关公共政策等因素能动适用法律做出裁判的能力，而是过分地依赖司法解释，机械地适用司法解释的规定。
此外，笔者同样注意到，近两年来，“两高”频繁下发的司法解释中，很大一部分是针对当前刑法文本中的一些抽象性、模糊的刑法概念进行进一步细化、标准化的解释，以为司法实践提供详细的定罪量刑标准。如两高《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》中，将“醉驾”界定为“在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达80毫克/100毫升以上的行为”。再如盗窃罪、寻衅滋事罪、抢夺罪、敲诈勒索罪、非法集资罪的相关司法解释，也分别对构成各犯罪的客观行为提出具体行为方式或量的要求。笔者认为，这类解释可谓是一把双刃剑，其一方面为司法实践提供了更为详尽的定罪量刑标准，有助于全国司法裁判的统一和规范。但另一方面，细化的标准同时也限定了规范的外延，禁锢了裁判者自由裁量空间。文本规范的最大特点即在于规范内涵的确定和外延的拓展性，也就是说某一规范可能是对一类行为的规制，其规范外延具有一定的弹性，这给裁判者留下了自由裁量的空间。裁判者根据案件的具体情况，运用刑法理论和职业经验，在事实与规范之间寻求对接点，作出行为是否成立犯罪的判断。而司法解释细化了定罪标准，符合司法解释标准的行为类型成立相应犯罪，否则一律排除在外。这样的司法解释表现出的是对司法者的不信任，其将文本规范的外延固定，使规范变成了一个封闭的系统，同时也禁锢了裁判者自由裁量的空间。
第三，司法解释频繁下发，动摇了刑法的稳定性，影响了法律的权威。“法律是对社会生活的一种能动的反应，我们要从生活中去发现刑法的真实含义。社会生活之树常青，法律虽然要与时俱进，却不可能对社会生活亦步亦趋，法律需要相对的稳定性，否认了这种稳定性，也就没有了法律。”[24]很难想象，朝令夕改的法律如何为社会民众提供行为预期，也很难想象处于不断变动中的刑法，还具有多大的威慑力。由于刑事政策存在一些非法制因素，在具体实施过程中，可能会突破刑事法律的规则范围，可能对宪法和法律的实施带来一定的危害，并且，“刑事政策通过规范性刑事司法解释得以体现，其结果也会导致犯罪圈的扩张或者收缩”[25]，表现出极强的目的性，在刑法尚未修订的情况下，而突破刑法的规定制定司法解释以反应刑事政策的内容，这实质上是对宪法等规定的立法程序、法律位阶设置、效力等级的变相否定，影响了宪法和法律的权威。然而，现实却总是事与愿违，近两年来，在相关政策的影响下，频繁下发的刑事司法解释使我国的刑法愈发表现出易变性和应急性的特征。作为一部成文法典，尤其是事关生杀予夺的刑法典，这样的变化着实令人担忧。法规范为社会民众提供行为的预期，只有法规范确定以及稳定，行为人在行为作出之前才能准确预期自己行为的法律评价结果。倘若法规范不确定、不稳定，倘若法规范是因政策而异的，那么民众何以预期自己的行为。以民间集资行为为例，当前我国金融货币市场管理加强，政策收紧，刑事司法解释即作出严厉打击非法集资类犯罪的政策性刑事司法解释。那么假若有一天我国金融市场货币流通性不足，需要鼓励民间资金拆借行为，那么依据当前我国刑事司法解释政策化的情况，刑事司法想必也会作出相关政策性解释，提高非法集资类犯罪的入罪门槛。若果真如此，民众又从何预期自己的民间集资行为，民众将陷入困惑、不安的境地。笔者这样的假设和担忧并非杞人忧天。2013年4月两高废止了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》、《关于审理强奸案件有关问题的解释》、《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》、《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》等刑事司法解释和司法解释性质文件，这些司法解释很大程度上是迎合政策的应急性措施，与刑法的稳定性背道而驰。如此这般，民众的不安和困惑很快会转化为对法律的一种不信任，最终威胁法律的效力。刑事政策可以因时而变，因势而定，但刑法不能随意解释，尤其是具有“泛立法”性质的刑事司法解释，其对于刑法典的影响类似于对某一罪名的修订，但它又不具有立法的严格程序加以规制，所以存在的解释风险也相对较大。面对法律规范与社会生活之间的差距，一方面，我们应当尊重这样的差异性，毕竟社会规范上升为法律，尤其是刑事法律，需要时间的积淀；另一方面，在“两高”审慎下发司法解释的同时，基层司法者可以在个案中尝试进行扩大解释的可能，在罪刑法定原则的范围内，拓展规范的外延。
第四，有些司法解释无必要下发，其存在降低了解释的效率。“两高”发布的刑事司法解释的权威性不仅要求解释内容的正确和适宜，而且还要求解释本身具有外在的现实必要性。然而，纵观党的十八大以来发布的各类刑事司法解释，其中诸多解释的内容，笔者认为均无实际必要，甚至是画蛇添足。具体表现为以下两类：
其一，以刑事司法解释方式对刑法分则中的个罪如何适用刑法总则的相关规定予以解说。如“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，“因行贿人在被追诉前主动交代行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第68条关于立功的规定，依照《刑法》第392条第二款的规定，可以减轻或免除处罚。”该解释的第8条规定，“行贿人被追诉后如实供述自己罪行的，依照《刑法》第67条第三款的规定，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”这原本就是刑法文本已经规定的内容，完全没有必要在司法解释中又把刑法条文再照抄一遍，这样的“刑事司法解释”是要解释什么呢？又如“两高”《关于依法办理非法生产销售适用“伪基站”设备案件的意见》中规定，“明知他人实施非法生产、销售”伪基站“设备，或者非法使用‘伪基站’设备干扰公用电信网络信号等犯罪，为其提供资金、场所、技术、设备等帮助的，以共同犯罪论处。”这类的司法解释还有很多，如开设赌场罪、非法集资罪、环境污染罪相关司法解释中关于共犯的规定，在此不再一一列举。通过比较可以发现，上述解释均针对个罪试图以司法解释指导法律适用者如何适用刑法总则的规定，然而这样的努力在笔者看来是徒劳的，是无实际必要的，因为司法者根据刑法总则规定及相关刑法理论，完全有能力自己准确适用。如上述行贿的司法解释，行贿人在被追诉前交代行贿事实及受贿人，原本即是对自身犯罪行为的一种坦白行为，不符合刑法总则第68条关于立功的规定。笔者认为，只要司法者完全掌握立功相关规定的内容，得出这样的结论是理所应当和轻而易举的，笔者完全不能参透“两高”司法解释的意图和意义何在。其二，是针对刑法分则此罪与彼罪界分的刑事司法解释。如：两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定，“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第398条至第419条的规定，但依法构成第397条规定的犯罪的，以滥用职权或者玩忽职守罪处罚”。这样的解释显然也是一种“提示性”的解说，或者可以认为是对刑法定罪规则的一种重述，笔者同样认为这样的司法解释指导司法裁判的意义也十分有限。
第五，原本法律文本含义清晰，司法解释使其模糊，导致司法实践无法操作。“两高”发布刑事司法解释意在进一步厘清刑法文本规范的含义，指导司法实践定罪量刑。然而司法解释的频繁下发不仅没有起到释法明理的效用，反而适得其反，使得原本清晰的刑法规范内涵与外延，变得模糊，难以把握。笔者梳理近两年来“两高”发布的司法解释，发现这些“画蛇添足”的司法解释主要表现为以下两种情形：
其一，解释本身的妥当性存在疑问，使得法官原本可以结合相关法律规定和具体案情，自由裁量加以解决的类案转化成一类法律适用问题，即原本案件法律适用不存在问题，但司法解释引发了这类案件法律适用的问题。“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定，“偷开他人机动车的，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚。”笔者认为，解释对偷开机动车行为不加区分，一并认定为盗窃罪的做法值得商榷。司法实践中，偷开他人机动车的行为比较复杂，一般社会观念中以下两种情形均可认定为“偷开”：情形一，某公司驾驶员驾驶公司车辆公司车辆去A地送货，但其却自作主张先去B地接了自己的朋友，在B地车辆丢失；情形二，某甲家中有急事需用车，恰看到同办公室某乙机动车钥匙就放在办公桌上（某乙不在办公室内），因事发紧急，某甲在未取得某乙同意的情况下，拿上钥匙驾驶某乙机动车去处理家事，后机动车丢失。第一种情形驾驶员A显然不构成盗窃罪，因为机动车本来就在其占有之下，不符合盗窃罪犯罪构成客观方面的特征。而第二种情形即典型的“偷开他人机动车”的情况，但能否以最终某乙失去对机动车的占有而反推某甲具有盗窃的主观故意。笔者认为，这样的推定是不成立的，甚或是有罪推定的表现。在上述情形以及很多“偷开”他人机动车的案件中，车辆丢失的结果行为人不仅持否定的态度，而且往往也是行为人难以预见的，所以行为人主观上并不具有盗窃的故意。在上述第二种情形中，行为人唯一的过错就是未及时征得机动车所有人同意，如果将这一过错评价为盗窃的主观故意内容，显然超出了社会公众的一般预期。而且，假如“偷开”的机动车价值不菲，经鉴定价值超过人民币十万元的，那么行为人将面临十年以上有期徒刑或者无期徒刑的刑罚处罚，这样的认定显然也有违罪责刑相适应的刑法原则。在两高盗窃相关司法解释发布之前，这类案件法官可以结合案件的具体情况，在自由裁量权的范围内，将上述两种情况均做不构成犯罪处理。而司法解释发布之后，因为解释将偷开机动车的行为明确界定为盗窃，那么法官原本“不构成犯罪”的裁量即与司法解释相抵触，而成立盗窃又面临上文所述的定罪和量刑难题，何去何从，裁判陷入了僵局。
其二，新发布的司法解释与先前的法律规定存在矛盾，造成了法律适用的混乱。“两高”《关于办理渎职案件适用法律若干问题的解释》中将“造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的”，认定为《刑法》第397条规定的“致使公共财产，国家和人民的利益遭受重大损失”。而最高人民检察院2006年7月发布的《关于渎职侵权犯罪案件相关标准的规定》中认定“致使公共财产，国家和人民的利益遭受重大损失”的标准则是“造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人以上、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上”。显然，二者的标准并不一致。那么在进一步的司法解释出台之前，司法裁判应当遵从哪一标准呢？刑法规范的时间效力，素有“从旧兼从轻”的原则，那么司法解释是否也同样可以适用此原则呢，学理上不无疑问，司法实践中的做法也未必统一。由此笔者认为，频繁下发司法解释，造成新解释与原有解释之间出现不一致、甚或矛盾的情况，势必会造成法律适用的混乱。而这种混乱的局面发展到一定程度，“两高”又不得不下发新的司法解释加以平息。如此以往，出现了刑事司法解释“井喷”的局面。