第四节 外国法的查明
【相关案例】
一、外国法查明的概念
外国法的查明，亦称外国法的证明或外国法内容的确定，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依法院地国的冲突规范应适用某一外国实体法时，如何查明该外国法关于这一涉外案件特定问题的规定或规则的问题。只有查明了具体外国实体法以及其中的具体规则之后，法官才能对特定涉外案件中当事人的具体权利义务关系作出裁判。
产生外国法查明的原因主要有两方面：一方面，实际上的困难。处理涉外民商事案件的法院和法官，事实上不可能通晓世界上所有国家法律；各国法律浩如烟海，千差万别，又经常修改变化，外国法的内容到底怎么样，就需要予以查明。另一方面，诉讼程序上区分事实和法律分别采用不同程序，适用法律应由法院和法官负责；但有关事实的一切举证责任，则应由当事人自行负责，法院只根据当事人举证的事实，运用应予适用的法律来作出判决。由此，在处理涉外民商事案件时，就产生了一系列问题：根据冲突规范所援用的外国法是法律还是事实？外国法由谁提出和证明？外国法的内容不能查明时如何处理？外国法错误适用时能否上诉？等等。这些都是查明外国法时经常碰到的问题。
二、外国法查明的性质
对外国法查明的性质，各国的认识并不一致，理论上主要有三种主张：
普通法系国家的学者多奉行此说。他们认为，依本国冲突规范而适用的外国法相对于内国而言，只是一个单纯的事实，而非法律。英国和美国的司法实践均采取这种观点。不过，他们的观点目前有所改变。例如，根据英国1981年《最高法院法》规定，过去由陪审团决定外国法这一“事实”问题，现在由法官单独决定。因此，英国学者莫里斯指出：“外国法虽是一个事实问题，但它是一个特殊类型的事实问题。”但是，外国法本来就是法律，并不因人们把它说成是事实而改变其性质。内国法院适用外国法是根据本国冲突规范的指引，说到底，它是适用内国法的结果，承认外国法是法律丝毫不会损害本国主权。
这是意大利、法国等国家的学者所主张的理论。该说认为，内国法院适用外国法，是根据法律关系的本座而适用的；由于内外国法律是完全平等的，因此，本国法官适用外国法同适用内国法一样，没有什么区别。这种理论也有其不可克服的弊端，即外国法是法律而非事实，这是对的，但本国法官适用外国法与适用内国法是有根本区别的，否认这种区别同样会陷入形而上学的泥坑。
德国、日本等国家采取这种做法。该说主要是为了调和事实说与法律说的矛盾，它主张外国法既非单纯的事实，亦非绝对的法律，而是依本国冲突规范的指定应适用的外国法律。从本国法角度而言，它适用的是外国法；从外国法角度来看，它是依据法院地国法而被援用的。因此，它既有别于本国法，又有别于外国法，是一种特殊的法律事实。所以，证明外国法也必须采取有别于确定事实的程序，又不同于确定法律的程序。
在中国，民事诉讼法规定“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，人民法院在审理涉外民事案件时，要作出切合实际、合理的判决，维护当事人的正当权益，促进中国对外开放事业的发展，不管是“事实”还是“法律”，都必须查清。因此，到底把外国法看成是“法律”还是“事实”的争论，在中国没有实际意义。
三、外国法查明的方法
从各国的理论和实践来看，外国法查明的方法大致可以分为三类：
把冲突规范所援引的外国法看作是事实，而不是法律，从而要求当事人举证证明。一般来说，如诉讼双方当事人对该外国法有一致的理解，应向法院提交双方就此达成协议的声明，法院就可按协议确定外国法的内容；如双方对该外国法的内容理解不同，必须由双方各自举证证明，然后由法院认定。当事人举证的方式，可在诉状或答辩状中引证外国法，或请有关专家提供证明。目前，采用这种方法的国家主要有：英国、美国、比利时、荷兰、阿根廷、墨西哥等。当然，各国具体做法也有所不同。
把冲突规范所援引的外国法，当作法律而不是事实，外国法的内容，无须当事人负责证明，由法官依职权调查并证明。欧洲一些大陆法系国家，如奥地利、意大利等国家，以及采用《布斯塔曼特法典》的拉丁美洲国家持这种观点。1978年《奥地利联邦国际私法法规》第3条规定：“外国法一经确定，应由法官依职权并按该法在原管辖范围那样予以适用。”该法第4条规定：“外国法应由法官依职权查明，可以允许的辅助方法有：有关人员参加、联邦司法部门提供资料以及专家意见。”1928年《布斯塔曼特法典》第408条规定：“各缔约国的法官和法院应在适当的条件下依职权适用其他国家的法律。”
在查明外国法内容时，既不同于确定单纯事实的程序，也不同于确定法律的程序。外国法基本上被视为法律，主要由法院负责查明，必要和需要时也可以由当事人提出有关证明，或由有关专家提供资料或提出意见。德国、瑞士等一些国家采用这种做法。
四、外国法无法查明的救济
在实践中，如果采用一切可能的办法仍不能查明外国法的内容，或者内国法律制度中不存在与外国法律概念相对应的概念，应当如何处理？各国立法和司法实践有以下五种不同的解决办法：
国际上，采用依内国法即法院地法处理的国家比较多。其理由为：外国法不能查明的事实，既可以推定为该外国法内容与内国法相同，也可以推定为当事人放弃了适用外国法的权利；在这种情况下，代之以法官最熟悉的法院地法，是公平可行的。奥地利、瑞士、英国等国家都采用这种做法。
在英美法系国家，普通法系国家之间采用“类推”办法，“推定”适用法院地法。如在英国，如当事人主张适用外国法，又提不出外国法的内容和证据，或法院认为证据不足时，在英美法系国家之间，英国法院就不适用外国法，而“推定”其与英国法“类似”，而适用英国法。
当外国法内容无法查明时，法院有权拒绝受理当事人的诉讼请求或抗辩请求，作为无法查明外国法的解决办法或辅助解决方法。采取这种做法的国家，主要是德国和美国。
德国在司法实践中曾采用这种方法。例如，在早期的一个案例中，一个厄瓜多尔人依其父亲的遗嘱被剥夺了他对其父亲遗产的保留份的权利，为此而发生争议。当时，第一次世界大战刚刚结束，无法得到《厄瓜多尔民法典》。但是，法院知道，《厄瓜多尔民法典》是以《智利民法典》为模本的，认为适用同《厄瓜多尔民法典》相似的《智利民法典》比适用法院地法即德国法似乎更接近于正确的解决方法。日本也有判例采取这种做法。[72]但在立法上明确规定外国法无法查明时适用与其相近似的法律的尚无。
1995年《朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法》第12条规定：“在外国国家的某一法律被确定为准据法而该法内容无法查明的情况下，可以适用与当事人有最密切联系国家的法律或朝鲜人民民主主义共和国的法律。”这是将最密切联系原则理论运用于外国法查明的最近做法。
五、中国的有关规定和实践
中国长期以来虽然没有明文规定外国法查明的方法，1988年最高人民法院《民通意见》第193条以司法解释的形式作了规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。”当然，法官要运用司法解释规定的一切途径去查明外国法，理论上设计很好，而在实践中则显得有点不切实际。这一规定没有明确查明外国法这一事项的性质，也没有明确当事人在查明外国法问题上的权利义务，在审判实践中依然存在着一些障碍。[73]
我国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”可见，这一规定在涉外民事关系所应适用外国法律的查明问题上作出了新的尝试，将当事人选择与法院根据一般冲突规范确定的外国法予以区别对待，前者一概由当事人查明，而后者由法院依职权查明，并可由当事人辅助查明。该条规定还对不能查明外国法的情形作了救济性规范。
为了进一步认定何谓不能查明外国法，以及解决对于外国法的不同理解问题，2012年最高人民法院《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第17条规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第10条第1款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”第18条规定：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。”