二、法治规制：民主失败的治理之道

人们可能会说，民主失败的原因在于民主不足。之所以民主会失败，可能正是因为民主还没有充分展开，所以，在这些人看来，“医治民主痼疾的唯一办法就是要有更多的民主”。然而，“这样的方法无疑等于火上加油”，民主的过剩亦会引起统治的危机，“民主在很大程度上需要节制。”[29]就民主失败的病理来看，民主失败并不是民主不足，而是民主权力没有得到有效的控制。霍姆斯（Stephen Holmes）称这种失败为“民主政权的‘自杀’”。在《先定约束与民主的悖论》一文中，他警告指出，“我们不能再犯他们的自鸣得意的错误”。[30]

为了避免民主失败，以法治规制民主，并使两者之间的紧张关系实现某种程度的均衡成为西方政治文明的基本经验。早在古代希腊，人们就试图将民主与法治结合起来。开创了“平民政体的祖制”的梭伦于权力的巅峰急流勇退，云游海外，他给雅典人留下的训诫就是希望他们能恪守法治。[31]在伯里克利时代，人们分别将民主与法治作为两个领域中的两种不同方法来加以应用。在政治中，多数人掌握权力并决定城邦的大事；在私人争端中，每个人则依据法律处理纠纷。伯里克利指出：“我们的制度之所以被称为民主政治，因为政权是在全体公民手中，而不是在少数人手中。解决私人争端的时候，每个人在法律上都是平等的……”[32]

人们越来越认识到，没有法律的生活不可忍受。柏拉图指出，“极为重要的是，人们必须为他们自己制定法律并在生活中遵守它们，否则他们会无异于最野蛮的野兽。”[33]亚里士多德将法治视为政体评价的一个重要标准，以区别“正宗”政体与“变态”政体。为了弥补民主制度的种种缺陷，亚里士多德曾设想了一种“以法律为依归的平民政体”[34]整合民主与法治，实现共和。

寻求民主失败的治理之道构成了西方政治现代化过程与民主化契合的另一条线索。美国宪法之父麦迪逊（James Madison）认为，“依靠人民是对政府的主要约束；但是经验教导人们，必须有辅助性的预防措施。”[35]这句话典型地体现了西方人的民主观念，当民主再次复兴时，人们对它充满了怀疑和挑剔。对民主的理性认识使人们走出民主乌托邦，寻求以法治的方式限制民主，从而补救民主制度的种种弊端，这一思路不但成为美国“复合共和制”理论的指向标，同时亦为宪政民主制的形成奠定了理论基础。

19世纪末20世纪初，西方各国纷纷实行普选制，从而形成了所谓的“大众民主”，将“第一次民主化长波”推向高潮。然而，西班牙政治思想家奥尔特加·加塞特（Jose Ortega Gasset）却认为，大众民主这种“超级民主”正在使欧洲经历一场“野蛮人的垂直入侵”。[36]他忠告，只有在纪律的约束下，民主与法律才会取得一致的含义：

传统的民主政治由于自由主义和对法律的习惯性遵从这两味药剂的作用而得到缓解，由于这些原则的存在，个人把自己限制在严格的纪律范围之内。少数人能够在自由主义原则与法治的庇护之下行动自如，民主与法律——法律之下的共同生活——的含义是一致的。[37]

民主与法治的不可分离正是权力需要限制的真实反映。政治权力无论是人民的，还是君主的，都需要有所限制。为了避免法国大革命悲剧的重演，贡斯当提出了对权力的限制之道，即宪法限制、分权与制衡以及以个人权利限制权力。他指出，对政府权力的限制来自以下几个方面：

其一，来自宪法限制。宪法本身即是种对权力不信任的行为：它为权威设定了限制。假如我们相信政府具有永远正确的秉赋且永远不会走极端，宪法便没有必要设定这些限制了……其二，政府内部的分权与制衡也有限制政府权力的作用。最后也是最重要的，政府的权力必须有外部限制，即明确划定政府权限的范围以及个人在社会中不可侵犯的权利。对权力最根本的限制就是人民的独立的权利。[38]

除去分析制衡、以权力制约权力外，以权利限制权力和以宪法限制权力构成了人们防范民主失败，谋取自由的根本手段。在《论自由》一书中，密尔开篇即指出了谋取自由的两个“限制之道”：

谋取这种限制之道有二。第一条途径是要取得对于某些特权即某些所谓政治自由或政治权利的承认，这些自由或权利，统治者方面政治自由若加侵犯，便算背弃义务，而当他果真有所侵犯时，那么个别的抗拒或者一般的造反就可以称为正当。第二条途径，一般说来系一个比较晚出的方策，是要在宪法上建立一些制约，借使管治权力方面某些比较重要的措施须以下列一点为必要条件：即必须得到群体或某种团体的想来是代表其利益的同意。[39]

尽管人们防范民主失败的手段是多种多样的，然而，在制度上以宪法来制约权力，实现法治却越来越得到人们的普遍承认。在现代社会中，民主离不开法治。奥斯特罗姆从“民主死亡”的角度论证了法治约束的重要性。他指出：

如果宪法说明了政府的界限和条件，那么“宪法约束”和“广泛宪法制约原则”就具有根本的重要性。无法维持制约，就标志着民主的死亡。[40]

当代美国著名法学家德沃金并不满意“多数至上主义”的民主概念，而是从宪法规定的个人权利出发提出了“民主的合宪性概念”，在反对多数至上主义的基础上强调了个人权利的重要性。[41]无论从历史的经验出发，还是从科学论证的角度入手，纯粹的民主都是失败的，而法治则是医治民主失败的一剂良方。霍姆斯指出：

宪法是清醒者彼得而选民是醉鬼彼得。公民们需要宪法，正如尤利西斯需要被绑在他的桅杆上一样[42]。假如允许选民们得到他们所要的东西，那他们不可避免地会自我毁灭。用严格的规则来约束他们，他们就可以避免失足。[43]

霍姆斯视宪政为“集体性自我管理的方法之集和”，他断言，“如果我们不能以一种半独裁的方式预先约束我们的后来人，那就可能会导致民主的毁灭。”[44]他通俗地指出，“如果不绑住他们自己的手脚，人民就没有手脚。”[45]哈耶克断言，“如果民主不维护法治，民主就不会存续多久”。[46]为了磨合人们政治意识上重民主、轻法治的倾向，哈耶克曾建议使用“demoarchy”来替代“democracy”。[47]因为，在他看来，前者具备了“民主+法治”的意义，从而完整地表达了宪政民主的含义。

人们越来越认识到，为了避免民主失败就必须以法治规制民主，这甚至得到了来自政治科学的证明。在对五国公民政治文化进行广泛调查的基础上，美国政治科学家阿尔蒙德指出，以更多的政治参与追求更大的民主只是对民主政治的一种简单化的理解，民主政府不能只关心最大限度地扩大政治参与。他断定，“在牺牲其他一切的条件下来最大限度地扩大那个目标的政府寿命不会很长。政治系统，如果要想使它们生存下去，也必须是相对地有效和合法的……”[48]

2001年12月，在国际政治哲学界享有重要影响的《政治学理论》杂志同时发表了三篇关于民主与法治关系的论文，对宪政与民主之间的联结进行了重要的反省与回顾，再次激发了人们对业已完成的宪政民主架构的兴趣。[49]在此前后，哈贝马斯多次提出“民主法治国家”的概念，试图以此来均衡民主与法治之间的冲突。在他所谓的“民主法治国家”中，制度安排实现了法律制定者和法律接受者的重合，从而为民主和法治的联结提供了基础。他指出：

民主法治国家，就其观念而言，是一个符合人民要求的制度，并经过人民的意见和意志而实现了合法化；在这个制度当中，法律的接受者同时也是法律的制定者。[50]

就西方的经验来看，强调限制权力、保障权利的宪政法治体系为民主提供了解毒剂。民主失败与法治规制这一既出乎意料又处于情理之中的结论从另一个方向印证了民主与法治之间相辅相成的必要性，为西方宪政民主制的形成奠定了基础。民主的制度性失败与法治的先定性约束成为西方政治文明成长过程中两股既相冲突、又相扶助的力量，它们之间的冲突与均衡塑造了丰富多彩的政治意识、政治制度、政治行为，为人们理解和借鉴现代西方的政治文明提供了基本的框架和视角。