一、限制处罚事由说及内容

有关客观处罚条件的性质以及定位问题，在大陆法系的刑法理论界，有以下几种观点的对立：第一种观点认为，客观处罚条件与行为人的故意无关，不是构成要件要素，也不影响行为的违法性和有责性，只是立法者基于刑事政策的考虑而设置的发动刑罚权的条件；行为人不具备客观处罚条件时，仍然成立犯罪，只是不能适用刑罚而已。因此，客观处罚条件属于刑罚论研究的范畴，而不属于犯罪论研究的范畴。（注：〔日〕大塚仁：《刑法概说》（总论），日本有斐阁1992年改订增补版，第451页。）这种观点又称限制处罚事由说，是德日刑法中理论中的通说。第二种观点认为，影响违法性的客观处罚条件应当属于违法性要素，因而应是构成要件要素；只有不影响违法性的要素，才是客观处罚条件。例如，在事前受贿的情况下，可以说，已经收受贿赂的人成为公务员时，人们对公务的公正性的怀疑就进一步增强。因此，将所谓的处罚条件，区分为作为单纯条件的真正处罚条件或外部的处罚条件和与违法性有关的不纯正处罚或客观的处罚条件，要求对后者至少有过失，则是适当的。（注：〔日〕平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，日本有斐阁1972年版，第163页。）在德国，也有观点将客观处罚条件分为纯正的客观处罚条件和不纯正的客观处罚条件。（注：张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载法苑精萃编委会编：《中国刑法学精萃》（2001年卷），机械工业出版社2002年版，第313页。）第三种观点认为，所有的客观处罚条件都是构成要件，事实上根本不承认客观处罚条件，比如，德国刑法学者考夫曼等认为所谓的客观处罚条件，都是构成要件。（注：转引自林东茂：《危险犯的法律性质》，载《台大法学论丛》第24卷第1期，第301页。）在日本的刑法理论界，也有部分观点认为客观处罚条件应当还原为构成要件。例如，不能认为客观处罚条件与犯罪的成立无关，因为刑罚是对犯罪的制裁，根据与成立犯罪无关的政策理由承认左右刑罚权的发生的事由显然存在疑问。因此，所谓的客观处罚条件实际上是使违法性的程度增高的要素，因而是构成要件要素。（注：〔日〕内藤谦：《刑法讲义总论》（上），日本有斐阁1983年版，第215页。）也有观点认为，客观处罚条件并非与行为无关，相反是行为的一种结果，客观处罚条件是因果流程中的中间结果，犯罪结果则是因果流程中的最终结果，因为“危险”是一种结果，而客观处罚条件都是使行为的危险性增大的要素，因而其本身也是一种结果，应当还原为构成要件要素。（注：〔日〕曾根威彦：《处罚条件》，载阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第2卷），日本法学书院1994年版，第328页以下。）第四种观点认为，客观处罚条件是犯罪成立的外部条件，因此，犯罪成立条件包括构成要件符合性、违法性、有责性和客观处罚条件。（注：〔日〕庄子邦雄：《刑法总论Ⅰ》，日本青林书院新社1969年版，第752页以下。）如前所述，在我国的刑法理论界，很少有人关注过这一问题，不过，也有观点认为，客观处罚条件应当属于犯罪成立的要件。（注：张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载法苑精萃编委会编：《中国刑法学精萃》（2001年卷），机械工业出版社2002年版，第314页以下。）

通说之限制处罚事由说认为，客观处罚条件不仅和行为的违法性没有关联，也不属于构成要件的范畴。客观处罚条件与故意和过失没有任何关联性。客观处罚条件并非基于行为的违法性而扩大处罚范围，而是限制处罚范围。因此，这种客观处罚条件并不违反责任原理。也就是说，归结于限制处罚事由说的客观处罚条件理论的展开，是基于调和刑事政策、法律适用中的处罚必要性以及德国帝国刑法典第59条的规定而构筑的理论。基于这种发展历史，所有可以排除适用德国帝国刑法典第59条（现行刑法典第16条）规定的诸多事项基本包含在客观处罚条件这一概念之中。（注：〔日〕北野通世：《客观处罚条件》，载西田典之等编：《刑法的争论点》（第3版），日本有斐阁2000年版，第32页。）

如前所述，德日刑法理论中的通说将不能包含在故意或过失对象中的“客观处罚条件”作为可罚性意义上的要件，根据限制处罚事由说的逻辑将其予以正当化。即客观处罚条件是针对已经具备处罚条件的行为，以附加的形式对其予以限制的要件，因此，与责任原理中的故意或过失没有关联。针对通说的这种解释，批判的观点认为，这不过是为了回避违背责任原理的毫无实际意义的循环论法而已。针对这种批判，主张限制处罚事由说的观点并没有予以反驳。在这种情况下，德国学者格斯勒（Geisler）在其著作《客观处罚条件与责任原理的调和可能性》一书中，基于积极一般预防论为基础的经验性、机能性责任概念，从彻底贯彻限制处罚事由说的视角出发，论证了客观处罚条件的容许性、机能以及体系性定位问题。

格斯勒认为，围绕客观处罚条件的所有争议，是针对责任思想（正义）中的合乎目的的考虑（刑事政策）的让步问题而展开的。就让步于责任思想而言，有处罚方向（nach oben）和不处罚方向（nach unten）两种观点的对立。也就是说，部分观点将有关不法关联性的事项作为与故意、过失没有关联的客观处罚条件而容许，但是，承认这种有不法关联性的客观处罚条件是在放弃不法与责任这样一个对应关系，由于不得不承认结果责任，因此，只能说这种观点是对责任思想之处罚方向的一种让步。这种观点将责任思想（或者正义）和预防目的（或者刑事政策）理解为处于相互对立的关系，认为贯彻责任思想是对最大限度地追求预防目的一种障碍，这是这种观点的立论前提。基于这种理论前提，不法关联性客观处罚条件的容许程度和范围，不得不归结于根据贯彻责任原理中的自由保障这样一个潜在的行为者的利益，以及有效地预防犯罪这样一个社会全体利益的单纯的衡量问题。问题是，从积极一般预防论的立场看来，这种对立性理解本身并不妥当。比照现代社会意识，责任思想是符合正义的一种归属原理，而基于结果责任的处罚有悖于正义。基于一般国民的法律意识而言，非正义的处罚不仅无益于国民对法律忠诚心的形成，反而会阻碍这种忠诚心的形成。因此，责任原理不应与预防目的相对立，而应成为基于形成法律忠诚心而追求预防目的之本质性前提的有关社会心理的一种基准。从正确的预防构想的视角来说，责任原理不应是从外部引进的界限，而应是一种内心制约。基于责任原理是一种内在制约的立场而言，并不存在针对责任思想的预防目的的处罚方向进行让步的余地，因此，很难赞同肯定部分结果责任的不法关联性客观处罚条件。（注：〔日〕松原芳博：《客观处罚条件论之未来——评Geisler的“客观处罚条件与责任原理的调和可能性”》，载《宫泽浩一先生古稀祝贺论文集》，日本成文堂2000年版，第101页。）

与此相反，通说认为，只将与不法没有关联的事项作为客观处罚条件加以容许，由于这种不法中立的客观处罚条件是针对不法、有责行为的进一步的限制而赦免不存在有责的行为人，因此，它意味着让步于责任思想的不处罚方向。在这里，责任原理划定的究竟是处罚的上限还是下限便成为一个问题。当然，不处罚有责的行为人与处罚没有责任能力的行为者一样，都有损于国民对法律的忠诚心，因此，或许有人认为，责任原理也有可能划定处罚的下限。但是，与责任不相符的处罚和不相符的不处罚，在一般法律意识中的评价是迥然不同的，前者往往更有害于社会一般法律情感。这种区别，虽然已经反映在“存疑时不处罚”原则、起诉便宜主义、无罪推定以及再审程序等原则之中。但是，在其本质上，主要体现在以下四种观点之中。第一，不相符的处罚带给人们的是看得见的危害（剥夺自由、罚金）。与此相反，不相符的不处罚并不伴随直接知觉可能的结果。第二，不相符的处罚往往伴随个人的痛苦，反映在他人眼里是一种“悲剧”。与此相比，不相符的不处罚针对个人并没有伴随特别的不利，这种“痛苦”往往以社会全体“分享”的形式得以稀释。第三，从现代个人主义为背景的自由主义政治观的角度来说，不相符的处罚，往往以公权力对市民领域的积极而直接的干涉而成为问题。与此相比，不相符的不处罚，由于往往以不作为的形式出现而一般不会成为问题。第四，针对市民来说，与不相符的不处罚不同，往往使人们感到自己也有可能被卷入不相符的处罚，因此，有一种很容易同情被处罚者的倾向。鉴于这种法律情感的不同，限制责任原理可以考虑向不处罚方向努力的余地。当今刑法观下的正义并非基于自我目的的绝对正义，而是以防止法益侵害为目的的相对正义，只有在为保护法益而有必要投入刑罚时才有必要贯彻这种正义。因此，规定不处罚有责的行为人这样一个不法中立的客观处罚条件本身，期望通过这种规定得到某种效果，并且在此基础上，限于不违反平等原则和禁止过少介入（UntermaBverbot）的原则，完全可以作为立法者的一种裁量而予以肯定。（注：〔日〕松原芳博：《客观处罚条件论之未来——评Geisler的“客观处罚条件与责任原理的调和可能性”》，载《宫泽浩一先生古稀祝贺论文集》，日本成文堂2000年版，第102页。）

由此可见，客观处罚条件的容许性是根据不法关联性的有无而决定的。在这里，有必要确认判断实体法上每一个事项是否具有不法关联性的具体基准。通说认为，这一基准应当求之于“除外公式”（Abzugssthese）。根据“除外公式”，即便将客观处罚条件这样一个事项除外，根据剩余的要件能否处罚行为者时，如果能够肯定可以处罚，那么，该事项就不具有不法关联性而作为客观处罚条件被容许。问题是，一般地说“除外公式”不是以纯粹的形态而是以稀释化了的形态而被适用。也就是说，即便没有客观处罚条件所为的当罚性也已经肯定，而其要罚性只有在发生客观处罚条件时才能得以肯定。然而，当罚性和要罚性这一对概念，由于其内容有相当大的区别，因此，能否在解释学上给予人们满意的解释令人生疑。另外，将当罚性和要罚性视为对立的观点本身，不得不将责任和预防视为互相对立，但这种对立本身很难说有说服力。再者，如果将当罚性和要罚性的区别引进“除外公式”中，将会失去作为一种新发现的公式的说服力。客观处罚条件的机能是：即便没有发生客观处罚条件，如果存在处罚的现实可能性，那么，它为了限制更为宽泛的可罚性而存在。然而，如果抛开客观处罚条件的话，在具有当罚性却没有要罚性时，就不能仅仅根据残余的要件处罚行为者。由此可见，“除外公式”不能作为当罚性这样一个中间变速器适用，而是作为一种纯粹的形态而加以适用。也就是说，只有在违反客观处罚条件之外的规范，而又具备与该法定刑相符的要罚性时才能适用这一公式。（注：〔日〕松原芳博：《客观处罚条件论之未来——评Geisler的“客观处罚条件与责任原理的调和可能性”》，载《宫泽浩一先生古稀祝贺论文集》，日本成文堂2000年版，第103页。）

格斯勒将“除外公式”，通过作为客观处罚条件在实体法上的具体适用而具体展开了其容许性问题。

第一，以参与斗殴罪（注：德国《刑法》第231条规定：“基于斗殴或多数人的攻击而导致被害人的死亡或重伤，参与斗殴或攻击的所有人员，除非在行为人没有责任状态下的被卷入之外，根据参与之理由，处3年以下自由刑或罚金。”）为例，该罪与伤害罪（注：德国《刑法》第223条，处3年以下自由刑或罚金。）或共同伤害罪（注：德国《刑法》第224条第1款之4，处5年以下有自由刑或罚金。）相比，即便只参与斗殴或多数人的攻击，也可以肯定与法定刑之3年以下自由刑或罚金相同的要罚性。因此，参与斗殴罪中的“死”或“重伤”，并没有与本罪的构成要件性不法发生关联，而是作为客观处罚条件而被容许处罚。该罪的渊源可以说来自有可能引起重结果的嫌疑犯，但现在的解释，一般将其视为以参与斗殴本身的危险性为根据的一种抽象危险犯。

第二，将完全酩酊罪（注：德国《刑法》第323条之a规定：“基于故意或过失，饮用含有酒精的饮料或吸食麻醉品而自陷于酩酊状态者，在酩酊状态下实施违法行为或因酩酊而处于无责任能力状态或不能排除无责任能力状态的可能性时，如果基于上述行为而不能处罚时，处5年以下有自由刑或罚金。”）和违反秩序法第122条的完全酩酊规定（罚款）或者酩酊驾车罪（注：德国《刑法》第316条，处1年以下自由刑。）相比，或与大部分的自我酩酊并没有引起违法结果相比，也不能根据自我酩酊而肯定等其同于法定刑（5年以下自由刑）的要罚性。因此，酩酊状态下实施的违法行为（所为的酩酊犯行）具有不法关联性，如果将这种情况视为客观处罚条件则有违反责任原理之嫌。基于此，通过合宪性限定解释可以要求至于酩酊犯行的预见可能性。

第三，就名誉毁损罪（注：德国《刑法》第186条规定：“针对被害者，如果行为人所主张、颁布的事实能够使该被害人受到他人的轻蔑或导致社会评价的低下，如果无法证明该事实是真实的，可处1年以下自由刑或罚金；如果毁损名誉的行为是以公然的形式实施或通过颁布文书的形式实施，可处2年以下自由刑或罚金。”）而言，应当将“真实性”问题和“证明可能性”问题分别予以考虑。如果从规范名誉概念的视角看“真实性”问题，由于它可以成为本罪不法的内容，因此，不应将其理解为客观处罚条件。由此可见，就“真实性”问题而言，至少需要要求违反注意义务这一要件。与此相反，“证明可能性”则不属于本罪不法内容的客观处罚条件。在这种情况下，名誉毁损罪的可罚性，与其说从属于证明不可能性这样一个停止条件，不如说应当从属于证明可能性这样一个解除条件。

第四，在破产犯罪（注：德国《刑法》第283条以下规定：“当发生债务超过的情况下，或者面临支付不能或有可能发生支付不能的情况下，如果行为人实施以下行为，处5年以下自由刑或罚金。在宣告破产的情况下，隐蔽或去掉属于破产财团财产的组成部分，或者违反经济秩序的要求而予以损坏、破坏或使财产不能使用等。”）的情况下，即便不用考虑“停止支付”、“破产程序开始”以及“基于破产财团的条件不足而否定破产申请”等事项，只根据欺诈行为也可以予以处罚。因此，“停止支付”等事项针对构成要件不法来说属于并不具有任何意义的事项，因此，完全可以作为客观处罚条件加以理解。

第五，就过失公共危险罪（注：德国旧《刑法》第320条规定：“在损坏重要设备罪和毒物混入罪中，行为者基于过失实施上述行为而引发危害结果时，处1年以下自由刑或罚金；引发人员死亡结果时，则处5年以下自由刑或罚金。”（该规定已于1998年4月1日起废除））而言，过失损坏重要设备以及混入毒物，发生“危害结果”时处1年以下自由刑；而在发生“人员死亡”结果时，则处以5年以下自由刑。这里的“危害结果”（限于危害健康）属于与不法没有关联的客观处罚条件。而“人员死亡”结果，由于和本罪的不法发生关联，因此，作为构成要件要素而有必要与过失相关联。

第六，针对外国犯罪追诉要件（注：德国《刑法》第104条之a规定：“本章罪中的攻击外国外交机关以及代表罪、侮辱外国外交机关以及代表罪、侵害外国国旗和国徽罪是联邦共和国为了维护与外国的外交关系，在保障相互主义原则以及行为当时具有相互保障的情况下，根据外国政府的处罚要求以及联邦政府授予刑事追诉的权限时才能予以追诉。”）中的“存续外交关系”，由于具有不法关联性，因此，可以将其理解为构成要件要素。而“保障相互主义”、“根据外国政府的处罚要求”以及“联邦政府授权刑事追诉”不仅没有不法关联性，与行为者的所为也没有关联，因此，只能理解为是一种诉讼条件。（注：〔日〕松原芳博：《客观处罚条件论之未来——评Geisler的“客观处罚条件与责任原理的调和可能性”》，载《宫泽浩一先生古稀祝贺论文集》，日本成文堂2000年版，第104页。）