第一章 公司设立法律风险与控制

在我国, 创业者投资、创业, 从事经营活动, 必须向公司登记机关办理企业设立登记。未经依法登记, 不能开展经营活动。考虑到创业者在创业初始一般会选择有限责任公司作为创业的实体, 因此, 本书将着重以有限责任公司作为论述重点, 而对股份有限公司、合伙企业仅作简单介绍, 对于个人独资企业和个体工商户则较少涉及。

公司设立是指设立人 (即合法的投资者) 在满足法定条件下依照法定程序组建公司并取得法人资格的法律行为。前述定义包含了以下几个层次的内容: ①公司设立的主体是设立人; ②设立不同类型的公司应当满足不同的法定条件, 如在股东人数上, 有限责任公司与股份有限公司的要求就存在很大的差异; ③公司设立必须依据《公司法》及相关法规、规章规定的程序进行, 未按照法定程序办理公司登记注册, 其主体资格就不会被法律所认可; ④公司设立的目的是取得独立的法人资格,使公司具有相应的民事权利能力与民事行为能力。从世界各国公司法体例来看, 成熟的公司法都对公司的设立要求、程序等进行了详尽的规定。

就设立人而言, 公司设立是设立人实现投资的过程; 而从行政管理的角度来看,公司设立同时也是政府公司登记机关对公司合法设立行使核准及备案管理的过程。因此, 在公司设立过程中, 创业者不但要对自己的投资需求有充分的了解, 同时也有必要对公司设立的方式、条件、程序等各方面的法律问题有相应的了解, 从而保证公司设立符合法律规定。

从投资、创业实务来看, 如果公司设立行为不能满足法定的要求, 将可能导致以下几种不利的法律后果或风险:

1. 设立不成功

首先, 公司设立与公司成立是不一样的法律概念, 公司设立是一种法律行为,而公司成立是指公司经过设立过程之后, 取得了法人资格, 具有相应的民事法律能力与民事行为能力的事实状态。简单而言, 公司设立是一个过程, 而公司成立是公司设立的法律后果。我国现行《公司法》第六条第一款规定: “设立公司, 应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的, 由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司; 不符合本法规定的设立条件的, 不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”如果公司设立条件不满足或者程序不合法,均将导致公司设立不成功, 即公司不被法律所认可, 不能取得法人资格。

若公司设立不成功, 设立人在设立过程中所作出的一切行为均将视为设立人的行为, 设立人应当对其行为承担相应的法律责任, 如设立人应按照其相互之间的约定承担设立过程中所产生的所有费用, 等等。为了明确设立人因公司设立不成功所需要承担的责任, 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国公司法〉 若干问题的规定 (三)》第四条第一款、第二款明确规定: “公司因故未成立, 债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的, 人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后, 请求其他发起人分担的, 人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任; 没有约定责任承担比例的, 按照约定的出资比例分担责任; 没有约定出资比例的, 按照均等份额分担责任。”

2. 设立瑕疵

在某些特殊情况下, 尽管公司设立登记得以完成, 公司登记机关也为新设公司颁发了企业法人营业执照, 就形式而言, 公司已取得了法人人格, 但是由于公司设立过程中一些实质性条件并未全部满足或者设立程序存在不当, 即存在设立瑕疵, 那么此类公司的法人人格仍处于一种不稳定的法律状态之中。对于设立瑕疵所产生的不利法律后果, 各国法律规定存在较大的差异, 德国、法国等大陆法系国家均明确规定瑕疵设立将导致公司设立行为无效, 直接否定了存在设立瑕疵公司的法律人格。而我国对于瑕疵设立的公司并不是轻易地予以撤销, 而是给予补正的机会, 只有在情节严重时才会撤销公司, 因此我国《公司法》第一百九十八条规定: “违反本法规定, 虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的, 由公司登记机关责令改正, 对虚报注册资本的公司, 处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款; 对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司,处以五万元以上五十万元以下的罚款; 情节严重的, 撤销公司登记或者吊销营业执照。”而且需要进一步说明的是, 为了保证商业交易的稳定性, 我国法律规定即使公司被公司登记机关吊销营业执照或者被人民法院认定其设立行为无效, 该行政决定或司法认定不会溯及公司成立期间已经进行的交易活动的效力, 换句话说, 我国关于公司撤销的行政决定或者司法认定并不会导致存在设立瑕疵的公司自始无效。

3. 公司治理纠纷风险

公司设立过程中一项极为重要的工作是协商投资者之间的合作条件并在此基础上制定合作协议以及公司章程。实践中, 很多创业者在创业之初具有友好的合作关系, 但随着公司业务的开展, 经营理念的不同可能会导致创业者之间发生极其严重的冲突, 甚至导致公司陷入经营僵局, 如果没有完善的合作协议以及公司章程对股东的出资方式、公司决策方式、运营管理方式以及纠纷协调与解决机制等进行详尽的约定, 则此类冲突将无法得到妥善的解决, 进而使得公司面临治理纠纷。

4. 公司股东利益被侵犯的风险

尽管我国《公司法》已经对公司高级管理人员的忠诚义务以及勤勉义务作出了规定, 但是这些规定过于原则, 在实务中可操作性较差。然而, 《公司法》确立的“公司自治”原则, 将公司治理过程中的更多权利义务交给股东自行决定并可在公司章程中明确, 因此公司章程又被称为公司的“宪法”, 其不但对公司、股东具有约束力, 而且对董事、监事以及其他高级管理人员也具有约束力。如果在公司设立以及章程制定过程中, 对公司高级管理人员的诚信义务强调不够, 对公司管理层的职权范围、责任界定不清晰, 将给公司将来的正常运营带来诸多不利影响, 甚至可能会出现公司利益、公司股东利益被公司高级管理人员侵害的风险。

从以上分析中可以看出, 公司设立条件不合格、设立程序不合法等设立问题将可能导致公司不成立、设立瑕疵或者导致出现后期治理纠纷等不利后果, 故此, 本书第一章将从公司设立初始的企业组织形式的选择、公司设立条件、设立程序、股东的责任与风险、出资形式、公司章程的制定等多个角度分别介绍公司设立过程中的重要环节, 并分析相应的风险防控方法, 为创业者提供可行的实务操作指南。