第二章 宪法文化与宪法变迁——辩证视野下的民主政治与宪法解释
如同上一章结尾所述，政治与宪法的对立正是德先生与赛先生的对立。在经典的宪法理论中，这一对对立范畴的关系是清晰的。民主政治可以通过正式的修宪程序修改宪法，而宪法则应当在日常政治中约束民主政治。如果宪法未经修改，日常政治不得通过一般性的民主程序而随意修改或影响宪法。
但这一经典宪法理论对于政治与宪法，德先生与赛先生的思考是否正确？宪法的变迁是否只能通过正式的修宪程序来完成？本章将通过对宪法文化这一概念的分析来反思这一经典的宪法理论。
近年来，对美国宪法文化的研究已经成为一个新的热点，很多学者不再仅仅关注最高法院的正式宪法解释，而是把目光投向了普通人对于宪法的理解，并以此为切入点来反思美国宪法和宪法的基本理论。例如，耶鲁大学法学院院长、著名宪法学家罗伯特·波斯特（Robert Post）在为《哈佛法律评论》撰写的2002年度最高法院回顾中，以宪法文化（constitutional culture）的概念分析了当年最高法院几个最重要的判决。[65]颇具影响力的宪法学教授里瓦·西格尔（Reva Siegel）和杰克·巴尔金教授（Jack Balkin）运用了宪法文化的概念分析了对宪法第十四修正案理解的变迁和美国宪法的演变逻辑。[66]此外，其他学者也从各个层面运用宪法文化的概念来解释美国宪法问题。[67]
本章将从美国宪法学中的宪法文化转向切入，分析这一转向所带来的启示。首先，本章将指出，美国宪法学的宪法文化转向是出于对美国宪法变迁的一种理论回应，经典的宪法理论认为宪法只能通过修宪来完成修改，但这一理论不足以解释美国宪法的历史与经验。在民主政治中，普通民众虽然无法直接参与宪法解释，但他们对于宪法的理解或宪法文化对于宪法的正式解释具有重要影响。其次，同样重要的是，宪法文化虽然会对宪法解释产生重大影响，但宪法解释并非宪法文化的简单反射，宪法解释也同样可以制约和规训宪法文化。
基于这种关系，本章提出应当以辩证的方式思考宪法与政治的关系。一方面，宪法的最终正当性来源于政治中的人民意志，宪法文化使得人民意志能够最终传递给法院和宪法解释，保证宪法始终拥有很高的合法性；另一方面，政治也仍然会受到宪法的约束和规范，宪法的正式解释可以影响宪法文化和规训人民，从而防止政治堕入无序或混乱的状态。
一、何谓宪法文化？为何要研究宪法文化？
1.何谓宪法文化
法律文化并没有一个精确的定义，但在美国法学学术界，很多学者都在某种意义上使用它，他们将法律文化视为大众对于法律的一般性知识。例如劳伦斯·弗里德曼（Lawrence M.Friedman）教授认为，法律文化“包括了大众对于法律体系的了解、态度或行为模式”，人民是否认为法庭是公正的，以及人民对于法律及其合法性的一般性知识。[68]
同样，宪法文化虽然也不具有统一的用法[69]，但宪法学者近年来却采取了一个具有相对共识性的定义，这就是将宪法文化定义为大众对于宪法的一般性知识。这种一般性知识并不一定是对宪法的精确性解释，而是一种可以包含多种倾向和立场的宪法态度。例如，简森·马钟教授（Jason Mazzone）将宪法文化定义为“包含了普通公民对于宪法的一系列态度，例如：普通公民是否认识并接受一部创制政府机构和限制政府权力的成文宪法的统治；宪法是为公民所创制的；宪法并不是永久性的，公民可以在某些时刻进行修改；即使不同意宪法判决，在修订宪法之前也必须遵循它”。[70]波斯特教授也指出，他所使用的宪法文化的概念指的是一种“非司法机关所拥有的信仰和价值”，这种信仰和价值与司法机关所作出的正式的宪法解释相对。[71]
因此，宪法文化的研究并不仅仅关注正式宪法解释机关所进行的宪法解释，而且也关注其他宪法解释主体所起的作用。如同西格尔所言，她所进行的宪法文化的研究，其关注的重点并不是官员或法官对于宪法的态度和理解，而更多的是关注普通公民对于宪法的理解，借用宪法文化的概念来分析“公民与官员之间的互动如何影响宪法理解”。[72]在西格尔看来，公民并非是宪法解释的旁观者和简单的接受者，相反，公民通过正式和非正式的方式极大地影响了美国宪法解释。运用宪法文化的概念，可以很好地解释美国宪法解释中的这一现象。
在某种意义上，美国宪法学界对宪法文化的关注和所谓的大众宪法主义（popular constitutionalism）有着密切的联系。20世纪80年代以来，美国最高法院开始加速右倾，民权时代的一系列成果面临着被推翻的威胁。出于这种担忧，一大批宪法学者开始反思最高法院垄断宪法解释权的特征，开始在理论上将人民纳入宪法解释的主体中。从基思·惠廷顿（Keith Whittington）教授[73]、桑福德·列文森（Sanford Levinson）教授[74]、理查德·帕克（Richard Parker）教授[75]、拉里·克雷默（Larry Kramer）教授[76]、杰里米·沃德龙（Jeremy Waldron）教授[77]，到威廉姆·艾斯克里奇（William Eskridge）教授[78]、斯蒂芬·葛林福（Stephen Griffin）教授[79]、詹姆斯·波普（James Gray Pope）教授[80]、马克·图示奈特（Mark Tushnet）教授[81]，他们都从不同层面开始思考大众宪法主义的可能性。
然而，从另一方面来看，大众宪法主义虽然提出了跳出法院视角，将人民纳入宪法解释思考的主张，但却和宪法文化的研究范式具有重要差别。大众宪法主义的一个重要假设是，当前的美国宪法不够民主，法院对于宪法解释的垄断、联邦制等多种宪法体制使得人民无法更多地参与和影响宪法。因此，大众宪法主义所得出的结论要么是修改美国宪法中的某些条款[82]，要么是让国会等分支承担宪法解释的职责。[83]相比之下，宪法文化的研究方式虽然也可能分享大众宪法主义的某些假设，但却更具体地分析了当前美国宪政体制下人民是如何参与和影响宪法解释的。因此，对宪法文化首先进行的研究是，当前的宪法文化是如何影响宪法解释的？宪法解释又将如何影响宪法文化？在此基础上，它将思考这种关系对宪法研究和宪法实践有什么启示。
2.为何要研究宪法文化
在界定了宪法文化之后，另一个自然而然的问题是，为何要研究宪法文化？这种研究范式和现实社会中的美国宪法之间具有何种关系？
在某种程度上，可以说对宪法文化的研究正是对美国宪法的一个核心问题——美国宪法是如何变迁的——所作出的回应。在经典宪法理论中，美国宪法被认为是一个只能通过法院的解释来获取其真正含义的文本，人民对于宪法的参与只有一种途径，那就是根据美国《宪法》第5条启动修宪程序，通过宪法修正案的方式来完成对于宪法的修改。而一旦修宪程序失败，这就意味着宪法将保持之前的状态。即使超过多数或绝大多数的人民认为宪法应当修改也是如此。在很多人看来，这是由宪法的特征所决定的，宪法之所以设定这么高的修改门槛，本身就是为了防止宪法被变动的民意任意修改，从而保持宪法的稳定性。
但就美国宪法的修宪程序来说，其门槛之高的确超乎寻常。根据《宪法》第5条的规定，提出宪法修正案需要国会两院三分之二的议员或三分之二的州议会提出请求，而且，宪法修正案还需要经各州四分之三州议会或四分之三州制宪会议的批准。由于这一门槛如此之高，事实上宪法修正案被通过的难度相当大，尤其是在一些争议性较大的议题上，基本上杜绝了通过宪法修正案来修改宪法的可能。而美国宪法的修宪史也证明了这一点，两百多年来美国通过的宪法修正案数量非常有限，而最为重要的几个修正案，例如南北内战之后通过的第十三、十四、十五修正案，其实是在军事介入的情况下而强行通过的，本身可以说就是一种“非法”的修宪过程。
基于美国宪法的这种现实和特征，有的学者对这种宪法观提出了挑战，认为这种宪法观过于机械，不足以解释美国宪法变迁的现实。例如，阿克曼教授认为，美国人民很多时候是在《宪法》第5条之外参与宪法制定或修改的，他提出了所谓二元宪法观，认为在诸如建国、南北战争、民权革命等“宪法时刻”（constitutional moment）[84]，人民广泛地参与政治，从而实现了宪法革命或高级立法；而在其他时刻，美国宪法政治则退缩到了普通政治的模式，宪法的解释权更多落到了政府或政客的手里。[85]通过这种解释，阿克曼试图来阐述一种《宪法》第5条之外的人民参与宪法的理论。
但在研究宪法文化的学者看来，无论是人民通过《宪法》第5条参与宪法，还是阿克曼的二元主义理论，都存在着共同的问题：这就是没有看到普通时刻人民对于宪法或宪法解释的影响。而无视日常政治中人民对于宪法或宪法解释潜移默化的影响，就无法理解美国宪法变迁的真实历史。要理解现实社会中真实的宪法变迁，有必要引入宪法文化的概念重新进行思考。
二、宪法文化如何影响宪法解释
宪法文化是否会影响宪法或宪法解释，这是研究宪法文化首先需要处理的问题。而对于这一问题，几乎所有的宪法文化研究者都给出了肯定的回答，并且从不同的角度进行了详细论证。
1.波斯特教授的宪法文化研究
在关注宪法文化与正式宪法解释的文献中，波斯特教授的研究是颇为重要的一项。在发表于《哈佛法律评论》的年度最高法院回顾的文章中，波斯特教授首先选择了内华达人力资源部诉希布斯案（Nevada Department of Human Resources v.Hibbs）[86]，以该案为例展示宪法文化是否会影响宪法或宪法解释。
而波斯特教授之所以选择这个案件，是因为这个案件涉及最高法院和国会在宪法解释权问题上的争议，展现了宪法解释与宪法文化的关系的有趣对照。一方面，最高法院一直宣称，法院对于宪法的理解和解释必须是完全独立的，不应当受到国会或其他宪法文化的任何影响，因为如果国会有权界定和解释宪法，那么宪法就可能不再是一种“通过普通途径无法改变的具有最高效力的法”，宪法就有可能成为一种“和其他普通立法相同层次的，只要立法机关愿意就可以随时更改的法律”，而《宪法》第5条所规定的修宪程序就会形同虚设。[87]但另一方面，波斯特又通过细致而具有说服力的分析，表明了最高法院的宪法解释并非完全独立，最高法院的宪法解释和国会立法所体现出来的宪法文化具有千丝万缕的联系。
具体来说，希布斯案涉及的是国会立法权和联邦制的问题。在美国的联邦制下，国会除了贸易条款（commerce clause）之外，还可以通过宪法第十四修正案中的第5条来制定法律介入州的事务，因为第5条规定：国会有权以适当立法实施本条规定，当州侵犯了第一款中规定的公民的特权或豁免权，剥夺了公民的生命、自由或财产，或者违反了公民的平等保护的时候，国会就有权制定相关法律。但是对于判断州是否没有保护公民权利以及国会是否有权立法，伦奎斯特法院则一直认为，这种权力属于法院而非国会所有。[88]解释宪法第十四修正案第1条的职能只属于法院，国会只能根据法院的判断来制定相应的法律。[89]在希布斯案中，争议的法律焦点是国会所制定的《医疗与假期法》（Family and Medical Leave Act），该法律规定，当雇员怀孕、需要抚养婴儿或家庭成员具有疾病时，任何州的雇主都必须为雇员提供最长达12个星期的带薪休假。[90]原告认为，国会的立法权超出了宪法第十四修正案第5条的规定。
按照一般的预期，最高法院应当会在这个案件中宣布国会的这项立法无效。因为该法案是以州未能保护性别平等的理由而进行立法的，而在以往的类似歧视类案件中，法院都否定了国会的立法权。例如在一个涉及美国反残疾人歧视法的案件中，法院否定了州存在的残疾人歧视可以让国会借用第5条进行立法。[91]在另一个涉及年龄歧视的案件中，法院也同样否定了国会的第5条立法权。[92]而根据国会的立法记录，可以明显发现美国的残疾人歧视和年龄歧视要远远严重于性别歧视，因此，如果法院否定了国会在残疾人问题与年龄问题上的第5条立法权，那么它就更应当否定性别问题上的第5条立法权。然而，让人意想不到的是，法院最终以6:3的判决作出维持《医疗与假期法》合宪的判决。
是什么原因导致法院作出这一决定呢？波斯特指出，多种证据表明，法院最主要的考虑之一是防止1964年的《民权法案》受到挑战和冲击。1964年《民权法案》第7条（Title VII）规定，雇主不得因为种族、肤色、宗教、性别或民族而歧视雇员。[93]如果法院在希布斯案中认定国会的第5条立法权无效，那么从逻辑上说，《民权法案》第7条也很可能会面临合宪性的质疑。而如果《民权法案》第7条无效，那将引起巨大的政治争议。[94]因此，法院在希布斯案中策略性地对性别歧视采取不同于残疾歧视和年龄歧视的审查标准[95]，从而作出了不同于以往的判决。
在波斯特看来，法院的这种态度转变和宪法文化具有密切的关系，在某种程度上，可以说正是国会等机构所反映出来的宪法文化影响和改变了最高法院对于相关法律问题的理解。[96]自从民权运动以来，性别平等已经越来越成为美国社会的共识，1964年的《民权法案》规定了就业领域的反性别歧视，1972年国会利用第5条制定了《平等雇佣机会法》（Equal Employment Opportunity Act）[97]，力图消除就业领域的性别歧视，而在这个时候，最高法院其实对于性别区别或歧视仍然只是采取了审查程度较低的合理性审查（rational basis review）。[98]但由于美国社会第二波女权主义的兴起，以国会为代表的其他政治机构越来越多地认识到性别歧视的严重性，这种态度最终传递到了美国最高法院，促使最高法院的态度发生了转变。在弗朗蒂诺诉理查德森案（Frontiero v.Richardson）中，最高法院承认了美国社会对于性别不平等问题上持有的宪法文化，并认可了这种宪法文化对于宪法解释的重要性。[99]而在希布斯案（Nevada Department of Human Resources v.Hibbs）中，最高法院虽然仍在口头上坚持自身在宪法解释中的绝对权威和独立性，但其实最高法院已经用实际行动表明，最高法院的权威宪法解释必然会受到宪法文化的影响。[100]
2.西格尔教授的宪法文化与性别平等研究
西格尔教授是另一位关注宪法文化的著名学者。在关于美国性别平等变迁的研究中，西格尔提出了和波斯特类似的问题：人们一般认为人民只能通过《宪法》第5条来修改宪法，一旦修宪程序失败，宪法将维持原状；但现实社会的情况却是，虽然美国20世纪七八十年代的《性别平等修正案》（Equal Rights Amendment）失败了，但在宪法实践中，却出现了一系列支持性别平等的案件，改变了对宪法的理解。[101]这些宪法案件对于性别平等保护的力度如此明显，以至于许多人将其称为“事实上的性别平等修正案”（de facto ERA）。[102]
西格尔认为，解释这一现象的答案在于宪法文化。通过分析《性别平等修正案》在美国社会引起的争论，西格尔发现，由性别平等所引发的争论显著地改变了美国社会的宪法文化，从而实现了法院正式宪法解释的转向。回顾这段历程，会发现宪法文化是如何通过社会运动与社会争论来影响宪法，从而实现“事实上的性别平等修正案”的。
在民权运动期间，性别平等的支持者们首先诉诸性别与种族的类比，以种族歧视来说明性别歧视的严重性。在这段时期，美国南部的《种族隔离法》（Jim Crow Laws）已经被社会广泛唾弃，为此，性别平等的支持者们将性别与种族做类比，向社会呼吁和揭露这些法律对女性造成的不公。例如，在肯尼迪政府女性身份委员会（Commission on the Status of Women）中任职的著名女性律师保利·穆锐（Pauli Murray）就将这些法律称为“女性隔离法”（Jane Crow Laws），认为它们违反了宪法第十四修正案的平等保护。[103]但人们对于性别的看法却仍然停留在男女有别的认识上，认为很多限制女性参与社会公共事务的法律要么是为了保护女性，要么是为了家庭需要，并不存在正当性的问题。直到1961年，最高法院还坚持认为，禁止女性参与陪审团的法律并不违宪，因为女性是“家庭生活的中心”。[104]当时的宪法文化还并未准备以宪法的平等保护来实现男女平等。
为了改变公众对于性别不平等的认识，性别平等的支持者们发起了许多著名的社会运动。例如，1970年，在美国女性获得投票权后的五十周年纪念日，全国女性组织（National Organization of Women）发起了一天的罢工，试图让全社会都意识到，女性仍然以二等公民的身份存在。而国会也对这种社会运动作出了回应，国会在就业、家庭养育、税收和其他方面都制定了禁止性别歧视的法律[105]，并最终在1972年由国会通过了《性别平等修正案》。该修正案规定，美国联邦和州都不得基于（on account of）性别而否定或削弱女性的平等权利，并且规定国会有权通过适当的立法来执行这条法律。接下来，只需要有四分之三的州议会通过该修正案，它就能正式成为美国宪法的一部分。
然而在随后的时间里，《性别平等修正案》遭到保守派的反对，以菲丽丝·斯奇拉菲（Phyllis Schlafly）等人为代表的“阻止修正案”（STOP ERA）运动开始兴起。这场运动开始把该修正案描绘为一种破坏家庭、支持女性堕胎、允许同性恋婚姻的条款，而由于堕胎与同性恋婚姻在这些州仍然被视为违背社会主流价值的做法，因此当反对派把该修正案与这些行为结合起来后，该修正案在南部和西部等很多州遭到了强烈的反对，这最终导致了该修正案的流产。[106]
在西格尔看来，《性别平等修正案》虽然失败了，但围绕这一修正案而产生的公共讨论却极大地改变了双方的宪法文化。一方面，为了使得修正案能够得到通过，性别平等的支持者们对修正案采取了一种非常谨慎和狭窄的理解，他们声称，修正案将“不会改变或削弱家庭结构……不会要求州允许同性婚姻……不会对堕胎法具有任何影响”。[107]但另一方面，修正案的反对者也逐渐开始认同性别不平等的现实，并且为了说明修正案没有必要，他们主张以宪法的平等修正案来实现平等保护，通过法院解释第十四修正案的方式来审查某些基于性别的法律。以反对修正案而著称的参议员埃文说：“我的确相信，如果能够被正确地解释，那么平等保护条款将足以废除州法所制定的所有不平等的法律歧视。”[108]而自从20世纪70年代起，法院也的确在一系列案件中开始对基于性别的法律进行审查。从里德案（Reed v.Reed）法院首次宣布在家庭中区分男女角色的法律是违宪的之后[109]，法院又在弗朗蒂诺案（Frontiero v.Richardson）[110]、克雷格案（Craig v.Boren）[111]等案件中进一步运用了宪法第十四修正案来审查性别区分的法律。而对于法院在里德案的做法，参议员埃文不仅没有表明反对，而且将其作为一个正面的例子，以此说明性别平等修正案的确没有必要。[112]如果没有社会广泛的运动和性别平等修宪案的强大动力，我们将很难想象一个保守派议员会对宪法第十四修正案采取这样的态度。
事实上，西格尔认为最能说明反对派态度转变，接受以第十四修正案来保护性别平等的当属著名保守派法官博克的态度转变。长期以来，博克法官被认为是坚持宪法原旨主义的代表人物，主张以宪法原旨来理解宪法。而在性别平等问题上，博克则一直反对以第十四修正案来保护女性，因为博克认为，宪法第十四修正案是针对美国种族问题而制定的，并没有反对性别区分。但当里根政府决定提名博克为最高法院大法官时，在司法部的协调下，博克还是改变了自身的态度。司法部的判断是，如果博克仍然坚持自己的个人观点，认为宪法不保护性别平等的话，那么对他的提名肯定无法获得国会以及美国人民的认可。[113]西格尔指出，博克法官态度的转变说明，“关于是否应当修宪的争论已经改变了公众对于宪法文本的理解”，到了20世纪80年代，法院通过第十四修正案的解释而形成的事实上的性别平等法案已经被广为接受。[114]
正统的宪法解释理论认为，宪法解释只是法院的工作，不会受到公众和人民的影响。但关于《性别平等修正案》以及美国宪法解释变迁的研究却说明，宪法解释绝不是一个绝缘的过程，社会运动所造就的宪法文化会通过各种方式影响宪法文化。在围绕着宪法话语的争论中，立场对立的双方都会努力运用宪法去说服对方[115]，并会诉诸人民所共同接受和理解的宪法传统。[116]通过这种不断的争论，宪法解释虽然因此会发生变迁和改变，但正是通过这种人民对于宪法文化的不断参与以及对宪法正式解释的影响，宪法才保持了源源不断的活力与正当性。因此，在西格尔看来，宪法文化对于宪法的影响不仅仅是一种必然性的现实，而且是一种具有正面作用的宪法现象。[117]
3.巴尔金教授的文化软件理论
巴尔金教授是另一位借用宪法文化概念来分析宪法变迁的学者。早在1988年，巴尔金就出版了一本名为《文化软件：一种意识形态的理论》的书籍，将“文化软件”定义为一种“文化理解的人类工具”，一种“人类理解和建构其世界的由社会所产生和维持的方式”。[118]在这种“文化软件”的分析框架下，人类对于世界的认识和建构并不像古典自由主义所认为的那样，都是个体主义或各自独立的。因为在这种分析框架下，构成社会信息传播和复制的基本单位是可以被迅速复制和传播的文化基因（memes），因此社会中的个体必然会受到文化基因的影响，无论其自身是否意识到这一点。[119]在此书中，巴尔金以文化软件的理论分析了意识形态如何产生和传播，这种意识形态又如何影响到人们的法律判断。在其后的研究中，巴尔金的这种理论对其宪法研究产生了重要影响。和波斯特与西格尔一样，巴尔金同样认为，宪法可以通过修正案之外的方式实现宪法变迁。
首先，人民可以通过政党政治的方式改变宪法文化，从而最终改变宪法。就非正式的方式来说，不同政党都可以通过一系列正式或非正式的活动来提出自己的宪法主张，可以“通过智库、游说群体、诉讼组织、传媒、监督组织、公益律所以及其他的非政府组织来劝说人们采取他们的法律立场”。[120]经过长期的活动，不同政党的宪法主张可能会最终传递到法院，改变法院的宪法解释。而就正式的政党政治来说，人民则可以通过选举总统和国会的方式而改变法院的人员构成，从而改变法院的宪法解释。因为法官虽然具有自身的独立性，但是不同的法官仍然具有较为稳定的意识形态，其宪法立场和其被提名的总统与政党之间在更多的时候仍然会保持一致。因此，当人民持续性地选举某个政党的候选人为总统，那么其所提名的法官就会更多地与该政党和更多数的人民保持一致。美国宪法的这一特征，巴尔金称为”党派堡垒”（partisan entrenchment）[121]，政党通过诉诸人民，逐渐将自己属意的法官推进法院特别是最高法院，从而构建起一道党派堡垒。
除此之外，巴尔金也同样指出了社会运动对于改变宪法文化和宪法的作用，社会运动“会努力改变人们的私人倾向，以此来促进特别的法律改革”，因此它“在改变文化的同时也改变法律”。[122]社会运动和政党组织的运动具有重叠之处，但它们更倾向于在党外进行活动。在社会运动的影响下，人民对于社会议题的改变将会改变他们对于宪法的看法或者说宪法文化，而宪法文化的转变则又会最终影响到法院的正式宪法解释。在美国宪法的历史上，这种转变可谓经常发生，民权运动、劳工运动、女权运动、同性恋运动、环境运动、反堕胎运动，都在很大程度上改变了美国的宪法文化并最终影响了正式宪法解释。
和西格尔一样，巴尔金不仅仅认为宪法文化会无可避免地影响宪法解释，而且对这种影响持有相当正面的看法。首先，宪法文化会影响宪法解释，这并不意味着法院以及其他机构会不受宪法约束，因为每个机构和个体都处于相互制衡的社会中，他们会因为制度性和角色性的因素而受到宪法的制约。而另一方面，这种宪法文化可谓是正式宪法解释的源头活水，赋予了宪法经久不息的生命力。如同巴尔金所说：“社会中不同的群体争论宪法的实际含义，这是宪法变迁和宪法民主正当性的最终来源。”[123]
三、宪法解释如何影响宪法文化
如果说宪法文化会影响法院的正式宪法解释，那么法院的宪法解释对于宪法文化又意味着什么呢？宪法解释是否仅仅是宪法文化的反映，法院是否仅仅是社会意见的传声筒？
1.波斯特：宪法解释对宪法文化的规训
对于这一疑问，波斯特作出了否定的回答。在他看来，宪法解释虽然最终会受到宪法文化的影响，并且其合法性也最终来源于宪法文化，但是作为正式宪法解释者的法院绝不是一个消极的机构。法院通过自身的法律专业性，将可以影响和“规训”（regulate）宪法文化。[124]
波斯特以同性恋问题为例，分析了法院如何积极地介入宪法文化。在同性恋议题上，美国社会一直处于一种针锋相对的状态，支持者和反对者的声音都很大。在1986年的鲍尔斯诉哈德威克案（Bowers v.Hardwick）中，最高法院曾经判决佐治亚州所制定的《鸡奸法案》不违反宪法第十四修正案的实质性正当程序条款。[125]但在法庭意见中，两派法官的意见发生了分歧，以怀特为代表的多数意见采取了所谓的传统进路，即认为实质性正当程序条款是保护美国历史与传统中的自由，而以布莱克门为代表的法官则采取了自治进路，认为实质性正当程序条款保护的是个人的自治与尊严。其后，在2002年的劳伦斯诉得克萨斯州案（Lawrence v.Texas）中，法庭推翻了鲍尔斯案的判决，认为《鸡奸法案》违宪。
波斯特在这里关注的并非宪法的判决结果，而是宪法的专业性技艺是如何处理和影响宪法文化的：在一个社会对于同性恋问题态度分歧和不明的社会，宪法解释如何回应宪法文化？
首先，尽管劳伦斯案推翻了鲍尔斯案，但劳伦斯案并没有采取布莱克门法官在鲍尔斯案中所陈述的自治进路，并没有将同性性行为本身视为一种宪法所应当保护的自由。相反，劳伦斯案指出，同性性行为是一种“个人关系”（personal relationship）[126]，其关系的内在含义应当由个人而不是政府来界定。政府将这种个人关系界定为非法，这实质上是给公民制造了耻辱烙印和二等身份，违反了宪法实质性正当程序的保护。在波斯特看来，法院的这一宪法解释避免了自治进路可能存在的某些困难，如果所有的自治行为都应当被宪法保护，那么禁止兽交的行为是否违宪呢？[127]
其次，法院在确定宪法保护是个人关系的同时，又将这种保护限定在严格的私领域，这又避免了法院在未来可能存在的许多宪法文化上的尴尬。如果不将个人关系限定在私领域，而将公共领域的个人关系也纳入宪法保护，那么法院很可能就会面临同性恋支持者的有力挑战，认为宪法应当支持同性婚姻。在宪法文化高度对抗的当时，法院还没有做好选择支持和反对同性婚姻的准备。[128]
最后，法院虽然采取了耻辱烙印和二等身份的提法，但却并没有以宪法平等保护和反歧视的框架来进行解释。因为一旦按照这一框架来处理问题，那么法院就同样会非常被动。如果要宣布《鸡奸法案》违宪，法院就需要将支持《鸡奸法案》的人定义为偏见者和顽固者。[129]而一旦法院这样做，这种介入社会宪法文化的方式就将引起社会中某些群体的反弹以及冲突。
相比以上提到的种种做法，法院的宪法解释可以更合理和有效地介入宪法文化。一方面，在宪法文化高度冲突的状态下，法院意识到自己没有准备好在有些议题上进行非此即彼的选择。将宪法文化的讨论更多地留给人民，这无疑是比较实用的选择。另一方面，法院在鲍尔斯案中也仍然表明了自己的宪法立场，并且通过强调“个人关系”保护凸显了同性性行为的正面性。这样，法院也以一种“强调反歧视正面价值”的方式介入了社会宪法文化的讨论中去。[130]
2.巴尔金：作为宪法文化参与者的最高法院
和波斯特一样，巴尔金也认为作为宪法正式解释者的最高法院不仅仅是宪法文化的消极反映者，他形象性地指出，最高法院是一个宪法文化的参与者（player），而不是一面镜子（mirror）。[131]最高法院可以利用自己的制度以及角色等因素来保持自身一定的独立性，从而影响社会的宪法文化。
首先，最高法院法官的终身制保证了法官可以保持相对的独立性。在关于宪法文化影响宪法解释的分析中，巴尔金以总统的党派提名来说明人民对于选择法官的影响，但是这种影响毕竟是具有延时性的，总统不可能马上改变法官的人员构成。因此，最高法院在和大众宪法文化的对话与参与中，可以在一定程度上保持自身的立场，而不是简单地选择和遵从社会中占主流地位的宪法文化。例如，在富兰克林·罗斯福总统的第一个任期中，最高法院就采取了和社会主流宪法文化抵抗的态度，采取了放任自由主义的宪法解释。而在20世纪60年代，由于最高法院的自由派大法官占据优势，因此虽然社会主流的宪法文化不支持某些民权运动，但最高法院却更多地站在了民权运动者一边。[132]
其次，由于法官位于精英阶层，他们的宪法倾向一般来说也更倾向于精英阶层，这会在很多时候使他们与普通民众的宪法文化保持一定的距离。而且，虽然最高法院的大法官常常可以按政治倾向而分为保守派和自由派，但在具体法律问题的判断上，他们也并不一定完全按照严格的意识形态而划分阵营。[133]我们经常可以看到保守派的法官加入自由派法官所撰写的多数意见，也可以看到自由派法官之间持有不同的法律立场。而相比起来，由于美国社会的政治具有明显的政党政治的特征，社会更容易出现群体极化，宪法文化也更容易出现两极分化的可能。因此，虽然最高法院的宪法解释也会出现自由派和保守派的立场问题，但他们经常跨党派的宪法解释无疑会为社会的宪法文化引入新的视角，在一定程度上防止宪法文化出现二元化的僵局。[134]
再次，最高法院也同时在宪法议题的设定等方面掌握着主动权，从而也掌握了影响宪法文化的主动权。我们知道，美国最高法院每年接受的案件并不多，法院愿意接受什么样的案件，这完全取决于最高法院自身的决定。[135]而一旦法院接受了某个案件并作出判决，那么该议题必然更可能成为宪法文化辩论的关注焦点。而且，不仅仅是宪法议题本身，最高法院论述宪法问题的角度，所采取的法律策略也必将影响宪法文化，影响人民谈论宪法议题的进路和立场。
最后，由于最高法院较高的权威，最高法院的宪法判决仍然具有极高的象征性和正当性，成为影响宪法文化的重要力量。即使社会某一派的宪法文化认为最高法院的判决判错了，对于最高法院的宪法判决，社会中的宪法文化也都会给与足够的尊重和认可。因此，最高法院的宪法解释虽然不可能左右宪法文化，但显然是影响宪法文化的重要力量。[136]
3.小结：法院与宪法解释的力量
相比起宪法文化对于宪法解释的影响，宪法解释对于宪法文化的影响其实更容易理解。这其中的一个重要原因是，这种影响正是现代美国社会的写照。自从20世纪五六十年代以来，美国最高法院所作出的很多经典判决极大地影响了美国社会，尤其是布朗诉教育委员会案件，可以说引领了宪法文化的发展。在2014年出版的新书《我们人民：民权革命》一书中，阿克曼写道：“布朗诉教育委员会使得种族平等问题成为一代人的核心议题，迫使艾森豪威尔和国会都不得不面对这些他们可能希望回避的问题。”[137]通过布朗案的判决，最高法院使得种族平等问题成为美国宪法文化的中心议题，极大地影响了美国宪法文化的讨论和发展。
在一定意义上，美国当代的宪法理论都在处理这种影响的正当性问题：法院作为一个非民选机构，其作出的宪法解释为何就是最权威的，其对于宪法文化的影响是否具有正当性？从毕克尔[138]、伊利[139]，到阿克曼[140]，最优秀的学者都在为解决这一难题而绞尽脑汁。这里显然不是讨论这一问题的合适时机，但这些宪法理论本身至少说明，宪法解释对于宪法文化的巨大影响是一个不争的事实。
四、关于宪法文化的争议
对宪法文化的研究在产生了巨大影响的同时，也引起了不少的争议和批判。这里以具有代表性的罗宾·韦斯特（Robin West）教授的意见为例，分析宪法文化这一进路受到的批判和质疑。
在回应西格尔的性别平等问题的研究中，韦斯特教授分析了宪法文化的进路潜在的几层危险。第一是暴民政治的危险。韦斯特指出，宪法文化的进路强调了大众对于宪法的非正式解释和看法，并且认可了大众的宪法观对于正式宪法解释的影响，这可能会导致正式宪法解释的权威性受损。因为大众很可能会坚信自己的宪法观，彻底质疑法院宪法解释的正当性。在一定情况下，民众甚至可能会诉诸街头政治或其他手段来影响宪法解释。[141]在这一点上，宪法文化的进路可以说比其他的大众宪法主义（popular constitutionalism）的主张更为危险，因为大众宪法主义虽然反对法院对于宪法解释的垄断，但大众宪法主义并未主张大众对于宪法解释的权力，而更多的是让国会或其他机构来解释宪法。[142]
韦斯特指出的第二种风险是路径依赖和历史导向。因为宪法文化的进路强调将政治纳入宪法文化的范畴，这就意味着人们必须用已经存在的正式宪法解释或宪法文化来探讨政治问题，而不是直接面对政治问题本身来进行后果考量。例如对于堕胎问题，当堕胎成为一个宪法议题之后，对于堕胎问题的讨论就变成堕胎权和避孕权的类比问题，而不会将重点放在堕胎对于女性、胎儿、社会到底意味着什么上面。在韦斯特看来，这种历史导向的讨论方式将会使现实政治变得僵化。特别是在高度个人主义、消极自由主义的美国宪法文化中，以宪法文化的进路来讨论很多政治问题，这可能使得美国的政治难以实现根本性的变革。例如对于某些弱势群体的平等保护，如果以宪法文化的方式来进行讨论，那么运用的话语可能更多是反歧视或反区分（anti-discrimination）的平等，而不是侧重于对弱势群体进行帮助的保护。[143]
韦斯特可以说从宪法与政治两个角度同时批判了对宪法文化的研究。从宪法的角度来说，宪法文化的进路可能会使得宪法解释不够权威，从而不够约束民主政治；而从政治的角度来说，宪法文化的进路可能会使得政治运行不畅，宪法文化的约束可能会使得民主政治无法实现有效的变革。
韦斯特教授所提出的两种危险的确不容忽视。然而，悖论的是，韦斯特教授所提出的这两种危险恰巧是相互背离的。当韦斯特担心宪法解释权威不足的时候，他其实更多地看到了民主的缺点和宪法的有效性；而当韦斯特担心民主政治运行的时候，他其实更多地又看到了宪法的缺点和民主的有效性。希望同时发挥宪法与民主政治的优点和有效性，这可以理解，但问题是我们必须从理论上保持分析的一致性，必须认识到我们不可能完美地发挥宪法和民主的优点。宪法文化的研究进路恰巧采取了一种辩证的视角，看到了宪法和民主都可能存在的问题，试图通过对二者的分析来产生一种较好的辩证关系。分析宪法文化对于宪法正式解释的影响，这实际上就是为了发挥民主政治的优点，克服宪法正式解释有可能产生的僵化性。而坚持宪法对于民主政治的约束性和规训，就是为了发挥宪法的优点，克服民主政治可能产生的无序政治和暴民政治。[144]
五、结论与启示
正统的宪法理论告诉我们，宪法的作用在于约束政治，只要宪法没有被修改，政治就应当在宪法之下运行。在这一正统的宪法理论之下，人民参与和影响宪法的唯一时机和方式在于修宪，通过修宪，人民可以改变宪法的原旨，实现新的宪法之治。但是对宪法文化的研究告诉我们，这种简单机械的宪法理论并不足以解释宪法运行的现实。通过对美国宪法的历史与社会分析，可以发现，美国人民不仅仅在制宪时刻——无论是正式修宪还是阿克曼所说的宪政时刻的修宪——改变和影响宪法，而且在日常政治中也同样时时刻刻地影响着宪法或宪法解释。通过宪法文化这一媒介，人民可以通过德先生（民主政治）而影响宪法，另一方面，宪法也可以通过法院的赛先生（科学理性）而规训或引领人民。
对宪法文化的研究不仅仅在描述性的层面断言了宪法与政治的辩证关系，认为二者的相互影响不可避免，而且在规范层面上也对这种关系作出了肯定的回答。相比起很多认为宪法解释应当隔绝于宪法的学者[145]，关注宪法文化的学者看到了宪法与政治相互影响的正面意义。由于宪法文化的存在，人民意志将能够最终传递给法院和宪法解释，保证宪法始终拥有很高的合法性[146]，而政治则会受到宪法的约束和规范，防止无序或混乱状态的出现。借由宪法文化这一媒介，宪法与政治或许能够在辩证的互动关系中同时发挥各自的优势。