第五节 公共秩序保留
【相关案例】
一、公共秩序保留的概念
公共秩序保留，在英美法中称为公共政策，在法国法中称为公共秩序，在德国法中称为保留条款或排除条款。它是指一国法院在处理某涉外民商事案件的过程中，依其本国冲突规范本应适用外国法，但因该外国法的适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
实际上，国际私法中“公共秩序”的概念早在13、14世纪的意大利“法则区别说”中已有萌芽。按照巴托鲁斯的主张，在各城市国家之间，一城市国家对另一城市国家的所谓“令人厌恶的法则”：如对女子歧视的继承法则，即可不予承认。至17世纪，荷兰主张“国际礼让说”的胡伯认为，一国出于礼让虽然承认外国法在内国也具有效力，但有一个条件，不得有损于内国主权者和公民的权益。1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序规定下来，该法典第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”这一规定本来是在国内案件中适用于契约的，但在后来法国的审判实践中，公共秩序被用于涉外案件，即援用的外国法如违反法国的公共秩序，则不予适用。从此以后，许多国家的立法都把公共秩序保留作为一项基本制度规定下来，20世纪80年代以来也规定在一些国际条约中，各国学者无不肯定公共秩序是国际私法上限制外国法适用的一项重要制度。
当然，国际上至今对公共秩序没有一个统一的确切的明确解释，作为一个弹性概念，各国立法中有各种各样的名称。例如公共秩序、公共政策、外国法适用的限制、外国法的拒绝适用、适用外国法的例外、善良风俗、基本政策、基本制度、公共利益、社会利益、法律政策、法律目的等等，不一而足。笼统地说，公共秩序是指一国的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。但是，各国在不同历史时期都有自己的解释。例如，在德国帝国铁路局案中，被告以血统的理由解除原告的职务，这是美国的公共政策所不允许的。在美国的公共政策观念中，种族歧视违背美国的传统和否定美国宪法及各州的宪法，因此拒绝适用德国法。
二、公共秩序保留的作用
公共秩序保留的作用，主要是排斥外国法适用的效力，否定根据外国法产生的权利和义务，作为适用冲突规范必要的补充手段，起到“安全阀”的作用。它一般适用于下列两种情况：
（1）按内国冲突规范本应适用的外国法，如果予以适用将与内国的道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，或者与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触，公共秩序对法律适用起着一种安全阀的作用，其作用是消极的，即不适用原应适用的外国法。
（2）按照内国冲突规则应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，也可以根据适用该外国法将违反国际公共秩序为由，而不予适用。例如，按照1966年《消除一切形式种族歧视的国际公约》，一国关于种族歧视的法律应认为是违反国际法强行规则的法律，从而在外国不能得到适用。
公共秩序保留之所以能起到排斥外国法的适用，而为世界各国所广泛采用，是因为它具有下列法律特点：（1）符合主权原则，为主权原则所允许；（2）含义不具体、不明确，名称多、概念弹性化，运用时具有较大的灵活性和伸缩性；（3）相比识别、反致、法律规避、外国法的查明等限制外国法效力制度，更直接而彻底地排斥外国法的效力；（4）从法律上把不适用外国法的责任，推给了相应外国法。
三、公共秩序保留的理论
公共秩序保留作为一项制度得到了各国理论和实践的普遍肯定，但对于什么是公共秩序，何为违反公共秩序，各国学者提出了不同的看法。
一般来说，欧洲大陆学者主要是从法律分类的角度来确定什么为公共秩序，而英美普通法系国家的学者习惯于从在什么场合下适用公共秩序出发来探讨公共秩序的内涵。
（1）萨维尼的理论。德国法学家萨维尼作为“法律关系本座说”的创立者，他主张某一涉外民事法律关系的“本座”如在外国，就应该适用该外国法。但同时，萨维尼认为外国法的适用在一定条件下是可以排除的。他把任何国家的强行法分为两类：一类是纯粹为了保护个人利益的，如那些根据年龄或性别而限制当事人行为能力的规定；另一类是不仅为了保护个人利益，而且是根据道德上的理由或基于政治上、警察上、国民经济上的公共幸福而规定的。前一类法律虽不能因个人的约定而排除其适用，但在根据冲突规范须适用外国法时，它就应让位于外国法。而后一类法律则在制定该法律的国家内绝对适用，排除外国法适用的可能性。可见，萨维尼把后一类强行法视为公共秩序法。不过，萨维尼主张，公共秩序只是国际私法基本原则的一种例外。
（2）孟西尼的理论。意大利学者孟西尼认为国际私法有国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则等三个基本原则，因此，孟西尼把公共秩序提高到基本原则的高度。他也主张将国家的法律分为两类：一类是为个人利益而制定的，应以国籍为标准确定适用于其所属的所有公民，不管他们出现在哪个国家；另一类是为保护公共秩序而制定的，必须依属地原则适用于其所属国家领域内的一切人，包括内国人和外国人，而属于这类法律范畴的事项根本不适用外国法。孟西尼及其学派列举下列法律为公共秩序法：宪法、财政法、行政法、刑法、警察和安全法、物权法、强制执行法、道德法和秩序法等。
（3）布鲁歇的理论。瑞士学者布鲁歇从萨维尼把强行法分两部分的观点出发，提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念。他认为，国内公共秩序法是在适用法院地法时才应予以适用，而国际公共秩序法则绝对要求在国际私法领域内适用。例如，一国关于婚龄的规定具有强行性，应该无条件地适用于其所属公民，但它只是国内公共秩序法，在涉外婚姻关系中，它就不一定适用，而取决于内国冲突规范如何指引。另一方面，在婚姻领域，关于禁止重婚，禁止一夫多妻和禁止直系亲属间结婚的规定，则为国际公共秩序法，具有绝对强行效力，可以排除外国法的适用。
（4）斯托里的理论。美国法官斯托里从“国际礼让”的观点出发，认为一国法律要在另一国产生无论怎样的权利和义务，都完全取决于另一国的态度。因此，一旦外国法的适用“给自己国家和公民的权益带来损害”，或“使主权与平等受到破坏与威胁”，公共秩序保留就负起解除“礼让”所产生的副作用的任务，主权者在任何时候都可以援用公共秩序排除外国法的适用，无论什么人都不能反对它这样做，因为这是从国家主权派生出来的权利。很显然，斯托里并没有指出适用公共秩序保留应有的限度。
（5）戴西的理论。英国法学家戴西在反对“礼让”说的基础上提出了“既得权”理论。他认为一国法官在根据本国冲突规范去承认并保护依外国法取得的权利时，并不是承认外国法的域外效力，而只是承认依外国法取得的权利。因此，在“公共政策”这个概念之外，他还提出了一个“法律政策”概念，他认为，对于英国来说，只有三种依外国法取得的权利不在保护之列：一是与英国成文法相抵触的权利；二是与英国法律政策相抵触的权利；三是与英国主权利益相抵触的权利。那么，什么东西才构成法律政策呢？它与许多国家关于公共秩序的立法中所称的“法律的基本原则”有所不同，而与一国的司法政策很相似，因而也是一个极富伸缩性的东西。
对于何为违反公共秩序，也就是如何判断公共秩序的适用标准，学术界也提出了两种不同的主张：
（1）主观说。该说认为，法院依本国冲突规范本应适用某一外国法，如该外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用，而不问具体案件适用该外国法的结果如何。主观说强调外国法本身的可恶性、有害性或邪恶性，而不注重法院地国的公共秩序是否因适用该外国法而受到损害。
（2）客观说。此说不重视外国法本身是否不妥，而注重个案是否违反法院地国的公共秩序，又可细分为两种：其一，联系说。该说认为，外国法是否应排除适用，除了该外国违背公共秩序的概念外，还须看个案与法院地国的联系如何。如果个案与法院地国有实质的联系，则应排除该外国法的适用；如果个案与法院地国无实质联系，则不应排除该外国法的适用。其二，结果说。此说认为，在援用公共秩序保留时，应区分外国法内容违反法院地国的公共秩序，还是外国法适用的结果违反法院地国的公共秩序。如果仅是内容上的违反，并不一定妨碍该外国法的适用，只有外国法的适用结果危及法院地国的公共秩序时，才可以援用公共秩序保留排除该外国法的适用。
主观说尽管运用方便，但因外国法本身的内容违反法院地国的公共秩序的情况很少见，各国法院很少采用。客观说，尤其是其中的结果说，重视个案的实际情况，区分外国法的内容还是外国法的适用结果违反法院地国的公共秩序，既能维护法院地国的公共秩序，又有利于个案的公正合理解决，故为多数国家的实践所采用。
四、公共秩序保留的运作
随着涉外民商事交往的日益发展，公共秩序保留只应作为一种例外地排除外国法适用的手段。因此，在公共秩序保留制度的实际运作过程中，应着重注意以下问题[75]：
（1）必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别。许多在处理纯国内民法关系时作为强行法的事项，在处理涉外民商事法律关系时就不一定是强制性的。例如，就本国公民来说，关于婚龄的法律规定是强制性的，他们必须无条件地适用，但在涉外婚姻中，如本国公民在国外与外国公民结婚，或外国人与外国人在外国结婚而要在内国发生效力，这一规定就不一定发生排除婚姻举行地法或当事人住所地法有关婚龄的规定的效力。因此，在实践中，应注意将国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序加以区别，排除的仅仅是国际私法上的公共秩序。如将两者完全等同起来，就可能妨碍许多合理的涉外民商事法律关系的成立，或者否定许多依外国法已经成立的涉外民商事法律关系，从而不利于涉外民商事交往的发展。
（2）应当慎用公共秩序保留条款来限制国际条约中的冲突规范的效力。第二次世界大战以后，几乎所有的国际私法条约订立了公共秩序保留条款，允许缔约国在认为根据条约中的规定适用某外国法会与自己的公共秩序相抵触时，可以援用这种保留条款来排除条约中的冲突规范的适用。这种趋势的出现，是为了在保障各缔约国国内强行法效力的前提下，推动各国较快达成协议，在较为广泛的范围内缔结各项有关国际私法条约。因此，只要条约中订有公共秩序保留条款，缔约国就可援用它，限制其效力，但也应慎用。
（3）援用公共秩序保留条款不应与直接适用一国强制性法律规范相混淆。“直接适用的法”（directly applicable law）是20世纪50年代后期从欧洲发展起来的一种新观念、新理论。[76]它是一些用以调整当事人之间的权利义务关系的个别的法律规范，主要是涉及一国政治、社会和经济重大利益方面的具有强制性的内国法规范，在调整涉外民商事法律关系时，可以绕过传统的法律选择规范，从而直接适用于该涉外民商事法律关系。公共秩序保留是在本应适用的外国法律影响到法院地的公共秩序时才可适用，因而它建立在适用外国法的基础上。“直接适用的法”是基于内国法的考虑，而根本不考虑有关外国法的规定，因而是无条件的。当然，从某种意义上来说，“直接适用的法”也是公共秩序法律的一部分，在“直接适用的法”背后都隐藏着立法者的公共政策。
（4）援用公共秩序保留不应与援用法律规避制度排除外国法律相混淆。公共秩序保留条款的运用是作为适用外国法的最后一道防线，而法律规避制度的设置主要是考虑被规避的法律本身的强制性。具体来说，两者存在以下区别：在起因上，前者是由于冲突规范适用外国法的结果与法院地的公共政策相冲突，而后者是当事人故意改变某种连结点的事实引起的；在保护对象上，前者只是本国法中的基本原则、基本精神，不是所有的禁止性规范，而后者既可以是本国法，也可为外国法，但多为禁止性法律规范；在行为性质上，前者属于国家行为，而后者属于私人行为；在后果上，前者当事人不承担任何法律责任，而后者不仅不适用外国法，当事人可能要承担法律责任。
（5）援用公共秩序保留条款排除外国法后，不可一概代之以法院地法。在通过公共秩序保留制度排除了本应适用的外国法后，过去的做法倾向于以法院地法的相应规定取代被排除的外国法，这种做法符合某些国家通过公共秩序保留限制外国法的适用、扩大本国法适用范围的要求。但近几十年来，随着严格适用、限制适用公共秩序保留的趋势，许多人主张，因公共秩序保留而排除外国法的适用后，不应一概以法院地法代替适用。在实践中，排除的应当仅是与法院地国公共秩序相抵触部分的外国法的适用，并应根据其他的冲突原则，以第三国实体法代替适用，或者根据最密切联系原则确定新的准据法，最后的选择才是法院地法。
五、中国的有关规定和实践
中国立法历来对公共秩序保留持肯定态度，在有关文件和正式立法中作了不少规定。例如，我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”我国《涉外民事关系法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”我国《民事诉讼法》第282条规定：对于外国法院要求中国法院承认和执行的判决，中国法院只有在查明该判决不违背“中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全或者社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令”；凡“违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行”。
从上述立法及司法解释来看，对于公共秩序保留，中国立法采取的是直接限制方式；公共秩序的含义比较广泛，包括公共秩序、公共利益、基本政策、基本原则、国家主权、安全和社会公共利益等；公共秩序保留制度的作用，既可以排除外国法的适用，也可以适用于外国判决的承认与执行方面；适用公共秩序的标准，是基于外国法的适用将导致有违于中国公共秩序的效果，而不是基于外国法内容上的差异；在通过公共秩序保留制度排斥外国法的适用后，法院将以法院地法即中国法代替其适用。
从中国目前的司法实践看，以公共秩序保留排斥外国法适用的案例未见报道，已有案例多数为拒绝承认和执行外国法院判决、拒绝接受公证、认证文件。
【本章关键词】
【思考题】
【练习题】
【练习题参考答案】
【学习参考资料】