第一章　德先生与赛先生——美国宪法中的意志与理性

美国宪法是什么？在美国制宪时期，对这一问题有两种截然不同的思考。第一种观念强调美国宪法赛先生的一面，将美国宪法视为一种人类科学理性的产物。这种观念认为，美国宪法是对某种自然法或高级法的摹本，宪法权威来源于宪法对某种永恒的正义法律的宣布和复制。

与第一种观念相对，第二种观念则强调美国宪法德先生的一面，这种观念将美国宪法视为人民民主意志的体现，认为美国宪法的权威源于人民主权，是人民的民主意志而非宪法的内容造就了宪法的权威。

在一定程度上，这两种观念支配了后来的整个美国宪法学界。在这一章中，我将通过对比与分析这两种观念来把握美国宪法，从而思考美国宪法的本质。通过分析，我们将发现这两种观念都不能完全确切地把握美国宪法的本质。美国宪法的理论基础既不同于传统自然法理论中的法律发现理论，也不同于卢梭式的人民主权理论。美国宪法一方面是建立在自然权利基础之上的人为宪法，是德先生理论指引之下的人民民主意志的表达。但另一方面，美国宪法也是赛先生的产物，宪法中的人民民主意志必须接受理性的过滤和引导。

一、赛先生：作为理性指引下高级法摹本的美国宪法

将美国宪法视为人类理性或赛先生指引下的高级法摹本，其代表人物是美国宪法史学家爱德华·考文。在《美国宪法的“高级法”背景》一书中，考文详细地阐述了高级法观念在历史上的演变以及它对美国宪政的意义。

考文首先驳斥了将美国宪法的合法性和至上性完全归结于人民主权或德先生的看法，他认为，这种观念包含两个层面，第一是表现了一种实证主义的法律观，即法律仅仅是“人类立法者特定命令的一般表述，是一系列体现人类意志的法令”，第二是表明了作为命令的法律可以追溯到最高源泉的“人民”，人类的意志可以由“人民”来体现。考文认为，这种观念其实只是很晚才产生的，在这种观念之前，“赋予宪法以至上性并不是由其推定的渊源，而是由于其假定的内容，即它所体现的一种实质性的、永恒不变的正义”[4]。和实证法对于法律的理解相反，这些正义的原则“并不是由人制定的”，它们“存在于意志之外，但与理性本身却互相浸透融通”。用考文的话来说，它们自身具有如此的优越性，以至于“如果说它们不是先于神而存在的话，那么它们仍然表达了神的本性并以此来约束和控制神”。

相比起这些永恒的原则，人法“除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，只不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为”。在考文看来，美国正是具备这种特征的最典型体现，他引用了美国宪法第九修正案所规定的“宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利”作为证据，证明宪法所列举的权利“并非基于宪法的认可”，相反，“如果美国宪法想追求完美的话，对这些权利的认可是必不可少的”。[5]

在考文的叙述中，多种思想背景构成了美国宪法作为一种高级法的思想渊源。首先是从古希腊时期一直到中世纪时期的自然法观念，无论是古希腊罗马时期的安提戈涅、亚里士多德、斯多葛学派、西塞罗，还是中世纪的自然法，这些理论都将最高权威置于自然法的理念之下，“都最充分地展示了一切权力在本质上都是有条件的这一观念”[6]。其次，英国的古代宪法和普通法观念也为高级法提供了另一种思想来源。特别是柯克的理论，这种理论提出了一种既约束议会、也约束国王的基本法学说，并且为美国宪法提供了法律之下议会至上的思想。[7]最后，以洛克为代表的自然法观念以一种普适性的语言重新表述了一种高级法思想，这种高级法思想“给立法权施加限制，更看重保护个人权利”[8]。这几种思想渊源极大地影响了美国建国一代的思想，构成了美国宪法的高级法背景。

然而，考文似乎对美国宪法在制定之后的性质语焉不详。在关于高级法叙述的最后部分，他认为，美国宪法的合法性最终转移到了人民主权之上：“在美国的成文宪法中，高级法最终获得了这样一种形式，这种形式可以给它提供一种全新的有效性，即源于主权人民的制定法规的有效性。”[9]我们可以看到，这段叙述中存在着一种明显的张力，一方面，美国宪法仍然被视为一种高级法，但另一方面，这种高级法的效力又被认为最终来源于人民主权。考文并没有进一步阐释，在新的时代，宪法的有效性到底是因为人民主权意志，还是因为“宪法表达了更高级的法，它实际上是不完美的人最为完美地复制了布莱克斯通所说的‘区分善恶的、永恒不变的法’”[10]。

和考文关于高级法的叙述类似，斯坦福大学法学院的资深法学教授托马斯·格雷也认为，美国宪法的制定具有深厚的高级法背景。在1975年发表的《我们拥有非成文宪法吗？》一文中，格雷认为，“在制宪的那一代人中间，大家都普遍认同和深切地认可保护‘自然权利’的‘高级法’的概念，以及这种概念优先于普通的实证法是一种政治责任。美国宪政的一个基本要素就是将自然权利的某些原则化约为成文形式以及成文法。”[11]但在这种类似于高级法的超验原则被转化为美国宪法的同时，这种转化也不可能涵盖所有的超验原则。因此，在最初形成美国宪法的时候，人们普遍认为，存在着某些不成文但仍然具有约束力的高级法原则。宪法第九修正案就是联邦宪法中这种观念的反映。[12]同时，人们也普遍认为，法院除了有权力执行和普通法冲突的成文宪法之外，也应当执行非成文的自然权利。马歇尔法院、州法院以及许多宪法注释者的著作都表明了这一点。直到南北战争之前，这种基于自然权利的宪法判决还一直为联邦法院和州法院所采用。[13]

在几年后的一篇文章中，格雷详细地描述了美国革命时期的根本法思想。格雷首先阐述了英国的根本法传统对美国根本法观念的影响。在17世纪，英国的根本法传统具有支配性的地位，首先，法律被认为具有至高无上性，任何一个政府机构都没有权力声称自己拥有完全的主权，都必须站在法律之下。[14]其次，在17世纪的英国，人们普遍认为，“古老的就是理性的，理性的就是古老的”，理性与习惯天衣无缝地联结在了一起，被结合成一种互不冲突的根本法。[15]最后，以柯克为代表的法律人为司法审查提供了一种理论基础，这种司法审查的理论强调一种更具权威的自然法或高级法，议会并不具备独立宣布这种自然法或高级法的权力。[16]格雷认为，在18世纪，由于经历了1688年的光荣革命和议会权力的扩张，这种体现英国根本法思想的观念受到了一定的冲击，议会至上的观念开始逐渐浮现，但是，这种英国根本法的思想并没有被抛弃，它在英国还具有很强的影响力。[17]在考察了英国的根本法传统之后，格雷还继续考察了启蒙时期法律和政治哲学对根本法思想的影响，他认为，启蒙时期普芬道夫（Pufendorf）、柏拉马奎（Burlama-qui）、瓦特尔（Vattel）、拉瑟福德（Rutherforth）等人的自然法思想主张“自然法具有法律的约束力，他们坚持，立法权力不能合法地违反道德与政治的首要原则”，因此，从这个意义上说，“他们重新恢复了传统根本法理论中的自然法因素”。[18]

在格雷的叙述中，洛克与杰斐逊在美国革命中的地位被放在了一个较低的位置。洛克虽然将传统的普通法权利提升到了生命、自由和财产这样一些普世性的权利，但是，洛克的理论并没有提供一种可以约束立法权至上的法律观，而只是提供了一种约束立法至上的道德和伦理观。[19]同样，杰斐逊和潘恩的自然法观念和激进民主主义也和传统的根本法观念有所不同，这种自然法观念否认了经过严格训练的法官更能发现根本法的可能。格雷认为，在革命一代的美国人中间，这种超越法律和平等主义的思想并非主流。在18世纪60年代和70年代之间“从保守主义者约翰·迪金森（John Dickinson）到激进主义者塞缪尔·亚当斯（Samual Adams），辉格党人所宣扬的都是一种源自英国根本法传统的‘革命法律主义’的观念。在这种观念下，根本法防止立法机关侵犯法律权利——主要是普通法财产权利、诉诸传统制度安排和法律程序的权利。而这些权利是为先例所修改，为特别的法律的‘人为理性’所认可的社会进化的产物”。[20]

和考文与格雷对美国宪法的看法相近，苏珊娜·雪莉（Suzanna Sherry）也将美国宪法看做高级法的摹本。在1987年发表于《芝加哥大学法律评论》的《国父们的非成文宪法》一文中，雪莉详细地阐述了美国建国一代是如何看待美国宪法的。雪莉认为，在美国革命和1787年制宪会议之前，美国的建国者们仍然把成文宪法看成是根本法或高级法的一部分，而要成为根本法，并不需要人民的制定或认可。但与格雷相对轻视洛克的影响力不同，雪莉认为洛克的基本权利的理念和柯克的根本法原则是“一个硬币的两面：两者都是建立在不成文的自然法基础上的”。这两者的不同之处是“共和社群主义和个人自由主义的区别，前者强调群体成员之间的关系，而后者强调政治体中个体成员的权利”，而早期的美国人将这两者调和起来。[21]为了验证这种将成文宪法看成高级法或根本法一部分的观念，雪莉考察了1787年之前的一些案件，发现在这些案件中，法官往往同时诉诸自然法、自然权利以及州宪法，将它们作为共同的判决根据。[22]

雪莉认为，到1787年为止，美国的建国者还把宪法看做是高级法的一种，看做是某些真理和原则的宣布，而且，正是因为宪法的性质被认为是对不可怀疑的真理和超越时间的习惯的宣布，它的根本性并不源自人民的批准。但在1787年的制宪会议上，出现了转折性的一幕，制宪会议的代表开始将宪法视为制定法的一种，他们开始构思和表述两个关键性的概念“以自己为参照的可执行性（self-referential enforceability）和超立法机构的起源（extra-legislative origin）”。所谓以自己为参照的可执行性，指的是“宪法宣布自身为根本法，表明实证的制定而不是内在的性质使得一部成文宪法成为根本法”；所谓超立法机构的起源，指的是“立法机构不具备制定根本法的权力”。雪莉认为，这两种观念使得美国建国者的宪法观开始区别于英国版本的宪法观，在英国版本的宪法观念中，宪法被认为天生就是根本的（inherently fundamental），而且是逐渐地从自然法和不可挑战的立法行为中得来的。[23]

雪莉进一步指出，尽管建国者们在1787年的制宪会议中形成了成文宪法源于人民主权的概念，但建国者们并没有放弃早先的根本法的概念。宪法的设计者们仍然认为，即使存在一部成文宪法，人们也依然可以诉诸自然法。一个相关的例证是，所有制宪会议的代表都明确或隐含地认为，一部追溯既往的法律是违反自然法的，大多数代表认为，在成文宪法中不需要包含这样一个基本的自然法原则。[24]制宪会议的代表们并不试图把所有的根本法都体现在成文法中，相反，他们依赖于不成文的自然权利去补充已经制定的宪法。

类似于考文、格雷和雪莉这样的学者还有很多。[25]综合他们的观点，可以发现他们虽然在具体问题上存在着很多分歧，在术语表达上存在很多的差异，但在本质上都把宪法视为科学理性——赛先生——的产物。在他们对美国建国时期的历史考察中，美国宪法不是被看做一种纯粹的至高无上的实证法，而是被看成是某种自然法、根本法或高级法的摹本。这种宪法虽然有可能因为人民主权的观念而具有了实证法的特征，但这都不妨碍在美国成文宪法之外，还存在着某种更高级形态的法。

二、德先生：作为人民民主意志与实证法的美国宪法

将美国宪法视为赛先生指引下的对高级法的摹本，这就意味着宪法的权威和优越性来自于其内容的科学与理性。相反，将美国宪法视为德先生的产物，其权威则源于现代社会中人民民主意志或人民主权意志的表达。

在《联邦论》中，我们可以看到这种对人民民主意志的阐述，在普布里乌斯对于共和制度的新定义中，共和国被认为是一种权力直接或间接源于人民的政体，在这种政体中，“政府的所有权力，都直接或间接地来自人民大众”。[26]同样，“起草宪法的权利，正是来自人民”，政府的各个部门从宪法那里获得授权。[27]宪法开头中“我们人民”（We the people）似乎更明确无误地证明了这一点，是“我们合众国人民”“制定”（ordain and establish）了本法，而不是宣布或效仿了某种自然法或高级法。

将美国宪法视为一种人民主权的产物，这是绝大多数美国宪法学者所持有的观点。例如，斯坦福大学法学院的拉里·克雷默（Larry Kramer）就提出，美国的宪政主义本质上就是一种“人民宪政主义”，人民自己构成了宪政和司法审查的来源。

为了论述这种人民宪政主义，克雷默首先回顾了革命前的习惯宪法。在一般的论述中，发源于英国的习惯宪法的合法性在于其古老的历史，英国人和美洲殖民地人民对于宪法权利和英国人权利的声明往往会诉诸古代宪法。[28]然而，在克雷默看来，其实这种习惯宪法已经蕴含了相当的人民宪政主义的内涵，因为“习惯宪法之所以能够运作起来，是因为人民对它的信仰”，“人民认同它的前提，并愿意践行它所赋予他们的角色”。[29]

美国独立革命使得人民宪政主义的性质得到了进一步的加强，由于需要明确地禁止英国王室之下所有的成文宪章和法令，并且填补因为和英国王室断绝关系之后的真空，殖民地人民开始采用成文宪法的形式予以固定，开始在各邦起草成文宪法。虽然在这种过程中，人们还会不时诉诸某种自然法或习惯法的观念，但是，成文宪法让人民日益感受到自身的能量和创造力。美国人不再如同殖民地时代的辉格党人那样，希望重新找回某种完善的古老体制，而是“殷切地向前看，望向未来，而不是回首过往——他们相信自己的调整、适应与改良的能力”，他们相信，他们有能力“设计出自己的宪法和政府，掌控他们自己的命运”。在这种新的宪政理念和人民主权观念的支配之下，美国人将习惯宪法“第一次变成了所谓的人民宪法”。[30]

克雷默的人民宪政主义是激进的，因为它主张人民不仅仅是制定宪法的主体，也是解释宪法的主体，宪法的解释权应该由人民而不是由法院来独享。相比之下，其他一些同样视宪法为人民主权创造的学者则没有这么激进。例如，在阿克曼的二元宪法理论中，阿克曼虽然主张人民是宪法的唯一来源，但是，阿克曼同时认为，只有在超越日常政治的宪法时刻，作为个体的私人才会积极地参与宪法政治，而人民也只有在此时此刻才能作为适格的宪法制定主体。相反，在日常政治中，由于作为私人的公民主要关注自身利益，关心经济、家庭远甚于关心公共政治，因此他们无法在这种日常政治中形成共同的意志，成为公共意义上的人民。在阿克曼的理论中，美国人民在建国时期、内战后的重建时期以及新政时期这三次重要的历史时刻形成了真正的宪法时刻，而这些时刻所作出的决定则成为比其他时刻制定的普通法更为高级的法律。与克雷默不同的是，阿克曼的二元宪法理论强调，在普通政治中，法院可以作为制宪时刻人民意志的代言人，保留制宪时刻人民制定的高级法。[31]

事实上，最能表明人民主权观念的宪法理论是围绕着所谓的反多数难题（counter-majoritarian difficulty）而展开的争论。20世纪60年代，耶鲁大学法学院教授毕克尔在《最不危险的分支》[32]一书中提出，对于司法审查，“困难之根本在于司法审查是我们制度内的一股反多数的力量。回避这一无可回避之现实可以有多种方式。马歇尔本人则追随着汉密尔顿，汉密尔顿在《联邦论》第78篇拒绝认为司法审查意味着司法权高于立法权……‘它仅设定人民的权力同时高于两者；如果在立法中所宣布的立法机关意志不符合在宪法中所宣布的人民意志时，法官应该听命于后者而非前者。’但是，如此运用的‘人民’一词是一种抽象之存在。它并不必然是无意义的或者破坏性的，但却每每充斥着情绪同时无实体之存在——这一抽象理念掩盖了一个现实，即当最高法院宣布立法法案或民选执法者的行为违宪时，它反对的是此时此地的真实人民之代表的意志。”[33]在这段关于反多数难题的经典表述中，毕克尔为随后半个世纪的宪法争论设定了一个无法回避的议题。

笔者无意在这里展开对这些学术争论的详细阐述，因为就本章所关心的问题而言，这些相互之间水火不容的争议其实都有一个完全相同的理论预设：宪法的合法性和正当性来源于人民主权和人民的意志。各方的争议只不过在于，什么是“人民”，什么时候才是真正的“人民主权”的实践和“人民意志”的表达。正如埃德蒙德·摩根（Edmund Morgan）所指出的，人民主权是一个被发明的概念，正如对国王的信念一样，人民主权的信念也是被发明出来的，这种信念的政治世界可能塑造真实的现实世界，但并不一定和现实世界完全融合。[34]如果立法机关是人民主权的完美体现，人民总是能够通过代议制和立法机关来表达自己的意志，那么法院通过司法审查而宣布立法机关违宪就与人民主权的原则相抵触。相反，如果人民主权只能通过建国时刻的宪法制定得到完美表现，或者如同阿克曼那样，认为只能在制宪时刻才能制定真正的高级宪法，那么立法机关就不能宣称自己是实现人民主权的完美载体，法院至少在理论上可能比立法机关更适合作为人民意志的代言人，因为法官可能比人民能够更准确地理解通过宪法文本而承载的人民意志。同样，如果人民内部会通过大多数对少数人的排斥或通过大多数人的暴政而妨碍人民对于政治过程的参与，妨碍人民主权的实现，那么法院和法官也可能通过强化民主过程而实现人民主权的真正实现。[35]

三、赛先生或德先生？理性或意志？

美国宪法本质上是赛先生还是德先生？是高级法的摹本，还是人民主权意志的体现？我们看到，这不仅仅是理论上的分歧，而且隐含了更为根本的思维差异。

在视美国宪法为高级法摹本的观念中，美国宪法的权威被认为来源于其内容，因为人类通过自己的理性而最大限度地模仿了完美的高级法，因此宪法也拥有不同于其他一般法律的权威。在这种观念中，美国宪法首先被视为一种体现了尽可能完美并包含了人类理性的法，它是对某种超越时空的真理的发现和宣布，而不是通过某种人为意志而制定的。人们可能会对自然法或高级法的内容产生分歧，对于认识它们的最佳途径也会有不同的意见，但是，这些分歧和争论都不会妨碍他们将美国宪法视为高级法的摹本。

当然，这并不是说宪法就不能以成文法的形式存在，而是说，即便是成文法，也只是对高级法的模仿。而且，人们并不能一目了然地发现和宣布这种高级法，高级法必须通过人们的理性和不懈的努力才能被某些人所发现。例如，在古典的自然法理论中，自然法的渊源被认为源自于和习俗相对的自然，只有经过长期的哲学实践才能够最为完美地阐释这种自然法。而在中世纪的神学自然法体系中，人类也只有通过虔诚地接近上帝，才能够理解和参与上帝所设定的高级法。

普通法的法律观则是另一种更为特殊的思想体系。在这种体系中，法律的渊源或者说作者被认为是历史中的那些集体智慧，在这些智慧中凝聚了历代王国的全体民众的集体智慧和经验，而且这些智慧和经验又经过了普通法法律家们的整合和加工。[36]对于这种将历史和理性极为巧妙地融为一体的普通法，也只有普通法的法律家们才能够发现这种法律，因为他们具有长期的训练和对普通法“技艺理性”的掌握。正是基于这种技艺理性的理由，柯克拒绝了詹姆斯一世要求审判案件的要求：“确实，上帝赋予了陛下丰富的知识和非凡的天资，但陛下没有研究过英国的法律。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的案件并不是依据自然理性来判决的，而是依据技艺理性和法律来判断的。法律是一门艺术，只有经过长期的研究和实践，才能了解它。”[37]而在美国革命独立前，奥提斯则几乎原封不动地将这种普通法理性的辩护应用在了协助令状案中，在该案中，奥提斯认为，一般性令状违背了法律的根本原则，也没有得到先例的支持，因而是无效的，同样，议会的法案因为违反了普通法的理性，也是无效的。[38]

与视美国宪法为自然法或高级法摹本相对的是，在视美国宪法为人民主权意志的观念中，美国宪法的权威被视为来源于人民的意志，宪法具有权威并非因为其内容正确和完美，而是因为它是人民民主意志的表达，是人民主权的体现。在这种观念中，人们可能因何时何地以何种方式体现人民意志而产生分歧，但一旦人民意志得到最好的表达，不论其内容是否正确，其权威性也依然存在。极端一些说，则几乎可以套用霍姆斯的那句名言：如果人民主张美国宪法应该让人民下地狱，那也不妨碍宪法的权威。[39]在这种观念中，政治被视为美国宪法的首要特征，宪法的权威来源于人民的意志，而不是来源于对某种超验正义的追寻。

按照这样一种人民主权的宪法观，解决宪法中的种种问题，需要辨别或实现一种“真正的”人民主权，对于宪法问题思考的出发点也必须建立在一种政治而非法律的观念上。即使某些流派，例如原旨主义者或文本主义者主张宪法的解释应当回归到宪法文本或国父们的理解，看上去他们似乎要完全回避对政治问题的判断，但这种观念背后却多少隐含着这样一种政治判断，那就是建国一代的人民更好地实践了人民主权。[40]而对于其他学者——例如主张大众宪法的图什奈特（Mark Tushnet）[41]，主张实现“真民主”的昂格尔（Robert Unger）——来说[42]，则更是要打破最高法院对于宪法问题解释的垄断权，只有这样，才能将人民的话语权从法律精英那里夺回，实现真正的人民主权。还有的学者——例如以宪法的经济解释而闻名的查尔斯·比尔德（Charles Beard），以及得克萨斯大学法学院现任教授列文森（Sandy Levinson）——认为，美国宪法是极其不民主的，美国宪法并没有体现真正的人民意志。[43]毋庸置疑，这个命题的反面就是，宪法应当体现真正的人民意志。

四、自然权利下的人为宪法：高级法摹本理论的谬误

在视美国宪法为赛先生指引下的高级法摹本的理论中，我们看到，尽管不同学者对于美国宪法的“高级法”背景有着不同的理解，但他们大多同时叙述和整合了各种高级法和自然法的传统：古典自然法传统，基督教神学体系下的自然法传统，以柯克为代表的融合自然法、历史与普通法的传统，以及以霍布斯和洛克为代表的自然法和自然权利学说……这样，美国建国和立宪的传统就被接续到了西方的“伟大传统”，正如罗西特为考文的著作所写的导言所言：“我们的政治传统和宪法不过是两千多年以来一直茁壮成长、而且依然充满活力的枝干上迟迟盛开的花朵。”[44]

然而，必须指出的是，这种将所有自然法混为一谈的做法实际上忽视了近代自然法和自然权利的大转型。对于这一巨大转变，施特劳斯曾经指出两个相似名称的自然法背后的巨大不同。在古典自然法体系中，自然（physis）是某种相对于习俗或人为的东西。无论是古希腊罗马时期，基督教下的自然法，抑或是普通法理论，都认为存在一个更为高级的正当秩序。如同柯克所说：“自然法是上帝在创造人类的时候为保全和引导人类而注入人类心中的，这就是道德法（Lex aeterna），也可以叫做自然法。上帝用手指在人类的心灵上写下了这种法律，在摩西第一个公布或写下这种法律之前，上帝的子民们长期由这种法律统治。”[45]

在考文和格雷的叙述中，柯克的这种自然法理论被认为和霍布斯及洛克的自然权利思想具有一致性，但是，如同一位学者所指出的，霍布斯和洛克所阐释的自然权利原理和自然法并非格雷所理解的“高级法”传统。柯克在加尔文案件中理解的“具有神圣起源，永恒不变”的自然法源于斯多葛学派和阿奎那。而霍布斯和洛克等人的新自然法则仅仅是用来寻求和平和保存自身的。[46]

在这种现代自然法中，自然并不再指涉某种永恒的客观存在和正当性，自然法也不再是对那种永恒真理的发现和模仿。相反，在新的自然法和自然权利体系中，人成为真正的主角。在新自然法下，以往人与自然的关系被完全颠倒了，用后来康德的话说，就是在现代自然权利体系下，“人为自然立法，而不是自然为人立法”。[47]

在这种“人为自然立法”的自然权利理论中，自然法就不再是对某种高级法的模仿，而仅仅是一些使得人们发现自然权利和保护自然权利的规则，或者说“仅仅是一些指示（prescription）或引导（directions），告诉人们如何逃离自然状态，或者说逃离自然所让他们所处的状态”。[48]如同洛克在《政府论》下篇所说，在自然状态中，“一切权力和管辖权都是相互的，没有一个人享有多于别人的权力。极为明显，同种和同等的人们既毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制关系，除非他们全体的主宰以某种方式昭示他的意志，将一人置于另一人之上，并以明确的委任赋予他以不容怀疑的统辖权和主权”。[49]自然法最核心的教义和内容就在于“教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产”。[50]或者，如同杰斐逊在《独立宣言》中所称的：“我们认为以下真理是自明的，人人生而平等，他们被他们的造物主赋予了某些不可剥夺的权利，其中包括生命、自由和追求幸福的权利。”

如果说每个人是生而平等并拥有不可剥夺的自然权利，自然法仅仅是引导人们发现这种自然权利和寻求以更好的方式保护这种自然权利，那么，建立在这种理论基础之上的宪法必定是一种人为的创造，使得基于每个人的同意而建立的政治社会可以更好地保护人们的自然权利。宪法本身不是对某种更为高级的法的表达和模仿，并非“不完美的人最为完美地复制了布莱克斯通所尊为‘区分善恶的、永恒不变的法’”。[51]相反，既然自然是贫瘠的，既然人的创造力能够创造出远胜于自然的财富，那么在政治社会中，人类也能够通过自身的创造力来设计一种能够更好地保护人们自然权利的政治社会以及政治宪法。

美国宪法的制定者们无疑是这样看待自身所创造的宪法的。在为新宪法而辩护的《联邦论》中，普布里乌斯在一开始就陈述了新宪法的人为特征：“人类社会是否真能通过反思（reflection）和选择（choice）建立良好的政府？还是命中注定要依赖机遇（accident）和强力（force）建立政治制度？人们反复指出，这个重大问题看来是要留给这个国家的人民，要他们采取行动，树立榜样。如果真的如此，我们当前所处的危机时刻就正是恰当地解决这个问题的时候，从此看来，倘若我们选错了要扮演的角色，理应视为人类普遍的不幸。”[52]反思和选择，这意味着新宪法必定是通过人类的理智和意愿而制定的，新宪法并非一种对永恒自然法的模仿和复制，在模仿和复制的模式下，不存在选择的可能。

新的宪法是人为设计和制定的，同时这种宪法的权力也最终来源于人民。在新的自然权利体系下，除非获取被统治者的同意，任何人都无权宣称他能够合法地统治他人，即使它在智慧、美德、身世、传统或财产上拥有无可比拟的优越性。在《联邦论》中，我们看到了普布里乌斯继承了《独立宣言》中所阐述的这种政治合法性的原则，一再地强调了联邦宪法的这种特征：“必须把我们全国政府的基础，扎得更深，不仅仅得到各邦议会的授权。美利坚帝国的政府结构，应该植根于人民同意这土壤基础。全国政府的权力，应该直接发源于所有合法权威的清纯之泉。”[53]在普布里乌斯看来，“人民是权力的唯一合法基础，起草宪法的权力，正是来自人民，而政府的各个部门，则从宪法获得授权”。[54]联邦宪法的确是一种人为的创造，但人为的创造并不意味着这种创造可以恣意妄为，相反，这种创造必须尊重人类无法创造的某些法则。正如建筑师的设计无法不考虑地球引力一样，宪法的制定者们也无法跳出自然权利的体系，宪法的合法性依赖于对于人民自然权利的保障。

五、赛先生引导下的德先生：意志与实证法理论的欠缺

如果说高级法摹本理论混淆了古典自然法与现代自然权利，从而误解了美国宪法的性质。那么作为民主意志与实证法的美国宪法是否更为符合美国宪法的本质？毕竟，在宪法序言中，宪法明确表达了联邦宪法的制定主体是“我们合众国人民”（尽管起草者只是一群制宪会议的代表），美国宪法更接近于人民民主意志与实证法的传统。

但是，联邦宪法又不仅仅是一种民主意志的表达，民主意志只为联邦宪法奠定了合法性的基础，而制宪者们所要追求的则是建立一种“良好的政府”。这就要求人民运用理性来引导意志，运用赛先生来引导德先生，“通过反思和选择”而不是“依赖机遇和强力”来建立政治制度和宪法。所谓不是依赖机遇，意味着政治制度和宪法不是一种碰巧和盲目的设计和选择，它是经过深思熟虑和反复思考的；所谓不是依赖强力，则意味着政治制度和宪法是人民的真正选择，它体现了人民的真正意愿。联邦宪法建立在“选择”的基础上，但它是在“反思”的基础上进行的“选择”，是一种理性引导下的意志抉择：“虽然选择是从意志（will）出发的，但它是经由理性思考的意志（reasoned will），已经把那些反复无常或一时冲动剔除在外了”。[55]

在《联邦论》中，我们可以随处看到这种对于理性的依赖和呼唤。在第一篇中，普布里乌斯提到，推行新宪法的最大阻力在于某些人的私人利益和膨胀的野心，“各邦都有一批人物，他们的利益，决定他们要抵制改革：唯恐改革降低他们在各邦现存政府里的官职、权力、薪俸、地位。还有一批人物，野心膨胀，欲趁本邦混乱之机，扶摇而上”，但他很快就对这种思考路径进行了否定，“任何一类人物，仅仅因为他们处境可疑，就把他们的反对，归结为自私狂妄，并不实事求是”。论辩对手固然可能因为野心、敌意、嫉妒、恐惧和利益而陷入误解和偏见，但是如果因为这种对动机的怀疑而不听取对方的声音，不能以谨慎的态度对待，甚至“想用剑与火迫使人改变”，这将是非常荒谬的。[56]在该书作者看来，动机应该存在于人的心中，而见解则应当向大众公布，由大众通过理性的思考来辨别和鉴定是否应当接受新的宪法：“平心而论，这套方案，只是推荐，并不强加于人。大家记住，推荐的这套方案，只是要求大家实事求是，既不要求盲目批准，也不希望盲目拒绝。可是这场讨论，庄严肃穆，问题的广度和深度，要求庄严肃穆，也应该受到庄严肃穆的对待。”[57]

普布里乌斯不仅仅希望在批准宪法的过程中看到人民能够最大限度地运用理性，而且，在论述宪法设计的各项制度中，普布里乌斯也同样希望能够通过宪法的设计唤起人民的理性。在《联邦论》第四十九篇中，对于杰斐逊所提出的，只要两个政府部门中的大多数成员提出，便可以举行民意大会以修改宪法，普布里乌斯认为，这种频繁而不定期地诉诸公众激情，打破公共安宁的做法，是非常危险的。因为“现存各种宪法，都是在危急之中制成的，危急压住了民众对秩序与和谐的不友好的激情；人民对爱国领袖的热烈信心，阻碍了人民对国家大事的正常的意见分歧；由于对旧政府形式的热忱，从事改革时，既没有党派精神的左右，也还没有出现需要纠正的权力”。[58]但是，未来则不一定有这样的保障来消除这种安全，议会可能由于更加接近民意，而成为整个民意大会的裁判者；即使在有的情况下议会太过张扬，人民偏向行政权和司法权，“也决不能指望民众的决定，会根据真正的是非曲直来解决问题。民众的决定，不可避免地与已存在的党派有关，或与争论这个问题过程中兴起的党派有关，或与争论这个问题过程中兴起的党派精神有关。民众的决定，会与性格突出、社会影响广泛的个人有关”。在这种情况下，“坐在裁决席位上的，不是公众的理性，而是他们的激情”。在普布里乌斯看来，这种制度设计所导致的结果显然是与理想的共和政府背道而驰的，因为“应该控制和规范政府的，只是公众的理性。激情应该由政府来控制和规范”。[59]

利用政府和宪法制度来控制激情，使人民的理性能够最大限度地影响国家，这在《联邦论》第十篇中得到了最好的阐释。在该篇中，普布里乌斯首先将党争视为“受某种共同激情、共同利益驱使，联合起来，采取行动，不顾其他公民利益，不顾整个社会的长远利益、集合利益”的偏私的公民群体。普布里乌斯认为，完全消除党争是不可能的，因为不能摧毁公民权利，也不能使全体公民利益相同、激情相同、观点相同，“只要人的理性和自爱继续相连，人的意见和激情，就会循环往复相互影响；观点总是激情的依附对象。人的才智，千差万别，于是生出产权，构成无法逾越的障碍，永不可能实现人人利益均等”。[60]“党派活动的潜在成因，植根于人的本性”[61]，对于党争，只能控制其后果，而不能消除其成因。在普布里乌斯看来，对于党争这种疾病，最好的疗法就是以代议制为特征的大国共和制，因为幅员辽阔的共和国更能选出公共利益的保护人，其议员更能代表广泛的观点，德才兼备的人当选的机会也越大。在这种大国共和制度下，党派活动的影响力将被集中在局部，而不会蔓延到整个联邦。

从普布里乌斯对于党争的分析可以看出，普布里乌斯并不像卢梭一样，对于形成某种实质性的公意（general will）抱有很高的期望。在卢梭的政治哲学图景中，具有统一民主意志的德先生具有最高的价值，每个人可能有许多特定的意图，但是危害公共利益的党争是没有地位的，因为“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分”。[62]而对于普布里乌斯来说，迫使个人自由，使得全体公民利益相同，这是一个不可能的选项，对于公共利益的诉求只能通过制度来控制人们的激情和偏私，使得民众认识的理性不至于为激情和偏私所影响，从而使得民众的选择能够“基于真正的自身利益，明智估算利弊”。[63]在卢梭诉诸公意的地方，普布里乌斯诉诸个人意志；在卢梭诉诸激情的地方，普布里乌斯则诉诸理性。[64]

因此，我们可以说，在美国制宪者看来，联邦宪法虽然遵循了人民主权的原则，但这种人民主权原则并不是一种卢梭式的人民主权，人民并非因为某种结盟行动而成为具有公共人格和公共意志的共同体，所有的个体自由都统一于这样一个最高的主权者当中。当个体的选择和“公意”背道而驰时，这种自由将被视为是不自由的，必须“迫使他自由”。相反，在美国宪法中，德先生必须由赛先生加以引导，人民主权应当是一种基于理性引导之下的意志，真实的意志意味着理性所过滤的个人选择。

六、结论

通过上文的分析可以看出，美国制宪者们将美国宪法视为建立在自然权利基石上的实证宪法。这种宪法观既不同于传统自然法理论中的那种宣布或复制高级法的概念，也不同于卢梭式的人民主权理论下的宪法。在政治哲学的层面，它否定了寻找超验自然法的可能，提倡设计一种建立在德先生基础上的人为宪法；但在政治科学的层面，它又强调理性的引导，试图通过宪法这一工具为不受限制的意志设置过滤器和催化剂，过滤非理性的意志，催化理性的意志。美国的制宪者们试图寻找美国宪法中的平衡与和谐：以赛先生引导德先生，同时要求赛先生接受德先生的检验，最终以德先生作为正当性的渊源。

德先生与赛先生的两种视角不仅是思考美国宪法本质的重要工具，而且几乎构成了所有美国宪法理论的思考起点。在后文中我们将看到，在美国宪法的讨论中，我们将能看到各种变异形态的德先生与赛先生的对立与紧张。例如，我们可以看到政治与宪法的对立，民主与权利的对立，意志与理性的对立，在所有这些二元的思考框架中，政治、民主与意志都接近于德先生的体现，而宪法、权利、理性这些概念则接近于赛先生的化身。如何分析与调和宪法中的德先生与赛先生，成为美国宪法中一个永恒的议题。