程序辩护向无罪辩护的转化
陈瑞华 关于程序辩护的典型案件能否谈几个例子？
田文昌 在“两高三部”的证据规则出台以后，我在广东佛山南海区法院办理了一起极富戏剧性的案件。这起案件的被告人程镇捷，是个台湾人，和他表舅公两人合作做鞋材生意，在佛山有很多投资。两人为了争夺利益，打了5年的民事官司。本来表舅公占上风，赢了官司，可是5年之后，广东省高级人民法院提起再审，情况急转直下，向着有利于表外甥的方向发展。结果，表舅公就利用关系到公安机关举报，把表外甥抓了，民事纠纷变成了职务侵占，关了程镇捷一年多。这个案子证据和程序两方面都有问题。先看证据问题。控方指控称：被告人是他表舅公在台湾公司的员工，派驻到大陆来管理大陆公司，所以大陆所有公司的财产都属于表舅公。被告人则坚称，自己根本不是其台湾公司的员工，他与表舅公之间是合作关系，大陆的公司都是他自己的，双方各执一词。那其他证据呢？一方面，没有任何证据证明大陆几个公司的投资人是他表舅公，注册登记的信息也无法证明这一点。另一方面，被告人与台湾公司之间也没有签订任何劳动合同，无法证明被告人是台湾公司的员工。但对方拿出了一些间接证据，如保险证明等，还有几份证人证言，证明被告人就是台湾公司的员工。
陈瑞华 这与我们前面提到的用言词证据轻易否定实物证据的问题非常类似。如果仅凭证人证言就可以证明存在劳动关系的话，还要签订劳动合同协议做什么呢？
田文昌 没错。这就好比一个男人在大街上指着任何一个女人，说是他的老婆。仅凭他一口咬定，即使没有结婚证，也能认定他们之间存在婚姻关系吗？更可笑的是，在台湾注册的公司与台湾本地人的劳务关系纠纷，到大陆来审理，岂不是荒唐至极吗？大陆的法庭有什么资格、权力和能力去判定台湾人与台湾公司的劳动关系啊？这不是越俎代庖吗？
陈瑞华 那这个案子的程序问题在哪里？
田文昌 刑讯逼供。被告人在刑讯之下，被迫作了有罪供述，还亲笔书写了认罪书、悔过书，还签名将巨额财产退还给他的表舅公。根据两个证据规则，我们在法庭上力争，要求在非法证据排除之前不能宣读被告的庭前供述，但是最终法庭还是同意控方宣读了，没有完全按照“两高三部”的证据规则来操作。但是，值得肯定的是，在律师反复力争之下，法庭后来同意对被告人的伤情进行法医鉴定，被告人的左脚大拇指指甲被压掉了，被告称是在审讯时警察用鞋跟踩掉的，后来虽然已经长出新的，但是还留有伤痕。庆幸的是，鉴定结论证明确实受了伤，指甲掉了，这样才否定了庭前的认罪供述。由于排除了非法证据，一审宣告被告无罪。
陈瑞华 这个案子是两个证据规定出台后，我所听说的运用非法证据排除规则达到无罪判决的为数不多的案例之一，通过指出刑讯逼供的问题，否定了被告的庭前供述，从而达到了定罪证据不充分的辩护效果，最终获得了无罪判决。我想了解的是，刑讯逼供的情节是您自己亲自搜集证据作积极辩护，还是根据控方案卷笔录中记载的证据信息作的消极辩护？
田文昌 这个案子的证据主要是制造出来的，关键的证据都已经做死了，重新调查取证就很难找到突破点。所以，我主要是从攻破控方证据体系的角度进行消极辩护。这个案子先后开了好几次庭，最后法院同意对伤情进行鉴定，证明伤情是在看守所羁押期间产生的，这是最后辩护取得成功的关键。
陈瑞华 按照一般逻辑，最后宣告无罪，检察院肯定抗诉。
田文昌 检察院后来果然提起了抗诉，幸亏他在台湾，否则又会被收监。这种情况下，只要他不回来，就无法进行实质性的审理。由于他在内地的公司还有很多财产，如果他不回来，这些财产的性质还是存在问题，仍然很难拿到。而对方的目的就是让他不敢回来，以便争夺财产。所以，如果案子不结，他虽然获得了自由，只要不敢回内地，财产损失还是无法挽回，一部分被对方拿走了，还有一部分被扣押、查封了。
陈瑞华 后来的进展呢？
田文昌 值得欣慰的是，后来这个被告人还是从台湾专程来大陆出席了二审开庭，终于得到了维持一审无罪判决的终审判决。但是，不无遗憾的是，这种成功的案例实在是太少、太难得了，而且争取成功的过程也是十分艰难的。在两个证据规则实施以来，在我办理过的众多案件中，这是仅有的一个例子，或者说这只是一个例外。
陈瑞华 但至少说明程序辩护还是有成功的可能。这里面有一个问题特别想提出来和田老师深入讨论一下，程序辩护一般就是为了把证据排除于法庭之外，但是从您刚才讲的这个案例情况来看，程序辩护通过打掉一个关键证据，其实还可以带来一个连带的后果——对整个控方的证据锁链加以破坏，将其转化成证据上的无罪辩护。
田文昌 您恰恰谈到了问题的最关键之处，这就涉及中国的特色了，您所说的那种纯粹的程序辩护在中国现在很难取得成功。就是说，仅仅由于程序违法而否定证据，在中国目前基本上做不到。这个案子最终的落脚点还是庭前供述的内容不真实，而并不是仅仅因为证明有刑讯逼供而否定庭前供述的。
陈瑞华 只能与证据链条结合在一起，从而转化为证据上的辩护。
田文昌 我们的很多司法人员一直都奉行着传统的证据观念——“虽然程序违法，只要所获得的证据是真实的，仍然可以采纳。”
陈瑞华 所以，律师们要做的就不仅是证明程序违法，而且还要证明由于程序违法导致证据内容本身也可能是虚假的，或者证明由于程序的违法，导致证据不可靠，这样才有可能取得辩护的成功，辩护意见才有可能被法庭采纳。换句话说，纯粹意义上的程序辩护很难独立存在，而必须向其他实体辩护形态进行有效转化，这是在中国的司法环境中程序辩护的特殊经验，与其他国家很不相同。
田文昌 所以我曾经说过，某种意义上说，中国律师是全世界水平最高的律师。这种说法并非笑话，而是半真半假，所谓假，是中国律师的水平实际并不高，所谓真，是中国律师面临的问题太复杂，因而所要求的解决复杂问题的能力最高。
陈瑞华 这是一种有点无奈、带点自嘲的说法。
田文昌 对。我们律师要做的许多事其实都是我们正常职责范围之外的，很多不该律师做的，在现有的司法环境下也要去做。比如，有时需要证明一些不需要辩方证明的问题，有时要想尽办法去排除莫名其妙的案外因素干扰。当然，也包括前面谈到过的求助于媒体的支持，等等。有些做法，虽不正规，却实属无奈。
陈瑞华 这个问题我可以稍微引申一下，我觉得这是我们讨论的一个重要亮点。原初意义上的非法证据排除规则，只考虑取证手段的合法性，只考虑由此获得的证据不具有证据能力的问题，因此，根据这种原初意义上的非法证据排除规则所进行的程序辩护必然是“就程序谈程序”，要求法院宣告诉讼行为违法和无效，并进而宣告由此取得的控方证据不具有证据能力，将其排除于法庭之外。这种程序性制裁的逻辑思路是：手段违法导致由此所得的证据受到了污染，如果采纳了这种受污染的证据，等于在某种意义上认可了这种违法取证的行为，这对违法取证行为构成了一种怂恿、鼓励和默认，会直接损害程序法的有效实施。还有人这样加以论证：如果不排除非法证据，就等于法官、检察官和侦查人员构成了程序违法的共犯和帮凶，司法的公平正义将荡然无存。如果不排除这种司法证据，被告人的权利就无法得到救济。但是，通过田老师刚才举的案例和我对中国刑事辩护的观察发现，在中国，这样一种纯而又纯的司法证据排除规则，乃至一种以程序为中心的思维方式的建立，会面临一系列的困难。目前，要想进行成功的程序辩护，就必须与证据辩护进行有效的结合，也就是说，中国辩护律师在涉及非法证据排除的问题上，一方面要证明本案存在非法取证的情形，或通过主动搜集新的证据线索来进行积极辩护，或从控方的案卷笔录和证据材料中找到刑讯逼供的蛛丝马迹进行所谓的消极辩护，但是仅仅如此还是不够的，必须往前再走一步，我们必须论证由这种非法取证行为得到的证据，可能是虚假的、不真实的，这样就可以把非法证据排除的问题延伸到了关键证据不真实、不可靠的问题上，从而削弱乃至推翻控方证据锁链。所以，程序辩护的独立性，从中国目前的情况看来，似乎很难得到保障，单纯的程序辩护在中国目前没有实现的空间，但是程序辩护可以转化成司法证明的辩护，促使法院作出无罪宣告。
田文昌 目前司法界更为重视证据的真实性，而不是证据的合法性，即使证据是被逼出来的，只要是真实的，也会加以认定。在这种观念得不到纠正和转变的情况下，程序辩护必须要兼顾证据的真实性才可能取得好的辩护效果。我个人认为，从价值中立的角度来看，这可以说是中国辩护律师在特殊的司法环境下取得辩护成功的一种独特经验。