第三章 行政法的基础规范
第一节 行政上的法律关系
法律关系是法律发挥规范力，可以产生当事人之间权利与义务的关系。作为法律重要部门的行政法，其法律关系便是由行政法产生的权利与义务。之所以探讨这个问题，主要是要研究哪些发生在行政主体与公民之间的事务，可以运用依法行政的原则，从而可以依据行政救济的程序来维护行政法的拘束力。
一、概述
“法律关系”的观念，从历史渊源来看，最早源于罗马私法“债”的描述。按照罗马法的解释，债即法锁，这形象地描述了债作为私法关系存在的约束力与客观强制性。之后，法律关系一直依附于权利、义务概念。[108]如今对其的理解是两个以上的法律主体，就具体事件，依法律规定而成立的法律上的关系。那么依行政法而成立的法律关系即是行政法律关系。行政法律关系与公权利有密切的关系，许多的行政法律关系是行使公权利的结果，如申请执照。当然，其核心仍然是权利与义务问题。[109]
行政法是关于行政之法，所以行政法律关系主要体现为行政机关与人民之间的关系，但除此之外在行政机关之间、国家与地方自治团体之间，甚至人民之间依法缔结行政合同时也可能产生行政法律关系。而有些基于特定身份的人，如军人、公务员、学生、犯人等与国家之间的关系，依照传统行政法学理论一直被视为“特别权力关系”，不过时至今日又有新的发展，所以另以专节探讨。
理论与实务对行政法律关系的重视是经历了一个过程的。[110]起初行政法主要关注行政行为，以此推动行政法治的发展。但随着国家理念以及给付行政的展开，行政机关开始享有较大的选择自由，可以通过多种多样的目的与内容来实施行为，显然过去的以行政行为为中心的观察方式不足以揭示现代行政的内涵，不足以反映各种形式的行政活动。而由于行政法律关系体现了参与主体的各方利益以及方式，因而日渐受到重视，甚至法律关系的概念也出现在一些法规范之中。
行政法律关系种类极为繁多，传统行政法学将以下三种分类作为研究重点[111]：第一种是实体性或者程序性的法律关系；第二种是持续或者短暂的法律关系；第三种是内部或者外部的法律关系。第一种是根据作为法源的法规范是实体法或是程序法而作的区分。不过目前的法律多为实体法与程序法的混合，因此这种区分的益处仅在于体现“实体从旧，程序从新”的原则。第二种是根据产生法律关系时间的长短进行的区分。持续的法律关系多半是涉及身份的关系，如公务员的任命；短暂的法律关系如警察的临时检查等。第三种是根据法规范的对象是对外还是对内进行的区分，对外的法律关系主要是行政主体与相对方之间；对内的则如行政机关与公务员之间。
二、公法上的权利与义务
公法上的权利，也称公法权利或者公权利。依法行政的重点固然在于拘束行政机关，但从相对方的角度出发，则比较关注是否因此而取得一定的“权利”，从而以此要求行政机关遵守法律规定，或者请求行政机关为一定的作为或者不作为。行政法学上的“公权利理论”即以此为研究重点。与民法不同，行政法规范上虽有关于相对方权利的规定，但多数情况下其多是以“人民的义务”与“行政机关的权限”为重心而作出的规范，此时如何认定相对方的公法权利呢？如环境保护法中有行政机关监督排污的规定，那么污染源的邻人是否有公法上的权利呢？通说认为公法权利的确认，应从探求相关法律的规范目的与内涵出发，如果该法的规范目的除保护公共利益之外，同时兼及保护个人的利益，则受保护的个人即因该法而享有公法上的权利，进而，行政机关如果违反该规定，受保护的个人即可以主张其权利受到侵害。反之，如该法仅着重于保护公共利益，此时相对方虽因法律规定而受有一定的利益，但这种利益只是法律的“反射性利益”[112]，而不是法律所赋予的权利，这一学说被称为“保护规范理论”或者“保护目的理论”[113]。
由此可以看出，公权利的产生必须兼具三个要件：一是必须是法规范所赋予的，并且赋予公权利具有强制性，也即行政主体因法规范的强制规定，而负担了具体的义务。二是权利人可由法规范确认拥有权利的范围，这一点要与反射性利益相区分。三是必须具有可救济性。一个公权利必须满足上述三个条件，才可以对行政主体主张其权利，以及最后请求法院救济。典型的如公民请求行政机关依法发放抚恤金、要求颁发许可证。但有时法规范所赋予的权利，不涉及行政机关的作为或者不作为，或者是公民仅有参与的机会或权利，如公民可参与政治职位的选举，虽属法规范所创设的权利，却无救济的机会，学说称这些权利为“广义的公权利”。而对于反射性利益，即在行政法规范之中，虽行政主体负有作出某些行为的义务来完成行政目的，但是公民并不因此而拥有请求行政主体具体执行的权利，救济也只能通过法律以外的途径，或者创设所谓的“民众诉讼”，允许公民就事不关己的公益案件提起诉讼。[114]
一般而言，相对方的公权利主要包括支配权、请求权与形成权三种。支配权是指在法律范围内支配特定的客体（典型的如人、财、物），对其产生影响以及排除妨碍的权利。请求权是指要求特定人为一定行为的权利，如最低生活保障金给付请求权。形成权是指直接对法律状况产生影响，形成或者变更、消灭行政法律关系的权利，如行政合同的终止权。
与公权利相对应的是公义务，即公民依照行政法规定，应服从行政的公权力，作成特定的作为、容忍甚至不作为，有时也称为行政法义务。其主要体现为对行政提供劳务、实物与金钱给付等，有时也称为“公负担”[115]。
三、公行政的权利义务
公行政的权利，亦即公行政权力，是指公行政主体在其与相对方的行政法律关系中，享有制定抽象的规定或者作出具体的行政决定，用以限制相对方的自由权利、授予相对方利益的权利。如相对方对其义务不履行时，公行政得以行政强制执行的手段，强制其履行或者实现与履行相同的状况（代执行）。公行政在行政法上至少有这样一些权利（权力）：
（1）法规命令与行政规则的制定权。
（2）具体个案的处理与决定权。
（3）强制权，即相对方对其义务不履行时，公行政得以行政强制执行的手段，强制其履行或者实现与履行相同的状况（代执行）。
（4）公物的支配权，如对河流、山川或者其他公物进行开发、许可利用。
以上是针对相对方的权利，而针对其他行政主体的权利，则有以下几种情形：
（1）职务协助请求权。
（2）在提供了给付时要求补偿权。
（3）为了实现法律地位的程序权利。
（4）监督法上的权利。
公行政的义务多由法律明文规定，自当依照执行。此外的情况还有基于维护公共利益的原因而产生义务、由于相对方权利而产生行政法上的债务或者补偿均应执行，如果公行政主体违反义务，公民可以提起行政复议或者行政诉讼请求救济。不过，值得注意的是公行政主体的行政法义务并不只针对相对方，除此之外，一个机构的义务可能针对同一个行政主体的另一个机构，也可能针对另外一个行政主体。[116]
四、行政上法律关系的成立、变更与消灭
行政法律关系的成立，是指行政法律关系主体之间实际形成特定的权利义务关系。行政法律关系的成立主要有以下几种方式：
（1）依照法律、法规命令等直接规定而发生或者成立。这种法律关系不以当事人的意思为转移，如利用道路而应遵守道路交通规则的义务。
（2）依照行政行为而成立。行政法律关系多数因行政机关对行政相对人作出有关的行政行为而发生或者成立。如建筑主管机关对违章建筑所有人下令拆除。有时还涉及第三人的利益，从而构成多极的行政法律关系。[117]
（3）因缔结行政合同而成立。即行政机关之间、行政机关与相对方之间达成行政合同导致行政法律关系的发生或者成立。
（4）因事实行为而成立。有时公行政或者相对方的事实行为也会导致行政法律关系的产生或者成立。如消防机关为灭火损坏第三人的财产，成立补偿法律关系。
行政法律关系的变更是指行政法律关系在其存续期间，因一定原因而发生部分变化的情形。行政法律关系变更主要有以下几种情形：
（1）主体变更。主体是行政法律关系的重要构成要素之一，一般而言，行政法律关系主体不得移转，但在例外情况下，如原行政法律关系中的行政主体与另一个行政主体发生了合并或者自己发生分离，合并后的一个行政主体或者分离后的多个行政主体继续行使或者履行原行政法律关系中的权利与义务，此时凡属于与原行政法律关系保持同一性的主体变更，均为行政法律关系的变更。
（2）客体变更。这里是指客体发生了不影响与原行政法律关系保持同一性的某种变化，如罚款被实物代替。
（3）内容变更。内容即行政法上的权利义务。内容的变更仅限于内容指向对象的数量和行为的变更，前者如税收数额的增减；后者如某公民有拆除违章建筑的义务而不履行，建筑主管机关代执行，由义务人给付拆除费用，在这种变更中，双方主体不变，拆除义务的本质不变，仅是拆除行为发生变更。[118]
行政法律关系的消灭是指原有行政法律关系因一定原因而不复存在，其本质上表现为原有行政法律关系主体之间权利义务关系的终结。行政法律关系的消灭主要有以下几种情形：
（1）因履行而消灭。这是行政法律关系消灭的主要方式，如被处以罚款的相对方，按规定交纳了罚款后，原处罚关系消灭。
（2）因法律关系标的物的灭失而消灭，如在公物利用法律关系中公物灭失。
（3）作出新的行政行为，导致原法律关系不再存在。
（4）因行政法律关系主体死亡或者解散而消灭。一般而言，行政法律关系所涉及的权利义务有专属性，故会因其主体死亡或者解散而消灭，如公务员死亡。有时如税收行政中缴税并不具专属性，所以纳税义务人死亡或者解散时，由其继承人承受而行政法律关系不必然消灭。
（5）因权利抛弃而消灭。这里的抛弃主要是指人民对于公权利的抛弃。
（6）因期间经过而消灭，行政法律关系均有一定的法定期限，如果时效完成就会当然消灭。
第二节 公法与私法
大陆法系国家的法律，传统上会以公法与私法进行二分[119]，并认为行政法是公法。[120]但公法与私法应按照什么标准来划分的争议从未间断，且在现代民主法治国家之下，平等理念一直也在冲击着公法与私法的差异。而如果在区分公法与私法的基础之上，将行政法乃至行政法学研究的范围仅仅局限于公法部分是否全面在方法论上也颇值得商榷。[121]进一步分析由此再否定公法与私法分类的有用性，可能也存在一定的误解，因此均有必要加以澄清。
一、公法与私法区分的标准
关于公法与私法的界分标准人们一直争论不休，有代表性的观点主要是主体说、意思说、利益说、权力说与归属说等几种。[122]此处还需要注意的是在大陆法系国家界分公法与私法时有两种不同的语境：一是“法律条文的属性界分”，主要针对法规范展开定性；二是“法律事件的性质认定”，观察的对象是实际发生的具体事件。[123]由于法律事件的性质认定最终仍要回归到法律条文的适用之上，所以本节对前两种语境作同一处理，并仅对后三种比较重要的区分理论进行介绍。
利益说是以法律所保障的利益为标准区分公法与私法的。公法是保障公共利益的法，私法是保障私人利益的法。这种区分虽然看似清晰，但公共利益与私人利益具有相对性，实难截然区分开来；公法的规定虽多以公共利益为保障重点，但也不乏保护私人利益的。
权力说是依照当事人之间的关系为标准区分公法与私法的。公法是规范上下权力服从关系的法，私法是规范对等的权利义务关系的法。此学说因未能照顾现代行政之下产生的平等现象（如行政合同中双方当事人之间的关系），所以也受到人们的批评。
归属说以法律所规定的权利义务的归属主体为区分公法与私法的标准。其认为仅限于以国家或者其他高权主体为归属的法律是公法，任何人均可以适用的法律则是私法。之所以称为新主体说或者修正主体说，是因为与以前的主体说不同的是私法中的任何人也可能包括国家在内。而公法相对于私法而言成了特别法，所以此说也被称为特别法说。此说虽对传统观点进行了修正，但何谓高权主体，如何界定又生问题。
总而言之，利益说方向正确，但失之笼统；权力说判断容易，但失之褊狭；归属说虽有改进，但也有逻辑上的困境。于是在这样一种情形下，公法、私法区分问题变得更为复杂。不过，需要提出的是，虽然标准未定，但公法与私法的二元区分却在法律史中发挥了极为显著的作用。公法与私法的区分，并非着眼于“整部”法律的属性，而应是个别条文的法律性质，这对于解释与适用法律是有意义的。且公法与私法的各种区分理论并不是非此即彼的关系，而仅是观察视角的不同，应综合进行判断。[124]
二、公法、私法区分对于行政法的意义
行政法一直被归为公法的一部分，所以对行政法概念的掌握应该涉及公法与私法的区分问题。从学术史的角度来看，区分公法与私法对行政法具有如下几项重要的意义[125]：
第一，行政法学的学术研究及体系的独立。我们知道，早期行政法学的基本概念大都源自民法学，如“行政行为”“行政法律关系”“公物”等，欲使学术具有体系性，欲使行政法学成为与民法学并肩共进的学科，需要借助“公法”这一道具概念，在公法和私法二分法中确立其独有的阵地。在方法论上，“采公法私法二元区分，行政与私人间之内部法与外部法之区分，行政与其决定相对人间之两面关系观察，行政法学以民法为模范以形成公法秩序之法学方法，使行政法学与民法秩序体系并立，构成公法秩序之公权、公义务体系，并努力解明其属性，同时与民法之法律行为对比，以确定行政行为，并基于适法性原理、意思优越性原理，强调行政法对于民法之特殊性”[126]。
第二，行政法在形式上不似宪法、民法、刑法等法律部门，并无统一的法典，因此，如何从法规范上解释并运用行政介入的法律关系（即行政法律关系），便成为行政法发展的关键所在。为了解决这些疑问，依据公法私法二元论的标准，确定某法律关系是公法关系还是私法关系，或者说确定调整该法律关系的法是公法还是私法，尤为重要。日本学者将公法关系分为支配关系与管理关系，前者又称权力关系，是行政主体站在优越的立场上对行政相对人发布命令实行强制的法律关系，仅适用公法；而后者则是行政主体站在与行政相对人对等的立场上施行行政作用的法律关系，典型如公企业的经营及公物管理，“除了有明确的法律规定，或者存在公共性的情况以外，均适用私法”[127]。
第三，便于行政诉讼的展开。大陆法系国家（地区）多设有行政法院，日本虽则于《日本国宪法》颁行之后废除了行政法院，司法权的概念内容发生了变化，但与其他大陆法系国家（地区）一样，其行政案件诉讼法是以公法与私法的区分为前提制定的，在公法支配的领域和私法支配的领域所适用的法规范、法原则均有所不同。在这一点上恰如学者所言：“因此，若要决定某事件可否向法院起诉，就有先决定该事件究为公法关系之争讼抑为私法关系之争讼的必要。在尚未辨明其所属之前，想决定应否视该事件为合法的民事诉讼而受理，是不可能的事。”[128]
三、公法与私法二元论的修正
现代社会之下，出现了所谓的公法私法化、私法公法化的现象，从而导致公法与私法的界分越来越模糊，仅仅成为一种相对意义上的标准。“在社会福利国家的工业社会中，各种社会关系越来越复杂，它们无法再用公法或私法加以分门别类……法律的发展在一定程度上跟随社会的发展，从而导致了错综复杂的类型增加，这一现象一开始被称为‘私法的公共化’；之后，人们从相对的视角看到了同一个过程的发生，亦即，公法的私人化：公法因素和私法因素彼此耦合，直至无法分辨清楚。……国家从公法中逃遁了出来，公共权力的职责转移到企业、机构、团体和半公共性质的私法代理人手中，与此同时，也出现了私法公共化的反向过程，亦即公法之私人化。公共权力即使在行使其分配与促进职能时也运用私法措施，公法的古典标准彻底失效了。”[129]那么，在这样的情况下，公法、私法二元论是否还能够适应现代社会的发展，如果需要，还要进行哪些方面的修正呢？
首先，我们来回答第一个问题。诚如人们所言，日益复杂的社会出现了公私法的混合，出现了所谓的“融合公法与私法、新的第三种法律关系”[130]，其确实很难归类到公法或者私法，但不要忘记我们结合具体事件、适用具体规范时，总是能够较为容易地回答它属于公法还是私法（这颇有点类似行政合同，需要针对合同的每一项条款进行分析），确切地说，作为道具的公法、私法二元论仍为存在，只不过变得不如先前那样绝对化而已。也就是说，这些所谓公私难辨的部门法不过是同时包括了公法规范与私法规范而已[131]，此种观点也印证了公法与私法的区别主要“在于法规范之个别性质之区别，而非法典性质之比较”的判断，社会法或者混合法域（gemichtes Rechtsgebiet）的出现，仅是指出了法秩序的结构变迁趋势，其本质仍在于公法与私法的总汇。[132]
其次，对于法规范层面公私法区别的有用性，盐野宏先生以其娴熟的解释技术进行了论证并予以否定[133]，认为只要依据法规范或者解释展开行政法的适用即可，不过若从立法政策的层面来观察，划分公法、私法仍然必要，因为在具体问题的政策形成过程中，考量相关的公法原则、公法与私法不同的法理依然具有功效。不过，此时，公法、私法的划分不再绝对而转向相对。比如在构建社会保障制度时，针对不同的法律关系（社会保障关系中既存在行政机关与公民之间的法律关系以及行政机关与社会保障经办机构、社会保障服务机构、社会保障资金来源者之间的法律关系，也存在用人单位与劳动者之间的法律关系，以及各级政府及其社会保障主管部门与其他行政机关之间的法律关系，社会保障经办机构和服务机构与公民之间的法律关系，等等）可以有不同的设计，其中公法原则与私法原则均需要进行交叉运用。再比如，由行政机关实施的公证行为、认可认证行为、行政裁决、行政仲裁、行政调解、国家补偿也是如此，在立法政策选择时均不是公私法二元论所能够完整阐释的，而是需要二者的协力。
再次，协力导致公法与私法的区分从绝对变得相对化。所谓“相对”，就是要根据行政事务的具体情况，以平等、比例、公正原则，来选择适用公法或者私法实现公共利益。在此时，公法与私法并非互相排斥、完全独立且封闭的法体系，可因具体个案法律关系类似于公法或者私法程度，引用或者参考彼此规定，从而使公法与私法形成相互参照、渗透的协调、整合的法体系。这是一种务实的做法，针对具体问题具体分析，要比刚一开始就定位是公法还是私法才去展开讨论更具有可操作性，不拘泥于公法还是私法，展开研究，可能对于现代行政法的发展更具有推动力。“这样一来，行政法的研究对象和视角，就不是和民法相并列地构筑关于国内行政的公法，而必须从总体上动态地考察行政过程中所出现的所有法现象，指出其中存在的问题点，并探究其解决的方法。”[134]从绝对化转向相对化，说明传统的公法、私法二元论难以适应现代行政的发展需要而进行了自我调适，在这一点上，人们将不再哀叹“公法与私法二元论，对于日本行政法学界，可谓影响最深远却最无实益之理论”[135]。或许前述两种公私法相互融合、渗透的现象对公私法二元论带来的挑战，不仅仅意味着让人沮丧的困境与挑战，同时也提供着让人振奋的机会。有鉴于此，将行政法及行政法学研究的范围扩展至公法以外，并不至于要去否定公法与私法二元论的价值，否定的只是试图硬性将事物归于其中任何一方，肯定的是相对化的思路，进而推动行政法的发展与行政法学研究的深入。
第三节 行政法上的法律要件及法律事实
行政法上的法律要件与法律事实均是行政法的基础规范，决定着行政组织的运行与行政作用的展开。行政法上的要件，也称为公法上的法律原因，是指成为行政法上一定法律效果发生原因的事实。[136]关于法律要件，在行政法上一般重点研究的是不确定法律概念及行政裁量，涉及概念、理论、形态以及司法审查的问题。而法律事实是行政机关作为或者不作为的基础与必要条件，不过传统行政法对此方面研究较少。[137]当然，这与现行行政法规范中对法律事实规定不足有关系，因此补充适用民法或者刑法的有关规定与原则也是有益的。
一、不确定法律概念
法律构成要件是以文字表达出来的，那么也就面临着其内容精确程度不同的情况。精确的或者确定的法律构成要件在行政法解释适用上并不会产生多大问题，而不精确或者不确定的，则成为行政法研究法律要件时重点关注的问题。这在学理上称为“不确定法律概念”。所谓不确定法律概念是指那些未明确表示而具有流动的特征的法律概念，其可能包含一个确定的概念核心以及一个并不明确的概念外围。不确定法律概念属于构成要件的范畴。
不确定法律概念大体上被区分为“经验概念”与“规范概念”两种。经验概念涉及可以掌握、知觉或者经验的状况或事件。规范概念也称“须填补价值的概念”，是因为欠缺与真实事物的关联，在适用时必须要采取评价的态度，而不是单纯的知觉、认识或者推论，才能认识到其真正意涵。典型的如法律中经常出现的“公共安全”“公共利益”。
不确定法律概念的产生主要来源于法律与社会之间的矛盾。首先，由于立法者不是万能的，所以在立法时，总会使法出现一些漏洞，在这方面主要体现于法律语言和法律概念上。[138]“不管我们的词汇是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形”，“当人们形成和界定法律概念时，通常考虑的是那些能够说明某个特定概念的最为典型的情形，而不会严肃考虑那些难以确定的两可性情形”[139]。而法规范与法律语言和概念一样，“不可能也不应对一切社会现象都作出规定”[140]。法规范的有限性在无限的社会需要面前显得捉襟见肘，由于立法者的失误使得法规范经常显得模糊不清、不精确、相互矛盾，甚至滞后，而要解决这些问题，都将借助法解释伸展、扩张或者填补行政法规范的含义和内容，以适应发展变化了的社会。因此，可以这样说：“制定法面向未来。因为立法者不能准确地说明未来发生的问题的形成以及预言如垄断贸易的新方式或新的消费问题，制定法只能使用总括性及灵活性的语言。”[141]
其次，面对社会变迁，法律以不确定法律概念规定无法精确预见或者定义的事实，可能会更加有效地适应社会，提升行政能动性。如许多法学家认为法律的不完全性不是什么缺陷，相反它是先天和必然的。“法律可能和允许不被明确地表达，因为法律为案件而创立，案件的多样性是无限的。一个自身封闭的、完结的、无懈可击的、清楚明了的法律（如果可能的话），也许会导致法律停滞不前。”[142]因此，立法者在立法时，总是故意使行政法规范模糊化[143]，从而给予执法者相当大的解释与裁量空间。[144]这种行政法的模糊化现象甚至被法学家认为是公法与私法的区别之一。[145]“基于分权原则，国会制定概括性的政策与标准来确定法律范围，并让行政机关来细化那些标准，‘弥补漏洞’，或者将标准适用于特定案件。”[146]与立法机关相比，行政机关具有较强的适应性[147]，因此立法机关便放手让行政机关去填补法律漏洞、形成公共政策，此时不确定法律概念便有其存在的意义了。
可以说在法律内采用不确定法律概念，加上法解释的技术与方法，是可以有效实现行政目的的。但“在法律内采用不确定法律概念，以及法律有解释之必要，皆无损于法治国家法律应充分明确之要求。惟法律采用不确定法律概念时，不但有行政机关如何解释及适用之问题，更产生行政法院对行政机关之解释适用，得否在如何之程度予以审查之问题。后者关系行政与司法二者间之‘功能分配’（Fuktionsverteilung）及法院之‘审查密度’（Kontrolldich-te）。”[148]其实这也说明了行政法为什么要比其他法律更重视研究不确定法律概念，也是行政法所具有的特殊之处。
不确定法律概念的解释适用，主要涉及的是行政机关对于不确定法律概念的解释适用与法院对于不确定法律概念的解释适用之间的关系，换言之，法院能否审查以及如何审查。对该问题，学说上有下列几种观点[149]：
1.全部审查说
这一观点主张法院的职责在于审查法律的解释与适用，且认为不确定法律概念属于法律规定的要件，于具体适用时只有一个正确的结果，行政机关无自行判断的余地，所以法院要完全审查。
2.审查界限说
对于上述观点，有学者认为不确定法律概念既然是多义性的，那么解释适用自是无法具有唯一性。行政机关有一定的判断余地，法院审查有一定的界限。此说内涵各有不同：（1）适当性理论认为不确定法律概念的内涵具有模糊的“界限地带”，在此范围内如果行政机关决定具有“适当性”，法院就不宜加以审查。（2）评估特权理论认为不确定法律概念的解释与适用如果涉及行政专业上的评估或者预测则系其特权，法院应予以尊重。（3）判断余地理论认为有些事项行政机关有判断余地，法院应予以尊重。（4）规范授权理论认为立法者目的是让行政机关在授权范围内作出决定，法院应予以尊重。
事实上这几种理论大同小异，基本内容均在于确定行政机关的“判断余地”，目前司法实务承认行政机关适用不确定法律概念享有“判断余地”的情形主要有：关于考试成绩的评定；具有“高度属人性”的决定（如主管机关对公务员的能力、资格的判断）；由社会多元利益代表或者专家组成的委员会所作的决定；由独立行使职权的委员会所作的决定；具有预测性或者评估性的决定；具有高度政策性的决定。当然，这里只是笼统说明，一些情况还需结合具体案情来讨论，如考试成绩的评定程序有时也可能受到法院的审查。
二、行政裁量
1.行政裁量的概念
法律上的“裁量”是指形成决定的自由，无论是立法、行政还是司法均在一定程度上享有决定的自由，所以可以分别称为立法裁量、行政裁量与司法裁量。而行政裁量（administrative discretion）一般是指立法者赋予行政机关在实现某项目的时，享有依特定的方针，自己在斟酌一切与该案件有关的重要情况，并衡量所有的正反观点之后，决定其行为的自由。其表现在法律适用上就是行政经法律授权，在法律的构成要件实现的情况之下，有决定是否使有关的法律效果发生，或者选择发生何种法律效果的自由。
2.行政裁量的种类
与这种行政裁量相对应的情况是，依法律规定，在法律的构成要件实现的情况下，仅只有单一的“法律效果”，行政必须依规定而行为，否则就是违法或者不作为，学术将之称为“羁束行政”。针对羁束行为，行政机关必须严格按照有关法规范的一义性规定采取行动，一旦未按照法规范的规定来推行这种羁束行为，便构成违法，法院就可以判断其违法。不过，由于立法理念以及社会变迁，法规范之中裁量性的规定要比羁束性的规定多一些。这也正是学者们称行政法的精髓在于裁量的原因所在。[150]
传统的学说按照法院能够审查的范围将行政裁量行为分为法规裁量行为与自由裁量行为两种。[151]法规裁量行为又称羁束裁量行为，是指法规范只对某种行为的内容、方式与程序作了一定范围与幅度的规定，允许行政主体在处理具体行政事项时，在法定的范围与幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。法规裁量行为是法院的全面审查对象。自由裁量行为又称便宜裁量行为，是指法规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的与法原则的前提下，自主采取相应的措施，作出裁断的行为。其一般因高度的专门性与技术性不受法院审查。[152]
现代的学说一般依照法律授权内容的不同，将行政裁量区分为“决定裁量”与“选择裁量”。所谓“决定裁量”，就是行政机关决定究竟是否需要采取措施。所谓“选择裁量”，是指行政机关在数个均属法律所允许的措施之中，决定采用哪一种措施，或者由行政机关在多数相对人中，选择决定对哪一个采取措施。两者合称为“效果裁量”，是与“要件裁量”相对应的，效果裁量与要件裁量又被合称为广义的行政裁量。所谓的“要件裁量”也称为判断裁量，是指对法规范所规定的要件进行解释以及将行政主体所认定的事实适用于法规范所规定的要件时的裁量。在德国、日本等国，对于裁量行为意味着要件裁量（要件裁量论）还是效果裁量（效果裁量论）的问题，展开过讨论，从前的通说及判例均不承认要件裁量，而现在不仅要件裁量论与效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且在实践中的关系也不再是二者择其一的相互对立关系，而是从要件认定的裁量与关于处理决定的裁量两个方面探讨解释与适用，这无疑是很好的视点。
行政的扩张必然引起行政裁量权的扩张，使得行政裁量具有非常显著的普遍性，甚至是“政府离开了裁量权就无法运作。……裁量权不可避免地存在于各级政府各个行政机关之中”[153]。这是因为完全通过法律来拘束所有行政活动的想法过于简单，可能导致行政出现僵化的危机。为了弥补法规范的不足（规定过于笼统、抽象）或者实现个案正义的需要[154]、回应行政能动性的变革，行政裁量便有了其特殊的有用性或者说存在的意义。
裁量如此之多，必然需要法律上的拘束。从立法统制角度来讲，要尽可能缩小行政裁量的范围，完善程序立法，确保行政裁量有程序可遵循。从司法统制的角度来讲，要尽量扩大行政诉讼的受案范围，区分事实审与法律审等。从行政统制的角度来讲，目前的一个发展趋向是行政权以自我拘束的方式限定裁量空间的制度形式。如日本1993年《行政程序法》第5条要求行政机关应制定和公布用于审查申请的行政裁量基准，以此从程序法的方面为行政机关进行自我拘束设定了一项成文法上的义务。[155]这种裁量基准是上级颁布的，目的在于细化法规范，规定下级行政机关统一处理行政裁量，以便行政机关公平处理相类似的事务，并减轻行政机关进行裁量的负担与困扰，提高行政效率。不过如果裁量基准规定过于详细，则难免会有降低裁量功效之嫌。
如果行政没有遵守裁量的法律拘束要求，一般称为“违法”，便会产生“裁量瑕疵”；反之，虽然遵守了裁量的法律拘束要求，但不合目的，没有作出其他更有意义或者更理想的决定，便是“不当”，而不是违法。前者可以进入行政诉讼之中，而后者只能通过行政内部救济方式来解决。
裁量瑕疵可以分为三类：一是裁量逾越。裁量权在运行时于内容上超越了法律或者宪法所设定的界限（如法规范规定处罚5000元至10万元，而主管机关处罚16万元，即是逾越了法律的授权）。行政裁量权的法律拘束也可能包括法律原则（如比例原则、信赖保护原则等），有时可能裁量收缩为零。[156]
二是裁量滥用。行政机关作出决定时的动机是裁量的内部限制。滥用主要表现为以与事件无关的动机作为行政裁量的基础，或者对依法律规定应斟酌的事项未斟酌，如裁量不足、思虑不周、权衡失误等情形。
三是裁量怠惰。是指法律虽然赋予了行政机关裁量权，但行政机关根本不考虑任何个案的情况，即作出决定。
关于裁量与不确定法律概念有无区别，学说上有质的区别说、量的区别说以及无区别说三种。德国通说采质的区别说，认为行政裁量是对产生法律效果的选择，法院以不审查为原则，瑕疵裁量则属应受审查之例外情形；而认为不确定法律概念存在于构成要件之中，虽有多种解释或者判断的可能性，但只有一种是正确的，法院以审查为原则，但属于行政机关判断余地的，则尊重其判断。日本通说则承认构成要件的裁量，似乎是否定了不确定法律概念与裁量之间的区别。而我国台湾地区学者认为两者仅是量上的区别，认为在适用不确定概念时，行政机关所受法院的监督，或许较依据授权裁量的规定时要严格一些。
这种区别没有什么绝对的意义，尤其是对行政实务指导作用不大，只是与法院审查时的密度有关。应以实质案型加以考量，以案型所牵涉之法律性质、人民权益受侵害之情形、案件高度科技性或属人性之判断特色、案件之涉外特色、法院之能力、行政机关向来就各类型案件所发生弊案情形、国家社会转型需要等等加以考量。事实上，近年来，在德国和日本等国家，出现了建立与传统的行政行为论并列的行政裁量论，综合探讨各个行政领域中行政裁量问题的主张，值得关注。[157]
三、行政法上的法律事实
法律与事实二者既有区别又有联系。在多数情况下，一个人是否无照经营，是一个事实问题，而要裁定如何处理时，就是一个法律问题。[158]不过，二者经常交织在一起，如认定无照经营可能仍然需要法律的规定。于是“法律事实”成了法律学习中的一个重要术语，因为并不是所有自然存在与人际实践和认识都会进入法律调整的范围，只有满足法律赋予的那些条件时，才能成为法律意义的事实，才可以作为定案的依据。所以法律事实的定义一般是指由法规范所规定的，而又经相关机关证明的“客观”事实。[159]就其特征而言，法律事实是一种规范性的事实，主要是由法规范预先设定的。法律事实是一种通过证据证明的事实，必须要有一个证明的过程才可以作为定案的依据。法律事实是一种具有法律意义的事实，能够引起法律关系的成立、变更与消灭。
行政法上的法律事实，是指行政法规范所规定的，能够引起行政法律关系的成立、变更与消灭的具体条件与事实根据。其特点在于：第一，行政法上的法律事实能够引起法律关系的成立、变更与消灭，即能够产生法律效果，具有法律意义。第二，行政法上的法律事实必须是行政法规范所规定的。其之所以能够产生相应的法律效果，即能否引起行政法律关系的变动，能引起何种行政法律关系的变动，以及是引起行政法律关系的成立还是变更甚至消灭，完全取决于行政法规范的预先设定。
行政法上的法律事实按照是否以主体的意志为转移，通常可以分为法律事件与法律行为两大类。
1.法律事件
法律事件，是指能够引起行政法律关系成立、变更与消灭，而不以人的主观意志为转移的客观事件。一般认为，法律事件主要包括地震、台风、洪水等自然灾害与战争动乱、流行病暴发、人的出生或者死亡等社会事件。例如，自然灾害可导致行政救助法律关系的成立；人的死亡能引起户籍管理与人事管理等行政法律关系的消灭及抚恤金管理等行政法律关系的成立。
2.法律行为
法律行为，是指能引起行政法律关系的成立、变更与消灭的，行政法律关系主体有意志的行为。它主要是行政主体的行为，如行政征收、强制执行等；也可以是行政相对人的行为，如违章建筑。法律行为可以是作为的，也可以是不作为的，可以是合法的，也可以是非法的。
学界对于行政法上的法律事实很少关注，如何发现、认定与判断法律事实，也会因具体的行政机关而不同，这其中行政证据以及行政诉讼证据规则的运用方法值得关注。在认定某个行为或者结果是否是法律规定的要件事实时，应注意把握其因果关系，主要的观点有相当因果关系理论与关联性理论。[160]
第四节 “特别权力关系”的批判及借鉴
“特别权力关系”理论起源于德国，可以追溯到中古时期领主与其家臣的关系，但正式成为概括的概念，是19世纪末德国实行君主立宪国的理论产物。当时，公法学者拉班德为说明公务员担任公职而对国君具有的忠诚与服从关系，首先明确使用了“特别权力关系”这一概念，并创设了特别权力关系理论的雏形。后由奥特·玛雅将其扩张至其他领域，用以涵盖公务员关系、军人关系、学生与学校、犯人与监狱等营造物利用关系以及公法上的特别监督关系，从而建立了完整的理论体系。[161]从19世纪末至第二次世界大战，特别权力关系理论不仅一直盛行于德国等欧陆国家，而且被引进至东亚，产生了极为深远的影响。虽然20世纪70年代德国行政法实务界开始限制或者否认特别权力关系，但这一曾经的学说到今天仍具影响力，因此，有必要对特别权力关系理论的沿革与发展以及借鉴问题进行探讨。
一、特别权力关系的概念与意义
“特别权力关系”是与“一般权力关系”相对而言称的，依照传统的行政法学理论，所谓的“特别权力关系”是指在特定行政领域内，为实现行政目的，由人民与国家所建立，并强化人民对国家从属性的关系。在特别权力关系中，人民被吸收进行政内部，不再适用在一般权力关系下所具有的基本权利、法律保留以及权利保护等，构成了一个“无法的空间”[162]。
之所以会出现特别权力关系及其理论，是因为伴随着经济自由主义的发展与政治自由主义的影响，德国于19世纪初开始实行法治国家原则。而伴随着君主立宪体制和权力分立理论的发展，行政权受到立法权限制的基本框架基本成型，法治原则在行政法领域中集中体现为依法行政原则。依法行政原则要求行政主体与公民之间的关系由法律规定，行政主体依法行使国家公权力，法无明文规定不得为，如此公民方可以预测行政机关的活动，并实现其权利保障。但是，为了行政纪律以及服从、效率的目标，有些事项不可能全部导入依法行政原则，所以确立了特别权力关系。
依照特别权力关系理论，特别权力关系既可由“任意”也可由“强制”而成立。前者如公民自愿参加考试而从事公职工作，自愿参观公立博物馆。基于后者成立的，一般须有法律作为依据，典型如人民应征服兵役，感染法定传染病强制接受治疗，犯人入监狱服刑等。
特别权力关系主要有下列几种：一是公法上的勤务关系，如公务员及军人与国家或者军队的关系；二是公营造物的利用关系，如公立学校的学生与学校之间的关系，强制治疗的传染病患者与医疗机构之间的关系，服刑的犯人与监狱之间的关系；三是公法上的特别监督关系，如自治团体受到国家的特别监督而形成的关系，国家对铁道、公共汽车事业、电力事业等特许企业者的监督关系；四是公法上的社团关系，如公共组合与组合成员的关系等。[163]
二、特别权力关系的特点
在特别权力关系与一般权力关系之中，人民均必须服从公权力主体，当事人之间的地位显然是不平等的。但是在特别权力关系之中，这一不平等更为明确，且在理论上人民被吸收到了行政内部。因此，特别权力关系在特点上呈现出以下四种态势[164]：
依照特别权力关系理论，即便在无法律授权的情况下，公权力主体仍然可以自己制定的行政规则来限制相对人的基本权利。这种情形显然与一般权力关系有极大的差异。
在特别权力关系之下，行政主体具有概括的命令权，只要是在为行政目的服务的范围之内，尽可以为相对人设置相当的义务，而相对人只有忠实服从的义务。义务之所以不确定，主要是因为行政主体可以不经法律授权自己制定行政规则，约束或者限制相对人的基本权利。
特别权力关系理论认为公权力主体对其内部相对人的行为不同于对一般相对人的行政行为，所以不能因此提起任何外部救济。如对公务员的惩戒、责令学生退学及休学等，均不得提起司法救济，只能求助于内部来解决。
行政主体在特别权力关系范围之内，可以在无个别或具体法律依据的情况下，对违反义务者加以惩罚。
三、特别权力关系理论的批判
从上面的分析可以看出，特别权力关系理论是作为权力主体对抗法治主义的手段被架构起来的。而在第二次世界大战之后，随着人权理念在行政法中的凸显，特别权力关系理论的合法性与正当性面临着巨大的挑战，受到了来自各个方面的批判。
如在日本行政法学界对从前的特别权力关系理论提出了诸多的质疑[165]：从理论上讲，既然以民主的法治国家为原则的《日本国宪法》要求所有的公权力行使均需要有法律授权，那么特别权力关系中排除法治主义的适用，是否是专制君主国家思想陈渣泛起的反映呢？这显然是违背《日本国宪法》精神的。而且从特定的领域如公务员、学校等来分析，承认特别权力关系的概念几乎没有什么实际意义，其已经失去了存在的基础。而在德国，出于对第二次世界大战的反省，战后的重要思潮就是大力强调对公民基本权利的保障，人权观念的复兴直接引发了对特别权力关系的批评。基于人权的普遍保障原理，即便是军人、公务员这些公权力主体的内部相对人的基本权利，也不应当受到法律的区别对待。传统特别权力关系理论消亡的一个重要标志是1972年3月14日德国联邦宪法法院的“刑事执行判决”，该判决认为，监狱当局在未获得法律许可的情形下检查犯人的信件，是对犯人通信自由的侵犯。该案中，监狱主张依照传统的特别权力关系理论，主管机关制定的《监狱管理规则》可以作为检查信件的依据。联邦宪法法院对此予以否定，并判定此《监狱管理规则》违宪。该判决意味着法律开始进入传统的特别权力关系领域，而特别权力关系理论开始正式遭到废弃。[166]
尽管传统的特别权力关系理论随着时代的发展日渐被抛弃，但公权力主体与其内部相对人的关系毕竟不能完全等同，司法审查权全面介入特别权力关系领域，仅具有理论上的可操作性。事实上仍然有判例将诸如大学对学生作出的休学处分排除在司法审查之外[167]，这似乎又在说明这一理论仍然具有存在的可能性。为此，学界在批判特别权力关系理论的同时，亦开始对该理论进行修正，以期在传统的特别权力关系理论与法律保留原则之间寻找到一个平衡点。这种修正表现为三个方面[168]：
（1）特别权力关系范围缩小：德国学者奥特·玛雅认为公法上的勤务关系范围仍然不变，主要包括公务员关系与军事勤务关系两类，而对于营造物利用关系，如使用博物馆、图书馆等公共设施，均应排除于特别权力关系理论之外，理由在于这是一种短暂性的利用关系，不应该以特别权力关系来观察。
（2）涉及基本权利限制的情况，也应有法律依据。德国学者汉斯·J.沃尔夫提出特别命令理论，主张将行政规则分为行政指令与特别命令，前者系长官对有服从义务的下级机关或者公务员的指示，有拘束力但不得视为法源；而特别命令则是单方面依公权力而发布，通常是由国家机关、自治团体或者自主营造物对特别权力关系所作的抽象与一般性的规定，从而具备实质的法律性质。
（3）允许提起行政救济。各国实践证明特别权力关系事项并非全然不得争讼与寻求外部救济。为了厘清争讼与行政救济的界限，德国学者卡尔·H.乌勒提出了“基础关系”与“管理关系（经营关系）”的二分法。其主张凡属于前者的行政上的处置，应视为行政行为，如有不服可以提起诉讼；属于后者范围的则不得提起诉讼。基础关系是指与设定、变更及终结特别权力关系有关联的一切法律关系，如公务员的任命、免职、命令退休、转任，学生入学、退学、开除、休学、拒绝授予学位等。而管理关系则指单纯的管理措施，如公务员任务分派、中小学或者大学生授课或学习安排有关的事项，并不是行政行为，不涉及相对人的个人身份。这一理论受到德国学界高度重视，并为联邦行政法院若干判决所引用。不过，这种二分法仍然存在许多的不足，如管理关系中公务员的调职虽未消灭公务员的基础关系，但对公务员的工作权益有着重大的影响。后来，德国联邦宪法法院通过前述1972年3月14日的“刑事执行判决”提出了所谓的“重要性理论”，认为只要涉及人民基本权利的重要事项，无论是传统的干涉行政还是现代的给付行政，均须由立法者以法律规定（国会保留）。换言之，在特别权力关系中，不仅“基础关系”事项应有法律的规定，且“管理关系”中涉及人民基本权利的重要事项也应有法律的规定。
四、特别权力关系理论的借鉴意义
时至今日，特别权力关系理论已经发生了相当程度的变化。有的学者主张不应再使用特别权力关系的名称，而改称“特别义务关系”或者“特别法律关系”；更有激进者直接要求废除特别权力关系理论。不过，本书认为“特别法律关系”可能更贴切一些，更符合修正后的理论及形态，因为特别法律关系与其他公法上的法律关系相比并无本质不同，但是为了维持行政有效运作，将这些法律关系加以特别对待与研究仍是有必要的。
中国行政法学起步较晚，在理论中并没有特别权力关系的研讨，但实践中存在着事实的“特别权力关系”，如公务员法制方面、学生与学校的关系、军人与军队的关系。但随着人权保障理念的日渐兴盛，相关的制度也受到了批判。那么，借鉴的意义可能在于对传统特别权力关系理论进行深入研读，并了解以及从实务方面学习大陆法系晚近的理论成果，进而构建符合中国国情的特别权力关系理论。