刑事政策论坛(第五辑)
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一、追求“最大幸福”的刑法

贝卡利亚借以论证罪刑法定原则的基础是社会契约理论。在社会契约理论的阐述中,贝卡利亚明确指出社会契约的目的在于公共利益。例如,在《刑罚的起源、惩罚权》一文中,他指出建立社会契约的原因在于“公共利益”——“没有一个人为了公共利益将自己的那份自由毫无代价地捐赠出来,这只是浪漫的空想。”论及刑讯问题,他指出:“只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护。”在废除死刑的主张中,他再一次指出了民众提出和遵守社会契约的条件:“真正和最有益的法律是怎样的呢?那就是当一向到处声张的私人利益不再喧嚣或者同公共利益结合在一起时,所有人都情愿遵守和提出的契约和条件。”[3]不难看出,《论犯罪与刑罚》的主要观点,如社会契约的形成、实现,废除死刑的主张,预防犯罪的目的,正当程序抑或犯罪嫌疑人权利的保障,都建立在公共利益保护、衡量的基础之上。

与我国刑法学界将《论犯罪与刑罚》的主要贡献归结于罪刑法定原则、预防犯罪的目的和废除死刑的主张[4]不同,美国犯罪学家巴恩斯(Harry Elmer Barnes)和蒂特斯(Negley K.Teeters)在其《犯罪学的新见解》一书中,将贝卡利亚的主要思想观点概括为包括最大多数人的最大幸福的功利主义观念在内的六个方面的内容。这一点还得到了包括乔治·沃尔德(George B.Vold)在《理论犯罪学》,弗农·福克斯(Vernon Fox)在《犯罪学导论》中的沿用[5]

1.为了最大多数人的最大幸福的功利主义观念,应当是一切社会行动的基础;

2.必须把犯罪看成是一种相对社会的损害;

3.预防犯罪比惩罚犯罪更重要,这意味着公布法律,以便使每个人都知道良好的行为会受到奖赏,犯罪行为必然遭受刑罚,从而预防犯罪;

4.应当废除秘密控告和拷问,而用人道的迅速的审判来代替;让共犯为控告方提供证据(turning state’s evidence),完全是“对不忠行为的公开认可”,应当废除;

5.刑罚目的是阻止人们犯罪,而不是进行社会报复;

6.应当更广泛地使用监禁,但是应当对监禁加以改良。

不难发现,以上六个方面的内容,都是围绕着公共利益的形成、实现来展开的,具有突出的利益衡量特点。实际上,公共利益追求抑或利益衡量还是社会契约理论的核心内容。以霍布斯(Thomas Hobbes,1588-1679)的社会契约理论为例:“由于这种按约建立国家的制度其目的是为了全体的和平与防卫,任何对这一目的具有权利的人也就具有对于手段的权利;所以具有主权的任何个人或集体就当然有权审定和平与防卫的手段,也有权审定和平及防卫一切障碍与防害的事情。为了保持和平与安全,对内防止分歧,对外对付敌人,他也当然有权事先做出他认为必要的事情,或在和平与安全已失去时,做出一切努力来加以恢复。”[6]不难看出,不管是订立社会契约的动机,还是这个契约的核心内容——“全体的和平与防卫”与少量个人权利的付出之间的取舍,都具有突出的利益衡量特点。更何况,功利主义的创始者穆勒明确指出,功利主义的幸福不是指任何一个人的幸福,而是指最大多数人的最大幸福——“构成功利主义的行为对错标准的幸福,不是行为者本人的幸福,而是所有相关人员的幸福……功利主义要求,行为者在他自己的幸福与他人的幸福之间,应当像一个公正无私的仁慈的旁观者那样,做到严格的不偏不倚。”[7]从制度经济的角度来讲,严格的不偏不倚非常理想,但是,兼顾个人、多数人幸福的利益衡量依然具有根本性的地位和作用。最关键的是,一旦将利益抑或效用界定为最大多数人的最大幸福,公共政策就产生了。

源于社会契约理论的合作精神,“最大多数的最大幸福”是一个相对的概念,既不能得出个人利益不受限制主张,也不能得出“公共利益”必然优先的结论。要知道,根据社会契约理论,以“多数人最大的幸福”为指针的公共利益不仅源于个人权利的让与,还要通过个人与国家的合作,实现个人幸福、公共利益的整体改善。其中,个人利益的改善具有标志性的地位。换句话说,倘若国家无力保障相关的自然权利,无益于个人幸福的改善,甚至还不如离群索居的状态,国家及其制度的合法性必将遭到蔑视,改造相关制度的必要性也会随之增加。在公共政策的视野中,刑法是犯罪治理堤坝体系中最重要但不是唯一的反应方法。基于刑法的这种定位和属性,刑法的制定和适用也要将个人、多数人幸福的利益衡量作为犯罪治理合作的核心价值。