民事公益诉讼理论问题研究
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第一节 “公共利益”之概念辨析及识别标准

“公共利益”一词始于罗马法,并在19世纪末得到了极大的发展。这是因为在19世纪末,维护公共利益在西方国家普遍面临的资本主义危机中被政府所重视。

尽管目前公共利益在学术界的认识中还存在许多争议和分歧,但这并没有撼动公共利益在司法实务中的重要地位。很多西方国家,都尤为重视“公共利益”,并从不同的角度对其进行了定义。

例如,在法国的《人权宣言》中,就曾明确规定,即便是政府组织或是国家都无权对私人财产进行侵害,除非是在符合法定的公共需求并且给予同等补偿的情况下。法国建立了公用征收制度,并在不动产征收、社会行动、文化体育、城市规划等方面的立法中对公共需要的范围分别作了特别规定;德国《基本法》这部法律文件中亦详细地说明了这一问题,即“财产之征收,必须为公共福利始得为之。其执行,必须根据法律始得为之,此项法律应规定赔偿之性质与范围。赔偿之决定应公平衡量公共利益与关系人之利益。赔偿范围如有争执,得向普通法院提起诉讼”[1]

而在我国《宪法》《物权法》《土地管理法》以及《行政许可法》等法律中,也或多或少地阐释了与“公共利益”相关的内容,具体内容可见下表1-1-1。这些相关的法律法规,为我国公共利益的界定工作奠定了法律基础。

表1-1-1 公共利益在我国部分法律中的体现

在相关研究中,学者们通过对实践中公共利益的表现形态进行梳理,发现公共利益的范围十分广泛,其既可以是经济利益,也可以是非经济利益。高宏志教授在其专著中,结合目前的社会发展形态,列举出公共利益的具体类型,主要包括世界和平与安全、国家安全、经济秩序、公共秩序、公共安全、环境保护、公共资产、公共事业、弱势群体保护、社会经济财富等十种,并且列举出这十种主要的公共利益类型所涵盖的具体内容。[2]

由此可知,公共利益并非是口号,而是客观存在于现实生活中的。因此,学者们开始致力于探索公益诉讼制度及公共利益程序、原则、标准、类型、范围及其特征等问题,为完善相关法律及诉讼制度提供了重要的理论依据。

如前文所述,目前国内学术界及实务界对于公共利益的概念定义仍未形成一致认识且具有局限性。笔者认为,导致这种争议的主要原因有:

一是人的认识能力有限。马克思的辩证唯物主义认识论认为,从人类不断发展的角度来看,人们能够透过物质世界中的现象,认识其本质。人类的想象力、认识能力以及挖掘潜力亦是无限的,在这广袤的地球上,只有未曾了解的事物,却不存在不能认识的事物。但从个人层面来看,个人对现象的认识程度往往取决于个人的认识深度,需要长期的累积才能认识全面。公共利益也是一样,也会因为时间或价值观等方面的差异而有所不同。

二是公共利益所具有的模糊性、复杂性以及局限性。法律体系内的用语具有较强的严谨性和逻辑性。正因为这种严谨和逻辑性,使得其措辞相对僵硬,且具有一定的局限性。由于语言的局限性及模糊性特征,无法做到深入与全面。[3]不仅如此,随着时代的发展以及社会、经济形势的变化,公共利益的概念、内涵以及外延亦处于不断变化之中,涉及的范畴及内容极为广泛。然而语言的变化则十分有限,在实际生活中,经常会出现这样一种情况:通过语言的描述无法对那些非典型性的公共利益进行清晰的表达。

一、公益与私益

在《牛津法律大辞典》中对“利益”的概念是这样来理解的:“利益指那些个人或团体寻求得到满足和保护的权利请求、需求、愿望或要求,而这些必须要结合社会中人们之间关系的秩序来考虑。”[4]然而,通过梳理相关的研究发现,学者们对“利益”的理解与定义并不统一,主要包括以下几种典型观点:

(1)欲望说。该说认为“利益”并不单指精神上的东西,还包括人类的主观性需求。西方著名学者庞德曾发表如下观点:“利益的概念我们可以这样来理解,人们利用自身在社会上的关系,来达成的某种愿望或需求。鉴于此,应将这种需求与愿望作为安排行为、调整社会关系的主要依据。”[5]简单来说,利益能够充分满足人们精神及物质方面的愿望与渴求。

(2)主客观说。该说认为利益的存在符合主观性特征;但若从内容上看,则属客观范畴。笔者认为这种观点较全面地体现了利益的丰富性,避免了只强调精神或者物质的片面和偏颇。

(3)关系说。该说认为所谓“利益”,是一个集经济关系、社会关系以及物质关系于一体的系统,从本质上来看,利益与社会关系的联系更为紧密。[6]这种观点体现了利益动态性的特点,但是过于抽象,与生活的关系较远,难以把握。

鉴于此,我们可知,利益所囊括的内容涉及多个层次、多个领域。所以,笔者认为,对“利益”的明确界定是分析公共利益概念的基础,只有这样,才能得出更加客观、清晰的结论。进而言之,不论是公益还是私益,其本质是因为“利益”的主体不同而导致的不同利益类型。基于此种分析,我们有必要进一步厘清私人利益、集团利益、国家利益、公共利益以及社会利益之间的联系及区别。

(一)私人利益

现阶段,有观点认为,所谓私人利益,是“直接涉及个人生活的要求或希望,并被断定为是这种生活的权利”。[7]这是从个人生活的思考层面出发,以个人名义提出的一种对事物的要求,或者说是愿景。而且,普遍认为私人利益的基本特征是排他性,也就是说,无论是在简单占有方面,还是在物品所有权的法权关系方面,个人对物品的占有绝对地排除了其他人对同一物品的占有。[8]正是因为排他性的存在,引发了公益与私益两者之间的矛盾。换言之,在社会个体或集团追求利益或实现愿望的过程中,必然会对其他主体的利益有所影响。这是私人利益及公共利益的关系导致的,它们既会协作共赢,也会发生对峙,由此产生了排他性。需要指出的是,本书中的“私人”,是指社会组织、法人及自然人,而非公民个人或社会个体。

(二)公共利益

在分析公共利益的覆盖范围、实质内容及其定义时,学界普遍采用判断标准法、排除法、列举法及定义法进行界定。[9]

此外,在学界观点中,社会科学各领域基于自身的学科特点,都提出了对“公共利益”的界定方法。在《公共政策词典》这部著作中,曾指出:公共利益涉及的范围十分广阔,并不是某个狭隘组织或社会个体的利益,而是社会或国家的共同利益,基本囊括了所有的社会主体;而国家出台公共政策的目的也是积极的,始终不曾懈怠地去提高国民的经济水平。[10]在新经济学理论中,首次提出以社会福利函数的方式来表现公共利益,依据社会安排、可供选择的事物、成员利益及其偏好进行排序;倘若能在成员的社会关系中体现这种秩序,那么我们也就能得知其追求的利益及内心愿望。[11]在很多发达国家或地区,在定义公共利益概念,并对其进行探讨时,均以个体与社会两者间的联系,以及公共的善等角度作为切入点,其本质是,个体的存在具有明显的社会性特征,个人的善折射出整个社群的善,与个人相比,社会的善显然更具优先性,且具有两种截然不同的表现形式,即物化及非物化。从本质上我们不难看出,公共利益与私人利益存在很大区别,物化形式是以公共的善展现出来的。[12]

如前所述,学术界在定义“公共利益”的概念时,是从不同学科、不同时代背景、不同价值观及不同角度出发的。但是,因为“公共利益”所具有的模糊性及丰富性特征,对其概念的看法始终存在差异。不论是公益还是私益,其本质是因为“利益”的主体不同而产生的差异。由此,本书以“公共”这一词语的内涵作为研究路径进行分析。

上文中我们提到过,“公共利益”源自于古罗马时期,其英文翻译为“common”,希腊语直译为“pubes”,表明了其高于个人利益的地位,是自然人成为社会人的要素;但在英文语义中,该词只有“共同”之义,仅仅说明单一主体难以构成“公共”。由此,笔者认为,公共利益覆盖的范围较大,应包括社会上的大多数主体,也就是我国民法中所说的社会组织、法人及自然人。但在“公共”具体的概念界定上,学界还是存在多种方式。目前,学术界存在四种观点,具体为:

(1)数量说。代表人物为罗门·斯克诺。该学者认为,所谓的“公共”,比“阶级”“群体”涉及的范围更广泛,是由无数客观存在的群体及个体构成的,社会中的组织及个体均是其中的一分子。也就是说,公益是一种不确定多数人的利益,享有利益的人数不确定,但数量上要达到总数的大部分。这正与“少数服从多数”的民主观念不谋而合,而且由于更具有可操作性,成为流行的“公共”标准。

(2)地域说。由于“数量说”很难解释在数量上达到多少才能成为公共利益的“公共”,所以地域说应运而生。提出地域说的是Leuthold教授,他将公益看做是同一行政区内大部分人追求的利益与愿望。这一标准为进一步适用“数量说”提供了支持,克服了难以统计人数对公共利益界定的困难。

(3)正义说。以上叙述的两种观点,基本上都是将“量”作为切入点的;而“正义说”则不然,其是以定性的角度对“公共”进行分析与探究的。有些学者持有这样一种观点,认为应从理念的层次去了解、探究事物所具有的“公共性”。这种观点认为,政府及相关部门应以公民共同利益、可促进社会发展为核心来开展各项活动,以实现人们的追求与愿望。[13]笔者认为定性分析是对前两种学说的有益补充,如果符合一定地域的大多数人群的利益,但是违背了正义原则,也非公共的真正含义,如第二次世界大战中的“纳粹德国”。

(4)开放说。与经济学领域“公共产品”中“公共”的非排他性相关,如果界定某种利益是公共利益,则其会给任何一个适格主体带来利益,是开放的。

综上可知,“公共”含义具有丰富性,每种学说都有其合理的、有价值的一面,但也都存在一些不足,单独采用任何一种都会有失偏颇。

现阶段,学术界在判别“公共利益”时,主要采用下述两种模式——抽象概括式与列举式:

所谓的抽象概括式,一般是指国家的法律文件并未明确规定“公共利益”的外延、内涵,仅单纯地将其作为启动法律条文的某一社会现象。[14]这种方式的具体表现形式是,对“公共利益”在文本中只作出原则性的规定,以程序议定的具体方式来确定“公共利益”:一种是采用议会的形式,以判定征用或征收等行为是否违背国家宪法;另一种是通过法院的判例对其进行解释,英国即采用的是这种方式。[15]

抽象概括式的特点在于对公共利益所包含的内容进行高度的抽象概括。这种模式确实能在一定范围内解释公共利益可能出现的各种情形,避免陷入界定困难的局面。这种模式具有一定的灵活性,但由于立法往往难以超前,使得其必须根据发展需要而不断进行调整与修改。目前,英联邦国家及大部分英美法系国家均采用的是这种模式,历经长时间的投入与实践,取得了良好的效果。

譬如,美国联邦《宪法》第五修正案规定,除非是通过正当途径为满足公共需要,并且给予合理补偿的情况下,联邦政府不得侵害公民的财产权。该条款明确规定国家征用权的两个条件:合理补偿和公共需要。

这项法条中所使用的“公共需要”一词,立法机构并没有针对其进行专门的立法解释,而是基于英美法系的判例机制进行补充以及解释。当然,为了体现国家自由裁量权这一特征,还可通过开展听证会,听取被征收人的建议与意见,为拟定补偿协议做依据。值得一提的是,这种判例及听证会的补充解释形式,使得“公共使用”不再仅仅局限于政府或公共事业的使用,只要在被征收人许可的前提下,严格依据法律程序,便能使公众间接或直接受益。

在法国《公用征收法典》中,也详细说明了与“公共利益”相关的内容,并将其纳入法律的范围内,作为国家或地方政府征收土地的法律依据。

此外,在具体的司法实践中,法国的行政院通过沿用判例的方式,将公共利益的领域从原先的公共工程建设领域扩展到政府进行宏观调控、行政主体执行公务以及其他领域。不仅如此,在征收法律修订的前期,法国为了限制政府及行政部门的公权力,设置了严格的法律规定及审核程序,以防止出现侵害私有权这一现象。[16]

虽然这种界定方式符合常理,且适用范围较广,但也存在许多弊端,主要表现在不稳定和执行力较差等方面,直接导致的结果是给行政和司法机关留下了较为宽裕的自由裁量空间,从而可能发生侵占或剥夺个人利益的现象。从某种程度上来说,虽然这种模式以诠释判例的方式,适应了不断变化、发展的社会,并规避了文字固化性特征所带来的后果,但因其宽泛性所致,仍然难以取用。

即便是通过沿用判例不断对其修正,但判例的积累也是滞后于社会发展的;另外,由于审核程序所致,极易引发“暴政”行为,使社会个体的利益被共有权剥夺或侵占。[17]在美国等英美法系国家,由于判例资源丰富、法律体系健全,可利用司法审判程序来规避负面影响,但是,这种模式并不适用于法制尚不健全的国家,会引发较大的风险。

所谓的列举式,一般是指在相关法律程序或征收规定中对内容的具体表现进行罗列。[18]印度、巴西以及韩国等多采用这种模式。一般情况下,列举式有两种表现形式,最为典型的为穷尽列举型,即将符合法律程序及公共利益的多种情况均列举出来,不设置补充条件及兜底条款,将列举内容作为决策的主要依据。采用这种方式的国家较为典型的是日本。

在日本,《宪法》中曾规定了如下内容:“任何与财产权相关的内容,均应以法律规定、公共福祉为依据,采用正当的手段将其收为公用,并给予被征收者一定的补偿。”《土地收用法》等法律中则罗列了正当的、公益特征较为明显的社会组织或相关机构,具体包括:依据道路法进行的公路建设;修建拦河坝、水渠、防堤、蓄水池以及护岸等储水、排水或防洪设施;地方或国家开发、改造农地而建设的水渠以及道路等;建设气象观测、广播、博物馆、公园、机场、电力、医院等设施。征收部门隶属于行政部门,是不享有裁量权的,所以,为了促使每一项事业顺利进行,国家或地方政府均会出台一部对应的法律,以对其进行规范与约束。不仅如此,还作出了明确且细致的程序规定,具体为:《土地收用法》第15条规定了申请用地人应履行召开事前说明会的义务,向利害关系人公开说明用地的目的;第23条赋予了利害相关人申请召开听证会的权利,相关行政厅须根据申请履行组织听证的义务。

由此可见,日本穷尽列举类型对公益征收这一问题提出了严格的立法要求,立法机构通过对公共利益详尽的列举,最大限度地抑制了行政机关的自主裁量权,意在保护被征收人的合法权益不受非法侵害。然而,这种穷尽列举类型的模式也存在一定的问题,即忽略了公共利益不断发展的本质以及立法不可超前等问题,这些因素必然会导致未来公共利益界定的僵化局面。

另一种为列举保留类型,类似于穷尽列举类型,不同的是在条款的结尾必然会附上兜底条款,作为补充。与穷尽列举类型相比,列举保留法具备明显的灵活性与规制性,便于行政部门运用。采用这种模式较为典型的有我国台湾地区。

该模式中,通过设置兜底条款或补充条件,使行政部门享有裁量权。相对而言,列举保留式具有较为明显的规制性、灵活性、可操作性及弹性,但这种类型也存在一定问题,即需要通过对原则性条款进行程序规制,防止之前的列举条款前功尽弃。

二、公共利益与国家利益、社会利益、共同利益

(一)公共利益与国家利益

在我国,国家利益与公共利益之间的界限较为模糊,导致实务界、学术界及公民往往将二者混淆使用。但从本质上看,两者的区别还是十分明显的。譬如,我国《刑法》第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的属于正当防卫,不负刑事责任。”那么国家利益是什么?其与公共利益的区别有哪些?

在《中国国家利益分析》这部著作中,作者阎学通将国家利益进行了划分,具体包括两个方面:第一,民族国家利益,在对其进行识别与鉴定时,大多以国际政治作为入手点;第二,全国性利益,与民族国家利益不同,在对其进行判别时,学者们基本上是以国内政治为切入点的。[19]在《国际政治概论》这部著作中,作者冯特君和宋新宁详细地说明了所谓的国家利益,是指能够促进大部分公民发展及生存的因素的集合。[20]

综上,笔者认为,对于国家利益的理解不应局限于国内居民的利益,还应该考虑其外部环境。即国家利益是国家为了满足自身生存安全和发展需要的利益,还应包括国际和国内两方面的要素,并且国家利益是以国家为明确利益载体的。

从本质及内涵等方面来看,公益与国家利益之间还是存在一定的区别,主要体现在主体定位的不同。以马克思主义为核心论点,国家利益必然是以国家为载体的,是阶级统治必不可少的有效手段,所以,在笔者看来,国家利益即是统治阶级的利益。在民主国家,国家利益则以公民为载体,因此国家利益亦可满足少数社会个体的需求,这一点与公共利益所具有的普遍性特征有很大区别。国家利益往往是以统治阶级利益及社会集体利益为表现形式的,这使得国家利益及公益两者间的界限愈发的模糊。此外,值得我们注意的问题是,无论是本质上,还是字面上,国家利益及公共利益都无法实现对等,且社会利益、公共利益及私人利益都必须要依附国家利益才能长久存在。

当然,这并不是说国家利益及公益之间始终是对立的状态,当处于特殊条件时,它们亦有紧密联系。其主要原因是:国家设立行政部门的主要目的是为了充分满足社会个体的公共需求。譬如说,在社会福利、教育、科技以及国防等多个方面,公共利益的表现形式均与国家利益别无二致。因此,很多学者提出了这样的看法:国家利益虽然涉及的范围较广,但其仍然位列公共利益的范围内。

(二)公共利益与社会利益

域外学界将社会利益进行了划分,具体为:一是法学社会学观点。该观点的代表人物为庞德,他认为,可将社会利益划分为以下几个方面:(1)交易安全、健康状态以及社会秩序等方面的保障;(2)与宗教、经济、家庭以及政治等多个领域相关的利益;(3)基本道德方面的利益;(4)社会个体或组织均具有保存、复制或合理利用资源的权益;(5)文化、经济、政治以及社会不断进步、发展等方面的利益;(6)给予社会个体获得经济、社会及政治利益的机会,从而充分满足其发展、生存所需。二是著名学者边沁提出的功利主义思想。他认为,从本质及内涵上看,社会利益是指在社会活动中,社会个体及组织获得利益的总和。上述两者观点最为本质的区别在于,边沁的观点认为社会利益由个人利益组成,但是在地位上并不存在高低。

在定义社会利益的概念这一问题上,国内的观点也各不相同。有一部分学者持这样的观点,即认为所谓的社会利益,涵盖了以下六方面内容:一是公共秩序的和平与安全;二是给予弱势群体合法权益更为全面的保护,诸如消费者、农民工等劳动者;三是合理利用、贮存社会机会及资源;四是促进社会及经济朝安全、健康、稳定以及效率化方向发展;五是对公共道德秩序的维护;六是对人类发展有益的事务,例如科教文卫等。[21]也有些学者认为,广义上的公共利益是国家利益和社会利益的上位概念,因此有一种表述是“社会公共利益”,这是公共利益在社会领域的体现,重点强调的是社会中的公共利益,侧重的是社会层面。

笔者认为,社会利益与国家利益的相同点也包含两层含义,即国际社会和国内社会两方面的维度,但其与国家利益的区别在于,社会利益没有明确的利益载体。社会利益包括社会发展、资源保护、道德保障、制度安全以及公共安全等多方面内容,是大部分公民追求共同价值、共同信仰以及共同梦想的客观体现。[22]

(三)公共利益与共同利益

由于共同利益及公共利益界限的模糊性,无论是司法界、学术界,还是普通公民,均难以分清、区别两者的概念内涵。然而实际上,公共利益包含共同利益,无论是概念还是本质,二者都不属于对等关系。

从字面上看,所谓的共同利益,即代表社会上一部分个体的利益,其所具有的规模是不等的,既可以是所有人,也可以是大部分人或几个人。其中,利益关系属性是决定共同利益私人属性或公共属性的关键性因素。例如,地方利益、部分利益均隶属于共同利益的范畴。但是,由于共同利益有时不具备公共利益的社会性质、层次性等,并且,公共利益是一种人为的工具性设定,因此两者之间不能在概念上简单地等同对待。[23]

三、公共利益界定的必要性

梳理现阶段关于公共利益界定的文献资料发现,学界主要持两种观点:一种认为,在对“公共利益”进行定义与分析时,不能从立法的角度进行,因为价值判断标准的差异,会促生很多不同的理解,所以,无法从立法的角度来定义公共利益的概念。[24]同时,部分学者认为过分注重公共利益的地位会直接影响政府的决策能力,并最终影响经济的发展。有些专家认为,我国的法律框架尚无法定义公共利益,虽然其也试图从公正、客观的角度对公共利益进行定义,然而结果却不尽如人意。[25]王利明教授认为公共利益是一个开放的且不断发展的概念,其内涵和外延方面都在不断地扩充,因其不可穷尽的特征导致了其在立法上难以详尽列举的情况。[26]总之,因公共利益所具有的流动性、概括性、抽象性以及主观性特征,无须从法律的角度对其进行定义,只需客观的解释便可。而另一种观点则认为应当对公共利益进行理论界定,而且应当进行法律界定,并提出了大量有关公共利益界定对司法实践的意义,如下表1-1-2。

表1-1-2 部分学者对于公共利益界定的意见

笔者认为,虽然公共利益的诸多特征使其很难被定义,但这并不能作为阻碍公共利益定义的主要原因。一方面,从司法框架、法律程序等方面来定义公共利益的概念,把握好其内涵及外延,如此一来,不仅远胜于对公共利益界定的无所作为,而且对日后公共利益的可操作性具有极大的意义。另一方面,公共利益界定的重要性也源于此,只有通过对公共利益进行界定,才能使公共利益具有操作性,有利于更好地保护公共利益。

特别是从我国目前的发展态势来看,随着经济总体水平的飞速发展,社会自身也进行了剧烈的转型,社会阶层分化情况加剧,具体表现为贫富差距不断扩大、社会矛盾加剧等。协调各方的利益冲突,保护合法的利益诉求,就成了目前社会治理中一项重要的工作,而正确定义公共利益是解决利益冲突的关键性因素之一。

四、公共利益界定的难点

总体而言,目前国内学术界对于公共利益的界定研究还存在许多难点,主要集中在公共利益的理论难点、实体立法、程序难点上。

(一)理论难点

(1)公共利益的定义。公共利益作为平衡国家与公民个人权利之间的重要依据,在限制政府机关行为及保障政府机关行为合法性方面起着至关重要的作用,所以,公共利益的界定原则、规律及程序,势必要以国家宪法为主要依据。但如同之前所论述的,公共利益因其内容的丰富性等原因,使得给其下一个具有严谨性、合理性和严肃性的定义,是十分困难的。

(2)公共利益的特征。与其他方面相比,对公共利益的内涵及特征的研究与探讨,显然具有更高的价值意义。这是因为,在界定公共利益的程序鲜有突破进展时,可以将公共利益的特征作为识别与判断标准,这对于公共利益的实践工作有着重要的意义。

(二)立法难点

(1)公共利益的主体要素。首先,从立法的角度来界定公共利益,势必会牵涉立法权及主体等相关问题。但在现实生活中,公共利益的界定却是由行政机关来具体操作,这与《宪法》含义不符。此外,由于政府将公共利益的制定权与执行权高度集中,现实生活中,立法机关对政府的规制力极为有限。因此,应解决此类问题:公共利益的统一性概念为何?是多元制还是一元制?在着力解决上述问题时,还应该注意公共利益的界定主体、代表主体以及提供者之间所产生的矛盾或现实性的问题。[27]

(2)公共利益的界定原则。公共利益的界定工作,应根据何种基本规范进行,这也是目前在理论界和实务界讨论最为激烈的问题。

(3)公共利益的衡量标准。通过一个固化的标准体系以及固定程序对不同领域的公共利益进行制约与规范明显是不科学的,因此,需要采取适宜的手段界定公共利益,然而其前提条件便是建立统一的、秩序化的判断标准,如此一来,方能满足实际操作需求。

(4)公共利益外延。从本质上看,公共利益的内容及覆盖范围,不仅是法律上的客观体现,同时也是立法界定方式的集中反映。应在其前提下,对不同领域、层次的公共利益进行客观、合理且符合实际情况的规定。

(5)公共利益立法模式。前已述及,公共利益自身具有的复杂性使得公共利益的立法模式出现多样化。但目前为止,并没有某种立法模式是十分完备的,每种立法模式都有自身的缺陷。

(三)程序难点[28]

(1)公共利益的立法程序规则。一般情况下,认定程序涵盖下述两方面内容:一是如何争取同意和支持;二是谁能代表公共利益。因此,有必要深入研究公共利益的立法程序规则,通过合理合法的组织和程序进行立法。

(2)公共利益的行政执法程序。主要包括三方面内容:利益博弈机制、利益表达机制以及纠纷解决机制。

(3)公共利益的司法救济制度。对公共利益的规范与制约,不管是采用何种方式,争议与矛盾都必然会发生,在这种情况下,应利用司法审判程序,对其进行判定与裁决。这是防止行政机关以“公共利益”的名义滥用公权力的需要,也是权力监督与制衡的需要。

五、公共利益的识别标准

公共利益在环境保护、城市规划、消费者权益保护等多个领域都呈现出不同的样态,不同地区、不同文化以及不同的价值观,对公共利益的理解及判断标准也不同。

有些学者认为,不适宜采用实体性的方式来界定环境公共利益,应基于实际情况,运用程序性的方法(包括专家咨询程序、听证程序、诉讼程序),进行个案审查;这不仅是为了防止行政权力的滥用,还能凭借主体多元化这一特性,来增强公民参与各类社会活动的主动性。[29]在保护消费者合法权益这一问题上,有些学者发表了自己的看法,虽然个人利益的叠加并不等同于公共利益,然而,若发生事故损害了公共利益,则代表多个社会个体的合法权益及利益遭受了侵占或损害,尤其是对于消费者来说。在众所周知的“三鹿奶粉”事件中,损害的是公共利益,但受到影响的却是大部分社会个体。鉴于此,有学者认为,在消费者权益保护领域,公共利益应包括程度要件、结果要件、客体要件以及主体要件等方面的内容,只有具备了这些因素,才具备提起消费公益诉讼的资格。[30]还有一些学者认为,在城市规划领域,公共利益具有明显的层次性及范围性特征,是小部分人利益最小化及大部分人利益最大化的客观反映;同时,在该领域中的公共利益还具有短期以及长期的区别,具有非盈利的特性。[31]

由于公共利益在每个领域都会有所体现,如若对每个领域中的公共利益的识别标准进行研究,明显不符合实际。那么就应该通过对多个领域中的公共利益的共性进行研究,得出一般性的结论。目前国内学术界,较为主流的识别标准有:

(一)概念分析法

这主要是以较为抽象的表述对公共利益作一个概念上的界定。但这种方法常常会面临两方面的难题:其一,“利益”内容的无限性与丰富性;其二,“公共”判断与识别的不合理性及模糊性。再加上主观上认识能力不足以及语言的局限性,使得以概念分析的方法对公共利益制定识别标准存在一些弊端。

(二)特征分析法

很多学者通过分析公共利益的表现,来探究它所具有的特征,并将其作为定义公共利益的主要依据。具体包括下述几个方面:

(1)受益主体的公共性。上文中我们曾提到过,公共利益是在同一地区内一部分社会个体共同享有的利益,这同时也是公共利益最为显著的特征。鉴于此,我们不难看出,公共利益并非是独指某个集团或组织的利益,而是所有人均可享有的利益。笔者认为,对于公共性的直接判断,人数说、地理说等方式都存在弊端,所以,在介绍公共利益的本质及公共性特征时,只能通过甄别其开放性、非排他性方可确定。

(2)公共利益内容的发展性。因为历史文化、民族特色以及价值观等多方面的影响,不同区域对公共利益的理解也是不同的。比如新中国成立初期我国经济水平较低,经济建设是国家的中心任务,粗放生产、浪费资源、污染环境;但随着经济发展,人民生活水平不断提高,国家越来越重视保障人权,保护资源环境,所以保障人权和保护资源环境是公共利益现阶段和未来将要考虑的首要因素。

(3)公共利益内容的相对性[32]。公共利益会随着人们的视野、所处的地点以及年龄等因素的变化而在认识上有所不同,在某些领域被我们称为公共利益的,放在不同的区域,可能会有不同看法。在历史上被人类视为公共利益的,放在现在,可能与我们判定的公共利益并不相同。此外,公共利益内容还具有层级性,即两个不同层级的部门或组织发生矛盾时,优势往往掌握在较高层级的部门手中。例如,国家主权、国防安全高于地方基础设施建设;可以参考人权的价值位阶进行价值衡量,如生命权高于身体健康权,而身体健康权又高于财产权等。

(4)直接具体性。公共利益必须是具体的、直接的公共利益,而不是一个抽象的概念或框框,这也就意味着公共利益的认定不能是间接与公共利益相关,比如不能借促进经济增长、增加就业、保障民生等公益名目,实际上进行商业开发,间接地增加就业。如果与公共利益相关,必须具体说明论证,或者提供证据证明,不能笼统概括地说为了促进经济增长、保护环境等目的。

(5)补偿性。所谓补偿性,一般是指倘若公共利益侵占或剥夺了公民的合法权益或私有利益,国家或地方政府必须要给予其足额且及时的补偿。遵循事先补偿、足额补偿原则,以使公民权利遭到的损害最小。

还有一部分学者持有这样的观点:公共利益具有明显的节制性、抽象性、补偿性特征。当然,这一观点也有学者不认同,这是因为了解和分析问题的角度不同,因而结论是不同的。但是公共利益基本的、主要的特征还是可以达成共识,这也有利于识别实务中出现的情况是否属于公共利益。因此,务必要把握好公共利益的特征,只有这样,才能对其进行更加明确、精准的定义。

(三)需求溢出理论

我国著名学者刘太刚对“公共利益”进行了深入性的分析与探讨,他从溢出理论为入手点,提出了这样的看法:从法律程序上看,在对公共利益进行分析与识别时,应以利益冲突及价值比较作为明确的指标。[33]

1.利益冲突标准

所谓的利益冲突标准,究其实质,是无法保全发生矛盾的利益双方。简单来说,当处于某种特殊的环境或条件下时,两方的利益并不稳定,甚至呈对峙状态,只能通过牺牲一方的利益,去实现另一方所追寻的价值目标。对于这一情况,我们可作出如下判断:当两方的利益引发纠纷时,才能凸显出公共利益所具有的隐性特征。但是,通过翻阅已有的资料,笔者认为这一观点是不可取的,因为公益及私益亦有稳定、统一之时。

2.法律途径标准

法律途径标准,通常是指我国宪法当中为解决利益冲突而设定的法律渠道。简单来说,一旦发生利益矛盾,只有利用宪法才能解决的,才具备公共利益的特性。倘若可采用其他方式解决,那么也就不具备法律意义了。

3.价值比较标准

无论是法律途径标准,还是利益冲突标准,都只说明了利益取舍的必要性和特殊性,却并未阐述应采用何种方式对其进行约束与规范。既然价值冲突作为其中一项标准是无可避免的,那么就必须在利益冲突的两者之间进行取舍。简单来说,就是通过牺牲其中一方的利益,来满足他人的愿望或需求。鉴于此,必须要衡量双方所具有的价值,只有这样,才能确定舍弃或牺牲哪方利益,从而保全另一方的利益。