四、刑事司法解释刑事政策化对罪刑法定原则的冲击

“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，是罪刑法定原则最朴素的文字表达。“罪刑法定原则是刑法的生命，是法治在刑法领域的表现。”^[26]罪刑法定原则的出现终结了古代君王擅断主义的生命，将事关财产权益、自由、生命的国家权力限定在刑法明文规定的文字中间，其在诞生之时起即带有限制国家司法权，维护公民人身自由的精神特质。

学理上一般认为，罪刑法定原则包含形式的侧面和实质的侧面两方面内容：其中形式的侧面包含成文法主义、禁止溯及既往、禁止类推、禁止不定期刑等内容；而罪刑法定的实质侧面则包含明确性、禁止处罚不当罚的行为和禁止不均衡的、残虐的刑罚三个方面。^[27]罪刑法定原则是形式与实质的统一，是上述七方面内容的综合体。罪刑法定原则贯穿于刑法的制定和实施的全过程，任何对刑法规范的解释都不能脱离罪刑法定原则的制约，否则即为“非正义”。

在罪刑法定原则之下，刑法还表现出谦抑精神，即只有当其他社会规制手段均已使用穷尽尚无法对行为加以规制时，才能适用刑罚处罚。刑法的谦抑性也是罪刑法定原则限制国家司法权的表现。那么刑事司法解释政策化是否符合罪刑法定原则的基本精神和价值取向呢？笔者不以为然，原因有二：

其一，司法解释形势政策化超越刑法文本内涵解释刑法规范，有违罪刑法定之原则。刑事政策是政治的产物，具有鲜明的应世性和功利性。即使刑事政策的积极倡导者——刑法学者李斯特，也认为罪刑法定是刑事政策无法逾越的一道屏障，保护公民免受国家权威、多数人的权利、利维坦的侵害。^[28]然而，刑事政策的发展并不像李斯特所设想的那样，刑事政策对于功利目的的追求，往往会使其将罪刑法定原则抛之脑后，“倾向于在存有疑问的场合也选择积极行动。它总是会想方设法地摆脱一切可能构成束缚的东西，包括突破旨在保障个体自由的传统法治国原则与具体的刑事责任基本原则。”^[29]在“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，解释者先是将刑法规范的触角扩张至网络世界，然后再扩张寻衅滋事罪规范外延，把发布网络谣言的行为纳入其中。我国刑法将随意殴打他人，情节恶劣；追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱四类行为规定为寻衅滋事罪的客观行为。而“两高”关于网络谣言的解释第五条则认为，编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，即构成寻衅滋事罪。两者对比我们发现，《刑法》寻衅滋事罪规定中“起哄闹事”有发生场所的限制——“公共场所”，进而以“公共秩序”作为其保护范畴，而“两高”司法解释却有意无意的将这一限定模糊化了，将“信息网络”解释为了“公共场所”，超出社会民众的一般认识。笔者认为，这样的解释已经超越了文字的字面含义，有滑向类推解释深谷的倾向和危险，存在违背罪刑法定原则的嫌疑。同是在这一解释中规定：“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论。”这一解释性条文有将客观的“散布”行为类推成“捏造”的嫌疑，将主观上明知是他人捏造并加以散布的行为等同“捏造”是经不起推敲的，大大超出了国民的预测可能性，公权力过分介入了公民的生活空间，严重侵害了公民的活动自由。另外，为了更好地落实国家严惩职务犯罪的政策，2013年1月《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》将“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员”也纳入到了渎职罪的主体范围，明显超出了刑法规范的“国家机关工作人员”内涵。

其二，司法解释政策化不适当的扩大了刑法处罚范围，有违刑法谦抑之精神。我国的刑事司法政策具有浓厚的功利性色彩，更多的是“追求刑罚对于预防犯罪的有效性，它不可能具有自由、正义等价值”^[30]，刑事司法解释成为刑事司法政策的附庸，某种程度上讲，就是政策庖代法律的表现，形式上是依照刑法定罪量刑，实质上已经超越刑法规范。我国采取的是犯罪与违法相分离的二元社会规范体系，一般违法行为由行政处罚等非刑罚措施予以规制，只有那些严重的违法行为才作为犯罪处理。也就是说，犯罪行为与违法行为本质上都是反社会的行为，只不过犯罪是违法的“高端”部分。所以，某类行为是否做犯罪化处理，应当是在穷尽了其他社会治理手段后尚无法有效规制时，才纳入讨论议程的。这是罪刑法定原则之下刑法谦抑精神的内在要求。国家和社会必须明确刑法是司法法，而不是“社会管理法”和“社会服务法”。司法法决定了刑法本质属于其他部门法的保证和制裁力量，社会问题优先由其他部门法解决。刑法介入社会管理的过度化和活跃化，存在将刑法推向“社会管理法”的危险，导致社会问题解决机制的错位。^[31]司法解释政策化，将大量的社会治理问题直接转化为刑法问题，刑法的突然介入，虽然能够取得暂时的威慑效果，但这种处理问题的方式是值得商榷的。在尚未尝试其他社会规制手段时，贸然使用刑罚处罚的方法处理社会问题，一方面这是古代追求重刑治世的重刑主义思想的回潮，另一方面，刑罚巨大的威慑作用会产生一定的副作用。

在政策的喧嚣中诞生的一个又一个的司法解释，由于缺乏反复的理论论证、正反两方面经验教训总结以及司法实践时间的积淀，其必然存在先天的不足。这样的司法解释不仅有违反罪刑法定原则的危险，更损害了刑法的严肃性和正义性。“解释的目的不是让解释者偷梁换柱地将自己的意志打扮成法律本身的意志，而是要查明法律中所包含的立法者的价值判断。毕竟，法律条文不是可任人随意打扮得小姑娘。”^[32]当前，在社会转型的特殊时期，刑法解释仍应当保持谦抑、内敛、克制的品格，这是罪刑法定原则的要求，更是民主法治的内在要求。

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[1] 本文系上海市一流学科（法学）建设项目成果，暨2014年上海市哲学社会科学规划项目《刑法修订与刑法解释关系问题研究》（项目编号：2014BFX005）的阶段性成果之一。

[2] 作者简介：李翔，华东政法大学教授、法学博士。

[3] 张永红：《刑法的刑事政策化论纲》，载《法律科学》2004年第6期。

[4] 2013年5月，作为我国信息化产业及政策研究中心的国务院信息化办公室发布将在全国范围集中部署打击网络谣言行动的政策动议。2013年8月20日，公安部启动打击网络谣言专项行动，仅2013年8月20日到8月31日短短12天内，数以百计的网民因“制造传播谣言”而遭处理。其中，仅湖北一地就刑事拘留5人，行政拘留90人。参见刘俊，鞠靖：“打击网络谣言‘台前幕后’”，载http：//www.infzm.com/content/93974，访问日期：2014年12月1日。在针对公安部的这一“专项行动”成果的刑法适用问题存在较大争议的情况下，2013年9月6日，“两高”发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。

[5] 袁明圣：《司法解释“立法化”现象探微》，载《法商研究》2003年第2期。

[6] 梁根林：《现代法治语境中的刑事政策》，载《国家检察官学院学报》2008年第4期。

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[16] 张永红：《刑法的形式政策化论纲》，载《法律科学》2004年第6期。

[17] 即刑法规范体系的不完整性与刑法规范功能的相对性这两个方面。参见梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第231页。

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[30] 陈兴良：《刑法理念导读》，中国检察出版社2008年版，第388页。

[31] 何荣功：《刑法如何回应形势政策》，载《人民法院报》2014年1月3日第007版。

[32] 劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，载《政法论坛》2012年第4期。