一、文化自由：文化法第一原则

文化自由（freedom of culture）是公民从事一切文化活动的前提、基础，它的实现还影响着文化产业的发展，所以，文化法最基本的法益目标就是要确保公民不受妨碍地从事一切文化活动。这就是文化自由原则，它是文化法律实践的第一原则。保护文化自由权的深层法理基础是尊重人，尤其是“文化人”全面发展的需要以及文化活动的自身规律；其规范依据则是基本法以及国际人权公约的规定。

不少学者对文化权利进行了深入探讨，但鲜有人明确讨论文化自由。其实，就学者们所广泛展开的论述而言，文化自由已被默示为文化权利最基础的部分，文化法的首要目的即是保护这种自由。比如，我国学者称：“公民所享有的文化权利内容极其广泛”，“通常包括公民个人的表现自由、创作自由、发表意见的自由、追求美感和精神愉悦的自由、从事科学研究的自由、充分发挥个人精神人格力量的自由、宗教信仰自由、语言文字自由、文化娱乐的自由，等等。”[31]笔者以为，该论者所列举的这些权利内容应该被称为文化自由，而不宜使用宽泛的文化权利概念。对于不同的权利，国家往往要承担不同的法律或道义责任，并采取不同的法律措施，或消极的尊重、被动救济、或积极促进等。而文化权利是一个范围庞杂的权利集束，无论就法理抑或法律实践而言，区分文化自由与文化权利，尤其是在消极与积极的意义区分两种不同的文化权利，有着至关重要的理论与实践意义。相反的，将文化领域的一切权利融入一炉，甚至将知识产权包含其中，其理论与实践意义并不太大。对此可参见本书其他有关章节的论述。

按照一般权利哲学，自由权包括消极自由和积极自由，与之对应，文化自由权可分为两个方面：第一，法律应承认并保护公民的文化自由，并明定救济措施，使其免遭来自他人，包括公权力的干预；第二，政府应该采取积极措施，甚至提供各种物质条件，使公民的文化自由权得到现实的、充分的实现。而本章所谓文化自由原则，仅就前者即消极性自由而论。对于积极意义上的文化自由与权利在文化法上的地位，则另作讨论。

在规范对象上，文化自由权的客体范围与公民文化活动的内容等同，也就是说，公民在事实上可以从事的一切文化活动都属于文化自由权的法律范围，应受保护。这样，参照有关论述以及文化实践，消极意义上的文化自由权大致包括：创作自由、表演自由、传播自由、文化信息与成果获取自由、文化结社自由等。

就主体而言，文化自由首先，并在根本上属于自然人享有的权利；同时，为了充分保障、实现自然人的文化自由，法律也将该自由权赋予法人或其他组织。也就是说，承认各类组织享有文化自由，以确保、促进自然人文化自由利益的实现。

我们视文化自由为文化法的第一原则，显示出文化自由在文化法益中所占据的至上地位。因为文化自由属于基本人权[32]，无论文化法要确保、促进的权利和利益有多少类型、多么重要，而文化自由始终是其中最为核心的权利。对于文化领域其他权利、利益的实现，文化自由发挥着基础性门槛的作用，比如，文化产业的繁荣、文化多样性的实现，乃至著作权利益的实现等，都需要以文化自由为前提。在文化大发展、文化全球化的今天，国家以及国际社会虽有必要对文化产业和市场做出规制，进行倾向性引导，也有必要对公共文化事业提供资助、扶持，但一切消极或积极性的干预或给付行为均不得违反文化自由的基本原则。

国际规范性文件为此提供了注脚。2001年联合国通过的《世界文化多样性宣言》（下文简称《文化多样性宣言》）第5条明确规定，文化权利（cultural rights）“是人权的组成部分，它是普遍的、不可分割的和相互依存的”，“所有人都有权以其选择的语言，特别是用其母语来表达自己、创作并传播自己的作品”，“在尊重人权和基本自由的情况下，所有人都有权参与他们选择的文化生活，从事其文化实践”。可以看出，这里所谓文化权利正是文化自由的权利，即一种免于妨碍的消极性自由权。然后，2005年《保护和促进文化表现形式多样性公约》（下文简称《文化多样性公约》）将文化自由权视为保护和促进多样性的前提，并将“尊重人权和基本自由的原则”规定为公约的第一指导原则，凸显了文化自由的基础性地位。《文化多样性公约》序言指出，“文化多样性因思想的自由传递而加强，并因文化间的不断交流与互动而得到滋养”，“思想、表达与信息自由，以及媒体多样性，使文化表达得以在社会上繁荣发展”；其第2条规定，“只有确保人权，以及表达、信息和交流等基本自由，并确保个人可以选择文化表现形式，才能保护和促进文化多样性。任何人都不得援引本公约的规定侵犯《世界人权宣言》规定的或受到国际法保障的人权和基本自由或限制其适用范围”。

而《世界人权宣言》是最早要求将文化自由作为一项基本人权加以确认的。其第27条第1款规定：“人人有权自由参与社会的文化生活，享受艺术，并分享科学进步及其所生利益。”其后，更具规范效力的《经济、社会和文化权利国际公约》第15条第1款做出相同规定：“缔约各国承认，人人有权（1）参与文化生活；（2）享受科学进步及其应用所产生的利益”；该条第3款又规定，“缔约各国保证，尊重科研和创造活动所不可缺少的自由”。可以说，以《世界人权宣言》为基础的国际人权约法已将文化自由权的保护作为一项人人普遍享有、平等保护的基本人权，受到世界范围的普遍认可。

文化自由也已经成为大多数国家宪法上的基本权利。在国内法上，通常认为，1919年德国《魏玛宪法》最先确认了文化自由权的保护，其第142条规定，人民享有“艺术、科学及其学理的自由”，国家应予保护并培植。同时，第118条规定，公民有用语言、文字、印刷、图书或其他方法，自由发表其意见的权利。晚近时期的宪法规定可见1982年的《葡萄牙共和国宪法》，它全面而系统地肯定了文化权利作为基本权利的地位。其第42条规定了“文化创造的自由”，即“思想、艺术与科学创作自由”，其中包括进行科学研究和发明的权利，创作和发表文学艺术作品的权利。

我国现行《宪法》第47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”

另外，文化自由还可以通过其他自由权得到保护，这就是所谓文化自由与其他自由权的交叉与竞合。各国宪法以及国际人权约法规定的表达自由为文化自由的实现提供了保障。如《世界人权宣言》第19条规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款有关表达自由的表述更能凸显文化自由的特征：“……包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”此处，“书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介”本身即是文化的构成方式。

文化自由与表达自由的关系不难理解。表达可以采取任何方式，从口头到外在物质性媒介；而以“书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介”进行表达，其结果往往形成文化成果，即各类文艺作品及其表演。所以说，文化是表达的外在方式或产物，表达自由意味着文化自由，反之亦然。可以说，在一定意义上，文化是表达的下位概念，而文化自由亦即表达自由的重要部分。在实践中，如没有表达自由，就无从达到文化自由；如反对文化自由，也等于不要表达自由。

同样的，各国内宪法和国际公约有关思想、良心和宗教以及教育自由的规定，也都可以作为文化自由的辅助性保障。

“非歧视原则”（non-discrimination）是文化自由原则的一种表现形式。该原则禁止一切意义上的文化歧视（包括来自政府的歧视性待遇），如歧视少数族群文化、在政治或经济上对某些文化内容或形式采取不公平立场等。

“依法规制原则”（governance by law）是文化自由原则的另一种形式。在现代法治国家，国家不得任意限制公民的文化自由，所以，前现代时期习见的文化控制已经罕见于现代法治社会。《德国基本法》第5条在规定“出版自由及广播与电影之报导自由应保障之”的同时，规定“检查制度不得设置”。但是，现代国家并非不能对文化活动实施任何规制行为，只是须严格依法进行，并符合必要性条件，包括为了保护他人权益如人格权、保护公共利益如国家安全与社会公德等。《公民与政治权利公约》第19条第3款是这方面的代表性规范，其中规定，对于表达自由的限制，“只应由法律规定并为下列条件所必需：（1）尊重他人的权利或名誉；（2）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德”。